1

Gründe:

2

Dem Kläger ist auf seinen Antrag mit den im Tenor genannten Maßgaben Prozesskostenhilfe für den zweiten Rechtszug zu bewilligen, weil die von ihm beabsichtigte Rechtsverfolgung im Hinblick auf den Antrag, den Beklagten zu verpflichten, über seinen Antrag auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu zu entscheiden, seit dem Zeitpunkt seiner Volljährigkeit, dem 5. April 2009, hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (dazu I. 2.) und der Kläger nach seinen persönlichen und wirtschaftlichen Verhältnissen nicht in der Lage ist, die Kosten der Prozessführung aufzubringen (dazu II.), § 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO. Soweit der Kläger beantragt, den Beklagten zu verpflichten, ihm eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen, sind hinreichende Erfolgsaussichten nicht gegeben (dazu I. 1.).

3

I. Hinreichende Erfolgsaussichten sind zwar nicht für den ausdrücklich gestellten Vornahmeantrag (1.), jedoch für den Bescheidungsantrag (2.) anzunehmen.

4

Hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 114 ZPO bedeutet bei einer an Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG orientierten Auslegung des Begriffs einerseits, dass Prozesskostenhilfe nicht erst und nur dann bewilligt werden darf, wenn der Erfolg der beabsichtigten Rechtsverfolgung gewiss ist, andererseits auch, dass Prozesskostenhilfe versagt werden darf, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist. Die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsschutzbegehrens darf dabei nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe vor zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Das Prozesskostenhilfeverfahren will den grundrechtlich garantierten Rechtsschutz nicht selbst bieten, sondern zugänglich machen. Schwierige, bislang nicht ausreichend geklärte Rechts- und Tatsachenfragen dürfen nicht im Prozesskostenhilfeverfahren geklärt werden.

5

Vgl. etwa BVerfG, Beschlüsse vom 10. August 2001 - 2 BvR 569/01 -, DVBl. 2001, 1748, vom 30.Oktober 1991 - 1 BvR 1386/91 - , NJW 1992, 889 und vom 13. Juli 2005 - 1 BvR 175/05 -; Senatsbeschluss vom 21. Juli 2006 - 18 E 355/06 -; Bader/Funke-Kaiser/Kuntze/von Albedyll, Verwaltungsgerichtsordnung, 3. Auflage 2005, § 166 Rn. 4 mit weiteren Nachweisen aus der Rechtsprechung.

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1. Davon ausgehend bestehen hinreichende Erfolgssaussichten nach derzeitigem Kenntnisstand nicht, soweit der Kläger den Antrag gestellt hat, den Beklagten zur Erteilung einer Niederlassungserlaubnis zu verpflichten. Die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis sowohl nach § 26 Abs. 4 AufenthG als auch nach § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG steht, wie die Formulierung des § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG verdeutlicht, im Ermessen der Behörde.

7

Vgl. nur Sächs. OVG, Beschluss vom 29. März 2007 - 3 Bs 113/06 -, ZAR 2007, 246; Burr in GK-AufenthG, Loseblatt, II-§ 26 Rn. 34; Hailbronner, Ausländerrecht, Loseblatt, § 26 Rn. 27; Zeitler in HTK-AuslR / § 26 AufenthG / zu Abs. 4 01/2009 Nr. 9; Heinhold, ZAR 2008, 161 (168) mit weiteren Nachweisen.

8

Hinreichende Erfolgaussichten könnten damit für den ausdrücklich gestellten Vornahmeantrag nur angenommen werden, wenn das Ermessen soweit reduziert wäre, dass nur die Erteilung der Niederlassungserlaubnis sich als rechtmäßig darstellte. Dafür ist mit der Klage- bzw. Berufungsbegründung nichts Hinreichendes mitgeteilt. Die Ermessensentscheidung dürfte namentlich an dem gesetzlichen Ziel auszurichten sein, Kindern bzw. volljährig Gewordenen mit einem humanitären Aufenthaltsrecht aus integrationspolitischen Gründen eine Aufenthaltsverfestigung zu ermöglichen, so dass die erbrachten und weiterhin erwartbaren Integrationsleistungen maßgeblich und mit entgegenstehenden öffentlichen Interessen abzuwägen sein dürften.

