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G r ü n d e :

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Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 1 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) zulässig. Sie ist auch begründet.

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Die Antragstellerin hat Anspruch auf Anordnung eines selbstständigen Beweisverfahrens gemäß § 98 VwGO i.V.m. § 485 Abs. 2 der Zivilprozessordnung (ZPO). Der hierauf gerichtete Antrag der Antragstellerin genügt den in § 487 ZPO bezeichneten formellen Anforderungen. Bedenken ergeben sich insoweit weder aus dem Vorbringen des Antragsgegners noch den Ausführungen des Verwaltungsgerichts, hierfür ist auch ansonsten nichts ersichtlich.

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Gemäß § 485 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 ZPO kann eine Partei die schriftliche Begutachtung durch einen Sachverständigen beantragen, wenn ein Rechtsstreit noch nicht anhängig ist und sie ein rechtliches Interesse u.a. daran hat, dass der Zustand einer Sache festgestellt wird. Nach Satz 2 der Vorschrift ist ein rechtliches Interesse anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann. Diese Voraussetzungen sind vorliegend erfüllt.

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Zwischen den Beteiligten ist ein Rechtsstreit nicht anhängig, der sich auf den (fehlenden) Einbau einer Frostschutzschicht aus Kiessand bei den in der Antragsschrift bezeichneten Straßen und die sich hieraus ggf. ergebenden Ansprüche der Antragstellerin gegen die Antragsgegnerin bezieht. Ferner begehrt die Antragstellerin die Feststellung des Zustands einer Sache durch Einholung eines schriftlichen Sachverständigengutachten.

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Die Antragstellerin hat auch das für einen erfolgreichen Antrag auf Durchführung des selbstständigen Beweisverfahren nach § 485 Abs. 2 ZPO erforderliche rechtliche Interesse. Die durch das Rechtspflege-Vereinfachungsgesetz vom 17. Dezember 1990 (BGBl. I S. 2847) mit Wirkung vom 1. April 1991 neu gestalteten Bestimmungen über das selbständige Beweisverfahren ermöglichen in § 485 Abs. 2 ZPO eine von einem Beweissicherungsbedürfnis, wie es etwa § 485 Abs. 1 ZPO voraussetzt, unabhängige Erhebung des Sachverständigenbeweises. Voraussetzung ist lediglich, dass der Antragsteller ein rechtliches Interesse an der zu treffenden Feststellung hat; ein solches ist insbesondere (aber nicht nur) dann anzunehmen, wenn die Feststellung der Vermeidung eines Rechtsstreits dienen kann. Der Begriff des "rechtlichen Interesses" ist weit zu fassen. Insbesondere ist es dem Gericht grundsätzlich verwehrt, bereits im Rahmen des selbständigen Beweisverfahrens eine Schlüssigkeits- oder Erheblichkeitsprüfung vorzunehmen. Dementsprechend kann ein rechtliches Interesse etwa dann verneint werden, wenn ein Rechtsverhältnis, ein möglicher Prozessgegner oder ein Anspruch nicht ersichtlich ist. Dabei kann es sich nur um völlig eindeutige Fälle handeln, in denen evident ist, dass der behauptete Anspruch keineswegs bestehen kann.

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Vgl. BGH, Beschlüsse vom 28. Juli 2006 - III ZB 14/06 -, NJW-RR 2006, 1454, und vom 16. September 2004 - III ZB 33/04 -, NJW 2004, 3488.

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Im rechtlichen Ansatz zutreffend ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass zu den darzulegenden und gemäß § 487 Nr. 4 ZPO glaubhaft zu machenden Tatsachen auch die Angabe des in der Hauptsache verfolgten materiell-rechtlichen Anspruchs gehört und es deutlich werden muss, inwiefern das selbstständige Beweisverfahren die Durchsetzung dieses Anspruchs vorbereiten oder fördern können sollte. Mit Blick auf die vorstehend wiedergegebene Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs könnte dem Verwaltungsgericht jedoch nicht in der Ansicht gefolgt werden, dass nach dem vorgetragenen Sachverhalt "wenigstens nachvollziehbar" sein müsse, dass "dem Antragsteller Ansprüche gegen den Antragsgegner zustehen könnten, falls die unter Beweis gestellten Tatsachen vorliegen", wenn diese Ausführungen im Sinne einer Schlüssigkeitsprüfung zu verstehen sein sollten. Erforderlich, aber auch ausreichend ist, dass ein materiell- rechtlicher Anspruch nicht offensichtlich ausgeschlossen ist, für den die beantragte Beweiserhebung erheblich ist. Das ist hier der Fall:

