1

Gründe:

2

Die zulässige Beschwerde ist begründet. Der angefochtene Beschluss ist verfahrensfehlerhaft, weil das Verwaltungsgericht den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nicht durch Beschluss ablehnen durfte.

3

Dabei kann dahinstehen, ob das Verwaltungsgericht gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 238 Abs. 1 Satz 1 ZPO verpflichtet ist, über den Antrag des Klägers auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 VwGO) zusammen mit der Klage zu entscheiden. Nach § 238 Abs. 1 Satz 1 ZPO „ist" das Verfahren über den Antrag auf Wiedereinsetzung mit dem Verfahren über die nachgeholte Prozesshandlung, hier die verspätete Klage des Klägers, zu entscheiden. Nach herrschender Meinung folgt daraus die Verpflichtung des Verwaltungsgerichts erster Instanz, über Anträge auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand durch (End-) Urteil zu entscheiden, soweit es den Antrag ablehnt.

4

BVerwG, Beschlüsse vom 8. 4. 1991 - 2 C 32.90 -, juris, Rdn. 10, und vom 26. 6. 1986 - 3 C 46.84 -, DVBl, 1986, 1202; OVG Berlin, Beschluss vom 12. 7. 1989 - 3 L 5/88 -, NVwZ-RR 1990, 388 (388 f.); Brink, in: Posser/Wolff, VwGO, 2008, § 60 Rdn. 41; Bier, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Stand: Oktober 2008, § 60 Rdn. 75; Kopp/ Schenke, VwGO, 15. Aufl., 2007, § 60 Rdn. 37, jeweils m. w. N.

5

Nur im Falle der Stattgabe des Wiedereinsetzungsantrages kommt auch eine Entscheidung durch Zwischenurteil über die Zulässigkeit der Klage gemäß § 109 VwGO in Betracht.

6

Kopp/Schenke, a. a. O., § 109 Rdn. 4, m. w. N.

7

Nach der Gegenauffassung hat das Verwaltungsgericht die Wahl, ob es über den Wiedereinsetzungsantrag durch Urteil oder Beschluss entscheidet.

8

BVerwG, Beschluss vom 29. 11. 1963 - V C 20.63 -, BVerwGE 17, 207; Redeker, in: Redeker/von Oertzen, VwGO, 14. Aufl., 2004, § 60 Rdn. 20, jeweils m. w. N.

9

Auch diese Auffassung führt hier dazu, dass der angefochtene Beschluss verfahrensfehlerhaft ist. Soweit das Verwaltungsgericht die Wahl zwischen einer Entscheidung durch Urteil oder Beschluss hat, hat es eine Ermessensentscheidung zu treffen. Dieses Ermessen ist regelmäßig und so auch hier dahin reduziert, dass über den Wiedereinsetzungsantrag durch Urteil zu entscheiden ist, wenn die Wiedereinsetzung versagt wird. Dafür spricht der unter anderem in § 173 VwGO i. V. m. § 300 Abs. 1 ZPO zum Ausdruck kommende Grundsatz der Prozessökonomie. Nach § 300 Abs. 1 ZPO hat das Gericht ein Endurteil zu erlassen, wenn der Rechtsstreit zur Endentscheidung reif ist. So liegt es aber, wenn der Wiedereinsetzungsantrag abgelehnt wird. In diesem Fall ist der Rechtsstreit entscheidungsreif, weil die Klage unzulässig ist. Nach Ermessen kommt damit allenfalls unter Kostengesichtspunkten eine Entscheidung über den abzulehnenden Wiedereinsetzungsantrag durch Beschluss dann in Betracht, wenn feststeht, dass der Kläger nach Rechtskraft des Beschlusses seine Klage zurücknimmt.

10

Vgl. auch OVG Berlin, Beschluss vom 12. 7. 1989 - 3 L 5/88 -, a. a. O., 389.

11

Das lässt sich dem Vorbringen des Klägers nicht entnehmen und ist auch sonst nicht ersichtlich.

12

Der Senat ist gehindert, im vorliegenden Beschwerdeverfahren die nach dem ergänzten Vortrag des Klägers in seiner Beschwerdebegründung in Betracht kommende Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren. In Klageverfahren kann der Senat eine Entscheidung über den Wiedereinsetzungsantrag in der Sache nur im Rahmen eines Antrags auf Zulassung der Berufung oder einer vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung treffen.

13

Vgl. OVG Berlin, Beschluss vom 12. 7. 1989 - 3 L 5/88 -, a. a. O., 389.

14

Die Kostenentscheidung beruht auf § 21 Abs. 1 GKG. Danach werden keine Kosten erhoben, die bei richtiger Sachbehandlung nicht entstanden wären. Letzteres ist hier der Fall. Der Kläger hätte keinen Anlass zu seiner Beschwerde gehabt, wenn das Verwaltungsgericht seinen Wiedereinsetzungsantrag durch Urteil abgelehnt hätte.

15

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).

16