9

Vgl. näher Sächs. OVG, Beschluss vom 29. März 2007 - 3 Bs 113/06 - , a.a.O.; VG München, Urteil vom 27. November 2008 - M 10 K 08.638 -; Hailbronner, a.a.O., § 26 Rn. 27; Stiegeler, Asylmagazin 2008, 4 (8) .

10

Wenn auch bereits die Erfüllung der Tatbestandsvoraussetzungen gemäß § 26 Abs. 4 AufenthG i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG eine erhebliche Integrationsleistung bedingt (Aufenthaltsdauer, Deutschkenntnisse, Sicherung des Lebensunterhalts oder Ausbildung, Straflosigkeit) und mithin lediglich ein nicht allzu weites Restermessen der Behörde verbleiben dürfte, gilt insoweit - dies trotz der entsprechenden Feststellungen im vorangegangenen Senatsbeschluss vom 4. September  2008 - 18 E 428/08 - weiterhin -, dass mit der Klage- bzw. der Berufungsbegründung zur Situation des Klägers und weiteren ermessensrelevanten Aspekten allenfalls ansatzweise etwas mitgeteilt worden ist. Dies reicht zur Annahme der erforderlichen Ermessensreduktion nicht aus.

11

Angemerkt sei für die zu treffende Entscheidung vorsorglich, dass es Bedenken unterliegen dürfte, im Fall von Volljährigen - wie dem Kläger - die Ermessensentscheidung davon abhängig zu machen, ob die Eltern über ein dauerhaftes Aufenthaltsrecht verfügen.

12

Vgl. Senatsbeschluss vom 3. März 2009 - 18 A 2946/08 -.

13

Für die Erteilung einer Niederlassungserlaubnis (nur) gemäß § 35 Abs. 1 AufenthG, die der Kläger hilfsweise beantragt, bestehen hinreichende Erfolgsaussichten schon deshalb nicht, weil dem Kläger eine nach dieser Norm erforderliche Aufenthaltserlaubnis nach dem 6. Abschnitt des Kapitel 2 bislang nicht erteilt war.

14

2. Auch im Hinblick auf den Bescheidungsantrag, der in dem Vornahmebegehren als 'minus' enthalten ist,

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vgl. näher Senatsbeschluss vom 4. September 2008 - 18 E 428/08 -,

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bot die beabsichtigte Rechtsverfolgung zwar bis zum Zeitpunkt der Volljährigkeit des Klägers keine hinreichende Aussicht auf Erfolg. Der Senat verweist hierzu auf seinen den Beteiligten bekannten Beschluss vom 4. September  2008 - 18 E 428/08 - sowie den weiteren Beschluss gleichen Rubrums vom heutigen Tage - 18 E 347/09 - in der selben Sache, mit denen jeweils die Beschwerde gegen die Versagung von Prozesskostenhilfe für das erstinstanzliche Verfahren zurückgewiesen worden ist.

17

Indessen ist offen und klärungsbedürftig, ob für den inzwischen - seit dem 5. April 2009 - volljährigen Kläger ein Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gemäß § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG gegeben sein kann. Dies rechtfertigt ausgehend von den oben dargestellten Maßgaben nunmehr die Bewilligung von Prozesskostenhilfe für das Berufungsverfahren.

18

Gemäß § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG kann für Kinder, die vor Vollendung des 18. Lebensjahres eingereist sind, § 35 AufenthG entsprechend angewandt werden. Nach § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG ist einem volljährigen Ausländer, der eine Aufenthaltserlaubnis nach dem 6. (bzw. über § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG nach dem 5.) Abschnitt des 2. Kapitels des AufenthG besitzt, eine Niederlassungserlaubnis zu erteilen, wenn mehrere weitere Voraussetzungen erfüllt sind.

19

Dabei setzt zunächst die - entsprechende - Anwendbarkeit von § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nicht voraus, dass der Betreffende eine Aufenthaltserlaubnis zum Zwecke der Familienzusammenführung innehat; die Annahme eines derartigen Erfordernisses führte zu einer weitgehenden Funktionslosigkeit des § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG.

