1

G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist begründet.

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Der Antragsteller hat im Beschwerdeverfahren einen Sachverhalt vorgetragen und glaubhaft gemacht, der es gebietet, dem Antragsgegner die Abschiebung im Wege des Erlasses einer einstweiligen Anordnung vorläufig zu untersagen.

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Nach derzeitiger Aktenlage ist nicht auszuschließen, dass der durch Art. 6 Abs. 1 in Verbindung mit Abs. 2 GG gewährleistete Schutz der Familie einer Abschiebung des Antragstellers entgegensteht. Die Klärung der vorliegenden umfänglichen und schwierigen tatsächlichen und rechtlichen Fragen bleibt dem Hauptsacheverfahren vorbehalten.

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Gemäß § 60a Abs. 2 Satz 1 AufenthG ist die Abschiebung eines Ausländers auszusetzen, solange diese aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unmöglich ist. Rechtlich unmöglich kann eine Abschiebung auch sein, wenn sie unzumutbar in eine durch Art. 6 GG geschützte familiäre Beziehung eingreift. Allerdings entfaltet Art. 6 GG – nicht nur im Hinblick auf den Abschiebungsschutz, sondern generell im Aufenthaltsrecht – Schutzwirkungen nicht schon aufgrund formalrechtlicher familiärer Bindungen. Entscheidend ist vielmehr die tatsächliche Verbundenheit zwischen den Familienmitgliedern, wobei grundsätzlich eine Betrachtung des Einzelfalls geboten ist.

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Dabei geht Art. 6 GG hinsichtlich der Beziehung des ausländischen Elternteils zu seinem im Bundesgebiet lebenden Kind davon aus, dass eine gelebte, von geistiger und emotionaler Auseinandersetzung geprägte Verbundenheit dem Wohl des Kindes dient. Kann die bereits gelebte Lebensgemeinschaft zwischen einem Ausländer und seinem Kind nur im Bundesgebiet stattfinden, weil weder dem Kind noch seiner Mutter das Verlassen der Bundesrepublik Deutschland zumutbar ist, so drängt die Pflicht des Staates, die Familie zu schützen, einwanderungspolitische Belange regelmäßig zurück.

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Vgl. zuletzt BVerfG, Beschluss vom 01. Dezember 2008 – 2 BvR 1830/08 –, juris Dokument Rdnr. 25 ff.; Beschluss vom 09. Januar 2009 – 2 BvR 1064/08 –, juris Dokument Rdnr. 14 ff. = InfAuslR 2008, 150.

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Nach diesem Maßstab hat der Antragsteller einen Anspruch darauf, dass der Antragsgegner seinen Aufenthalt einstweilen duldet.

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Das Verwaltungsgericht sieht unter Bezugnahme auf die vorgängige bestandskräftige Verfügung des Antragsgegners vom 26. Februar 2008 als allein maßgeblich an, dass auch nach der Mitte 2008 erfolgten Trennung zwischen dem Antragsteller und seiner Ehefrau die Möglichkeit bestehe, den gemeinsamen Lebensmittelpunkt der Familie in das Heimatland des Antragstellers zu verlagern. Hiergegen wendet die Beschwerde zu Recht ein, das Verwaltungsgericht verkenne den glaubhaft gemachten Vortrag des Antragstellers, dass derzeit die beiden Kinder des Antragstellers und die Kindesmutter über einen (befristeten) Aufenthaltstitel verfügten, der Scheidungstermin bereits stattgefunden habe und die Kindesmutter nicht bereit sei, ihren Lebensmittelpunkt nach Serbien zu verlegen. Angesichts dieser geänderten Verhältnisse kann der Antragsteller im vorliegenden Verfahren nicht ohne Weiteres auf die Möglichkeit verwiesen werden, der gemeinsame Lebensmittelpunkt einer – nach dem Scheidungstermin auch rechtlich nicht mehr bestehenden – "Familie" könne in sein Heimatland verlagert werden. Gleichermaßen berechtigt ist der Einwand der Beschwerde, der Verweis des Verwaltungsgerichts auf die Möglichkeit eine Klärung der familienrechtlichen Situation durch die Familiengerichte zu erfolgen, berücksichtige nicht die nicht absehbare fortdauernde Trennung des Antragstellers von seinen Kindern.