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Die Antragstellerin berühmt sich zweier Ansprüche, die ihr gegen die Antragsgegnerin zustehenden sollen, wobei nach Lage der Dinge als Anspruchsgrundlage die Regelungen des zwischen den Beteiligten geschlossenen Erschließungs- und städtebaulichen Vertrages in Betracht kommen. Zum einen macht die Antragstellerin geltend, einen Anspruch gegen die Antragsgegnerin zu haben, der darauf gerichtet ist, dass diese ihrerseits im Falle der teilweisen Nichterfüllung des zwischen ihr und der bauausführenden Firma T. Baugesellschaft m.b.H. Co. KG aus N. geschlossenen Vertrages einen Rückzahlungsanspruch gegen diese Gesellschaft geltend macht. Dieser Anspruch ist nicht deshalb offensichtlich ausgeschlossen, weil der Erschließungs- und städtebauliche Vertrag hierzu keine ausdrückliche Regelung enthält. Vielmehr ist in Betracht zu ziehen, dass sich ein entsprechender Anspruch etwa durch Auslegung der vertraglichen Bestimmungen ermitteln lässt. Einem etwaigen, sich aus den zwischen den Beteiligten bestehenden vertraglichen Beziehungen ergebenden Anspruch der Antragstellerin steht auch nicht zwingend entgegen, dass diese nach Maßgabe des § 5 Abs. 1 und 2 des Vertrages für die mangelfreie Herstellung der Erschließungsanlage einzustehen hat. Zum einen handelt es sich hierbei um völlig andere Ansprüche und zum anderen ist nach dem Vortrag der Antragstellerin nicht auszuschließen, dass die Erschließungsanlagen trotz Fehlens der vertraglich vereinbarten Frostschutzschicht mangelfrei hergestellt worden sind. Schließlich ist der von der Antragstellerin geltend gemachte Anspruch auch nicht deshalb offenkundig ausgeschlossen, weil die Bauüberwachung nach dem Vortrag des Antragsgegners durch ein von der Antragstellerin beauftragtes Ingenieurbüro erfolgte und dieses die Tagesberichte der bauausführenden Firma, die u.a. auch den Einbau einer Frostschutzschicht behandeln, ohne Beanstandungen abgezeichnet hat.

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Des Weiteren macht die Antragstellerin geltend, dass sie die von der bauausführenden Firma an die Antragsgegnerin im Hinblick auf die teilweise Nichterfüllung des Werkvertrages künftig erfolgende teilweise Rückzahlung des Werklohns beanspruchen könne. Auch dieser Anspruch ist nicht offenkundig ausgeschlossen. Vielmehr kommt in Betracht, dass die Antragstellerin sich insoweit auf § 8 Abs. 1 des Erschließungs- und städtebaulichen Vertrages berufen kann.

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Dass die beantragte Beweiserhebung für die geltend gemachten Ansprüche erheblich ist, ist offenkundig und bedarf keiner Vertiefung.

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Die weiteren Anordnungen und Maßnahmen werden gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 572 Abs. 3 ZPO dem Verwaltungsgericht übertragen. Dies betrifft neben der Frage einer etwaigen Beiladung der T. Baugesellschaft m.b.H. Co. KG aus N. gemäß § 65 Abs. 1 VwGO die Auswahl des Sachverständigen und die gebotene Festsetzung eines Kostenvorschusses gemäß § 98 VwGO i.V.m. §§ 492 Abs. 1, 402, 379 ZPO. Schließlich obliegt dem Verwaltungsgericht die Durchführung der Beweisaufnahme.

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Einer Kostenentscheidung bedarf es nicht. Die Kosten des selbstständigen Beweisverfahrens gehören zu den Kosten des anschließenden Hauptsacheverfahrens und werden von der darin zu treffenden Kostenentscheidung mitumfasst. Im Übrigen gilt § 173 VwGO i.V.m. § 494a ZPO.

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Vgl. BGH, Beschlüsse vom 9. Mai 2007 - IV ZB 26/06 -, NJW 2007, 3721, vom 18. Dezember 2002 - VIII ZB 97/02 -, NJW 2003, 1322 und vom 12. Februar 2004 - V ZB 57/03 -, NJW-RR 2004, 1005; BAG, Beschluss vom 30. September 2008 - 3 AZB 47/08 -, juris; zur Haftung des Antragstellers für die Gerichtskosten vgl. LG Flensburg, Beschluss vom 8. Mai 2006 - 4 OH 6/04 -, JurBüro 2007, 39.

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Die Streitwertfestsetzung folgt aus §§ 47 Abs. 1 und 2, 52 Abs. 1 des Gerichtskostengesetzes (GKG). Danach ist der Streitwert nach der sich aus dem Antrag des Antragstellers für ihn ergebenden Bedeutung der Sache nach Ermessen zu bestimmen. Bei der Bestimmung des wirtschaftlichen Interesses des Antragstellers an einem selbständigen Beweisverfahren gemäß § 485 ZPO ist im Anschluss an die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs,

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vgl. Beschluss vom 16. September 2004 - III ZB 33/04 -, a.a.O.,

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grundsätzlich von dem Streit- bzw. Gegenstandswert des entsprechenden Hauptsacheverfahrens auszugehen. In verwaltungsgerichtlichen Verfahren kann mit Blick auf die unterschiedlichen Verfahrensstrukturen und die regelmäßig geringere Bedeutung einzelner Beweisfragen nur dann Anlass zu einer Reduzierung des Werts bestehen, wenn sich die genannten Umstände im konkreten Fall auf das in erster Linie maßgebliche wirtschaftliche Interesse des Rechtsschutzsuchenden auswirken.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 16. Juli 2007 - 8 E 547/07 -, NVwZ-RR 2007, 826 m. Nachw. zur abweichenden Streitwertpraxis anderer Obergerichte.

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Für eine derartige Ausnahme sind hier keine Anhaltspunkte ersichtlich, sodass vom Wert des Hauptsacheverfahrens auszugehen ist. Aus dem in der Antragsschrift in Bezug genommenen Leistungsverzeichnis sind für die einzubauende Frostschutzschicht Beträge von 44.000,00 DM (Position 3.3.003) sowie 9.900,00 DM (Position 4.4.003), zusammen also 53.900,00 DM angegeben. Das entspricht den festgesetzten 27.558,63 Euro.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

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