20

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Dezember 2007  17 E 47/07 -.

21

Weiter dürfte, nachdem § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG allein auf Erwachsene anwendbar ist, § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG auch minderjährig eingereiste, inzwischen aber volljährig gewordene Kinder wie den Kläger erfassen.

22

Vgl. Bay. VGH, Beschluss vom 17. Dezember 2008 - 19 CS 08.2655 u.a. -; Heinhold, ZAR 2008, 161 (168); Stiegeler, Asylmagazin 2008, 4 (9) mit weiteren Nachweisen; Eberle in Storr u.a., Kommentar zum Zuwanderungsgesetz, 2. Auflage 2008, § 26 Rn. 9; Zeitler, HTK-AuslR / § 26 AufenthG / zu Abs. 4 11/2008 Nr. 9; Entwurf der AVV des BMI, Stand 2.3.2009, 26.4.11.

23

Ferner ist davon auszugehen, dass die erforderliche Dauer des Besitzes der Aufenthaltserlaubnis (ebenso wie die weiteren Voraussetzung nach § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG) nicht bereits im Zeitpunkt des Erreichens der Volljährigkeit gegeben gewesen sein muss.

24

Vgl. Hailbronner, a.a.O., § 35 Rn. 14; Marx in GK-AufenthG, a.a.O., II-§ 35 Rn. 68 mit weiteren Nachweisen; Fränkel in HK-AuslR, 2008, § 26 Rn. 31; Oberhäuser in HK-AuslR, 2008, AufenthG § 35 Rn. 11.

25

Hierfür spricht schon der Unterschied im Wortlaut im Vergleich mit § 35 Abs. 1 Satz 1 AufenthG. Nach dieser Bestimmung ist erforderlich, dass die Fünfjahresfrist "im Zeitpunkt der Vollendung" des 16. Lebensjahres abgelaufen ist. Eine solche Formulierung enthält § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG nicht. Des Weiteren dürfte kein Zweifel daran bestehen, dass der Kläger die Anforderung der ausreichenden Deutschkenntnisse gemäß § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 AufenthG erfüllt. Schließlich kann im Rahmen dieses Verfahrens davon ausgegangen werden, dass sich der Kläger, der die 2jährige Höhere Berufsfachschule Wirtschaft und Verwaltung besucht, auch in einer Ausbildung im Sinne des § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 AufenthG befindet, § 22 Abs. 1, 2, 5 SchulG NRW.

26

Vgl. auch Entwurf der AVV des BMI, Stand 2.3.2009, 35.1.2.5.

27

Ob der Lebensunterhalt des Klägers gesichert oder schon wegen des Bezugs von Wohngeld gemäß § 2 Abs. 3 Satz 1 AufenthG nicht gesichert ist,

28

vgl. hierzu Bay. VGH, Beschluss vom 7. Februar 2007 - 24 C 06.3344 - mit weiteren Nachweisen einerseits; Hoffmann in HK-AuslR, 2008, § 2 AufenthG Rn. 12 andererseits,

29

kann daher auf sich beruhen.

30

Wenn auch nach den oben genannten Senatsbeschlüssen in den Verfahren 18 E 428/08 und 18 E 347/09 die Auffassung des Klägers unzutreffend ist, wonach ihm die Zeiten, in denen ihm eine Duldung erteilt war, gemäß § 102 Abs. 2 AufenthG anzurechnen sind, könnte gleichwohl für ihn demnach ein Anspruch gemäß § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG bestehen, wenn nämlich die Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens anzurechnen ist. Das ergibt folgende Berechnung:

31

	von	bis	Jahre	Tage
Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens	23.5.1997	16.5.2001	3	359
Duldung (bis 31.12.2004)			0	0
Aufenthaltsbefugnis (bis 31.12.2004)			0	0
Besitz einer Aufenthaltserlaubnis	21.2.2007	11.5.2009	2	80
Summe:			6	74

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Der Kläger hätte damit unter Anrechnung der Aufenthaltszeit des der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis vorangegangenen Asylverfahrens die in § 35 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 AufenthG genannte Fünfjahresfrist (nicht allerdings die Siebenjahresfrist gemäß § 26 Abs. 4 Satz 1 AufenthG) erfüllt.