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Gegenwärtig kann nicht ausgeschlossen werden, dass eine Abschiebung des Antragstellers den Kontakt zu seinen Kindern, die derzeit über eine bis zum 02. Januar 2010 befristete Aufenthaltserlaubnis nach § 23 Abs. 1 AufenthG in Verbindung mit dem Erlass des Innenministeriums des Landes Nordrhein-Westfalen vom 11. Dezember 2006 verfügen, in einem mit den gemäß Art. 6 GG zu beachtenden Vorgaben nicht zu vereinbarenden Maße einschränken würde. Vielmehr erfordert die Komplexität in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht die Klärung der Frage im Hauptsacheverfahren, ob ausgehend von der wertsetzenden Bedeutung des Art. 6 GG und den tatsächlichen Verhältnissen der Antragsteller auf Besuchs- und sonstige Kontakte mit seinen Kindern vom Ausland aus verwiesen werden oder dem Antragsteller ein Aufenthaltsrecht aus familiären Gründen nach §§ 27 ff. AufenthG (hier nach § 36 Abs. 2 AufenthG) bzw. ausnahmsweise § 25 Abs. 5 AufenthG in Verbindung mit Art. 6 GG, Art. 8 EMRK unter Absehung von den allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 und 2 AufenthG zukommen kann.

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Vgl. zum Verhältnis der Familiennachzugsvorschriften der §§ 27 ff. AufenthG zu der allgemeinen Regelung des § 25 Abs. 5 AufenthG: VGH BW, Beschluss vom 10. März 2009 – 11 S 2990/08 –, in: InfAuslR 2009, 236 ff.

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Dabei stellt sich insbesondere die Frage, ob eine außergewöhnliche Härte im Sinne von § 36 Abs. 2 AufenthG bzw. eine Unmöglichkeit der Ausreise im Sinne des § 25 Abs. 5 AufenthG mit der Erwägung verneint werden kann, dass unter Berücksichtigung der konkreten Umstände im vorliegenden Fall das im Mittelpunkt stehende Kindeswohl dazu führen kann, die nicht mehr rechtlich und – nach derzeitigem Kenntnisstand – auch nicht mehr emotional miteinander verbundenen Elternteile auf die vom Verwaltungsgericht erwähnte "Möglichkeit" einer gemeinsamen Verlagerung des Lebensmittelpunktes außerhalb des Bundesgebietes zu verweisen, auch wenn der aufenthaltsberechtigte Elternteil sich nicht rückkehrwillig zeigt.

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Soweit Ehepartner und Familienmitglieder darauf verwiesen werden, die Ehe- und Familieneinheit im (gemeinsamen) Herkunftsland herzustellen und zu leben, liegt dem in der Regel ein gemeinsam gelebtes, intaktes Ehe- und Familienleben zu Grunde. Nach dem nach Aktenlage nicht widerlegbaren Beschwerdevorbringen mangelt es hier hingegen an dem einigenden, auch für das Kindeswohl wesentlichen Band einer rechtlichen, sozialen und emotionalen Schicksalsgemeinschaft. Denn am 07. August 2009 fand der Haupttermin in dem Scheidungsverfahren zwischen dem Antragsteller und der Kindesmutter statt. Diese ist – bislang unwidersprochen – zum Verlassen des Bundesgebiets nicht bereit, ein Einvernehmen zwischen den geschiedenen Eheleuten, auch bezüglich der Kinder, ist nicht gegeben. Die Überlegung des Verwaltungsgerichts, es sei untragbar, wenn eine tatsächlich gelebte eheliche Lebensgemeinschaft schlechter behandelt würde als eine Ehe, bei der sich die Ehepartner getrennt haben, bedarf in der vorliegenden Konstellation der näheren Betrachtung und Begründung unter hinreichender Berücksichtigung des Kindeswohls. Zudem stellen sich ggf. weitere Fragen unter dem Aspekt der im Bundesgebiet geborenen Kinder. Des Weiteren wird auch in den Blick zu nehmen sein, ob bzw. inwieweit die vom Verwaltungsgericht grundsätzlich zu Recht in Erwägung gezogene Klärung der Beziehungen der Kinder zu den zerstrittenen Elternteilen durch die Familiengerichte möglicherweise Auswirkungen auf das Kindeswohl, z.B. aufgrund der Dauer eines solchen Verfahrens, hat und damit gleichwohl bei aufenthaltsrechtlichen Entscheidungen der Ausländerbehörden zu berücksichtigen ist.

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Ein öffentliches Interesse daran, den Aufenthalt des sich seit 1995 im Bundesgebiet aufhaltenden Antragstellers bereits vor Klärung der angesprochenen Fragen im Klageverfahren zu beenden, ist nicht gegeben. Dies gilt insbesondere mit Blick darauf, dass er seit dem 01. August 2009 in ein unbefristetes Arbeitsverhältnis übernommen worden ist und bereits längere Zeit eigenständig den Lebensunterhalt sichert. Sonstige Gesichtspunkte, die gegen eine einstweilige Belassung des Antragstellers im Bundesgebiet sprechen, sind weder vorgetragen noch ersichtlich.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Der Antragsteller wendet sich mit der Beschwerde gegen die erstinstanzliche Entscheidung nur insoweit, als darin der hilfsweise gestellte Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung abgelehnt worden ist. Nur insoweit trifft den Antragsgegner die Kostenlast des Verfahrens beider Rechtszüge. Soweit der Antragsteller die Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht angegriffen hat, verbleibt es bei seiner Kostentragungspflicht.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.