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Es stellen sich insoweit unter anderem folgende klärungsbedürftige Fragen:

34

- Erstens, ob der Ausländer für einen Anspruch gemäß § 26 Abs. 4 Satz 4 AufenthG i.V.m. § 35 Abs. 1 Satz 2 AufenthG seit fünf oder (was allerdings nur schwer zu vertreten sein dürfte) seit sieben Jahren im Besitz einer Aufenthaltserlaubnis nach dem 5. Abschnitt sein muss;

35

für fünf Jahre: Bay. VGH, Beschluss vom 17. Dezember 2008 - 19 CS 08.2655 u.a. -; Sächs. OVG, Beschluss vom 29. März 2007 - 3 BS 113/06 -, a.a.O.; Hailbronner, a.a.O., § 26 Rn. 26; Fränkel in HK-AuslR, 2008, § 26 Rn. 29; Renner, Ausländerrecht, 8. Auflage 2005, § 26 Rn. 13; Zeitler, HTK-AuslR / § 26 AufenthG / zu Abs. 4 01/2009 Nr. 9; Entwurf der AVV des BMI, Stand 2.3.2009, 26.4.11 sowie Anwendungshinweise verschiedener Bundesländer, vgl. Darstellung bei Heinhold, ZAR 2008, 161 (167); für sieben Jahre Anwendungshinweise verschiedener Bundesländer (Berlin und Baden-Württemberg), vgl. Darstellung bei Heinhold, a.a.O.

36

- zweitens, ob insoweit gemäß § 26 Abs. 4 Satz 3 AufenthG die Aufenthaltszeit des Asylverfahrens angerechnet wird;

37

dafür Bay. VGH, Beschluss vom 17. Dezember 2008 - 19 CS 08.2655 u.a.-; Sächs. OVG, Beschluss vom 29. März 2007 - 3 BS 113/06 -, a.a.O.; Fränkel in HK-AuslR, 2008, § 26 Rn. 29; Heinhold, ZAR 2008, 161 (168); Stiegeler, Asylmagazin 2008, 4 (8); Anwendungshinweise Berlin, vgl. Darstellung bei Heinhold, ZAR 2008, 161 (167);

38

- und drittens, ob die Aufenthaltszeit des Asylverfahrens auch dann angerechnet werden kann, wenn sie - wie hier - der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nicht unmittelbar vorausgegangen ist, sondern ein größerer nicht anrechenbarer Zeitraum dazwischen liegt.

39

Vgl. dazu (bejahend) BVerwG, Urteil vom 15. Juli 1997 - 1 C 15.96 -, Buchholz 402.240 § 35 AuslG 1990 Nr. 2 und VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 13. Oktober 1995 - 13 S 628/95 -, InfAuslR 1996, 205, zur im wesentlichen gleichlautenden Bestimmung des § 35 Abs. 1 Satz 2 AuslG 1990; ferner VG Darmstadt, Urteil vom 11. Dezember 2008 - 7 E 1457/07 -; Hailbronner, a.a.O., § 26 Rn. 21; Fränkel in HK-AuslR, 2008, § 26 Rn. 26.

40

Die Anrechnung von Aufenthaltszeiten des Asylverfahrens auch ohne unmittelbare zeitliche Aufeinanderfolge von Asylverfahren und Aufenthaltserlaubnis lässt sich mit den in den o.g. Entscheidungen namentlich des VGH Baden-Württemberg sowie des VG Darmstadt aufgeführten Erwägungen rechtfertigen. Hierzu sei angemerkt, dass sich auf der Basis der im Beschluss vom 4. September 2008 - 18 E 428/08 - dargelegten Auffassung des Senats insoweit kein Widerspruch im Hinblick auf die Behandlung der Anrechnung von Duldungszeiten vor dem 1. Januar 2005 ergibt. Denn der Senat fordert auch für die Anrechnung dieser Zeiten nicht zwingend einen unterbrechungslosen Übergang, allerdings wegen des Übergangscharakters sowie Sinn und Zweck der Bestimmung des § 102 Abs. 2 AufenthG einen inneren Zusammenhang zwischen den Duldungszeiten und der Aufenthaltserlaubnis.

41

Sofern die genannten Fragen im Sinne eines Anspruchs des Klägers zu bejahen sind - was, wie gezeigt, von gewichtigen Stimmen vertreten wird -, steht dem Kläger ein Anspruch auf Neubescheidung seines Antrags auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis zu. Dies rechtfertigt die Annahme hinreichender Erfolgsaussichten.

42

II. Der Kläger erfüllt auch die wirtschaftlichen Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe unter Anordnung von Ratenzahlung auf die Prozesskosten bei einer Ratenhöhe von 60 EUR. Der Kläger hat zwar kein Einkommen. Im Umfang der Raten verfügt er jedoch über einzusetzendes Vermögen, weil er gegen seinen Vater einen Anspruch auf Zahlung von Prozesskostenvorschuss hat. Eltern schulden ihren Kindern in entsprechender Anwendung des § 1360a Abs. 4 BGB Prozesskostenvorschuss für erfolgversprechende Rechtsstreitigkeiten in wichtigen persönlichen Angelegenheiten. Die Verpflichtung hat ihren Grund in den unterhaltsrechtlichen Beziehungen zwischen Eltern und Kindern und ergibt sich aus einer besonderen Verantwortung des Unterhaltspflichtigen. Sie besteht auch gegenüber volljährigen Kindern, solange diese nicht durch den Abschluss einer Ausbildung eine selbständige, von den Eltern nicht mehr abhängige Lebensstellung erreicht haben. Bei eingeschränkter Leistungsfähigkeit des unterhaltspflichtigen Elternteils ist nach unterhaltsrechtlichen Maßstäben zu prüfen, ob er den Prozesskostenvorschuss ohne Gefährdung seines eigenen Selbstbehalts ratenweise leisten kann. Ist ein Elternteil in der Lage, ohne Verletzung seines Eigenbedarfs Raten auf den Prozesskostenvorschuss zu leisten, steht eine mangelnde Fähigkeit, den Vorschuss in einer Summe zu leisten, dem Anspruch nicht entgegen. Die unterhaltsrechtliche Natur und der Vergleich mit den wiederkehrenden monatlichen Unterhaltsleistungen sprechen sogar ausdrücklich für eine Vorschusspflicht auch in Form von Ratenzahlungen.

43

Vgl. zum Ganzen BGH, Beschluss vom 4. August 2004 - XII ZA 6/04 -; Nds. OVG, Beschluss vom 29. Mai 2002 - 12 PA 462/02 -, jeweils mit weiteren Nachweisen.

44

Der Kläger befindet sich noch in der Ausbildung und hat daher eine selbständige Lebensstellung noch nicht erreicht.

45

Bei dem vorliegenden auf Erteilung einer Niederlassungserlaubnis gerichteten Klageverfahren handelt es sich auch um eine wichtige persönliche Angelegenheit.

46

Vgl. Nds. OVG, Beschluss vom 29. Mai 2002 - 12 PA 462/02 -; Kalthoener/Büttner/Wrobel-Sachs, Prozesskostenhilfe und Beratungshilfe, 4. Auflage 2005, Rn. 369.

47

Auch ist der Vater des Klägers ohne Gefährdung seines eigenen notwendigen Selbstbehalts in der Lage, an den Kläger einen Prozesskostenvorschuss in monatlichen Raten zu je 60 EUR zu zahlen. Diese Verpflichtung zur Ratenzahlung ist für den Vater des Klägers nicht unbillig, wie sich daraus ergibt, dass er nach den nachgewiesenen Einkommens- und Vermögensverhältnissen für einen eigenen Prozess Raten in gleicher Höhe aufbringen müsste.

48

Zu dieser Erwägung wiederum BGH, Beschluss vom 4. August 2004 - XII ZA 6/04 -.

49

Die Beiordnung von Rechtsanwalt X.       erfolgt gemäß § 121 Abs. 2 Satz 1 ZPO, da eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint.

50

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.