Oberverwaltungsgericht NRW, 14 B 63/09

G r ü n d e :

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Auf der Grundlage des im Beschwerdeverfahren nur zu prüfenden Vorbringens (vgl. § 146 Abs. 4 Sätze 1, 3 und 6 VwGO) ist der Beschwerde nicht zu entsprechen.

Das Verwaltungsgericht hat die Grundsätze zutreffend dargestellt, nach denen bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben die aufschiebende Wirkung einer Klage in Betracht kommt.

Das Gericht hat weiter ausgeführt, die Satzung über die Erhebung der Vergnügungssteuer in der Stadt C. vom 16. Dezember 2005 in der Fassung der Ersten Änderungssatzung vom 24. August 2007 stelle eine wirksame Ermächtigungsgrundlage für die Besteuerung von Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit dar. Dies habe die Kammer in mehreren Hauptsacheverfahren entschieden. In einem der von dem Verwaltungsgericht angeführten Verfahren, das dem Senat vorliegt (14 A 2442/08) - 2 K 4049/07 Gelsenkirchen - hat das Verwaltungsgericht unter anderem ausgeführt, die Vergnügungssteuer auf Geldspielgeräte mit Gewinnmöglichkeit verstoße nicht gegen Europarecht. Art. 401 der Richtlinie 2006/112/EG des Rates vom 28. November 2006 über das gemeinsame Mehrwertsteuersystem erlaube es - unbeschadet anderer gemeinschaftsrechtlicher Vorschriften - den Mitgliedsstaaten, Abgaben auf Versicherungen, Spiele und Wetten usw. beizubehalten oder einzuführen, die nicht den Charakter von Umsatzsteuern haben, sofern die Erhebung im Verkehr zwischen den Mitgliedsstaaten nicht mit Formalitäten beim Grenzübertritt verbunden sei. Die von der Stadt C. erhobene Vergnügungssteuer für Apparate mit Gewinnmöglichkeit habe hiernach nicht den Charakter einer Umsatzsteuer. Die Vergnügungssteuer erfülle lediglich das Merkmal der Proportionalität, da sie mit einem bestimmten Prozentsatz an den Spieleraufwand gekoppelt sei. Die übrigen wesentlichen Merkmale der Umsatzsteuer seien hingegen nicht erfüllt. Sie habe keinen allgemeinen Charakter, werde nur auf einer Stufe erhoben und belaste nicht den Mehrwert, sondern den gesamten Wert der Dienstleistung. Ein Abzug von Vorsteuern sei nicht gegeben. Die Erhebung der Vergnügungssteuer verstoße auch nicht gegen Art. 3 Abs. 3 der Richtlinie 92/12/EWG. Diese Regelung sei in gleicher Weise zu verstehen wie Art. 401 der Richtlinie 2006/112/EG.

Die Vergnügungssteuer unterliege auch keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. Art. 105 Abs. 2 a GG stehe der Steuer ebenso wenig entgegen wie der in Art. 3 GG normierte Gleichheitsgrundsatz, die in Art. 12 Abs. 1 GG geschützte Berufsfreiheit, der Schutz des Eigentums sowie Gesichtspunkte der Verhältnismäßigkeit. Das in Art. 105 Abs. 2 a GG normierte Gleichartigkeitsverbot erfasse nicht die herkömmlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern, wozu die Vergnügungssteuer zähle. Der vom Satzungsgeber mit der Steuererhebung verbundene Lenkungszweck der Eindämmung der Spielsucht entspreche bundesrechtlicher Zielsetzung. Die Steuer könne von dem Automatenaufsteller auch im Rahmen seiner Kalkulation trotz der Vorgaben z. B. der Spielverordnung auf die Spieler abgewälzt werden. Eine kalkulatorische Abwälzbarkeit wäre allerdings dann nicht mehr möglich, wenn die Steuer erdrosselnde Wirkung habe. Die Ermittlungen zum Geldspielgerätebestand in der Stadt C. hätten Zahlen ergeben, die für die Annahme einer Erdrosselung keine Grundlage böten. Für das Jahr 2006 sei sogar ein Anwachsen der Gerätezahl festzustellen. Auf der Grundlage einer Umfrage der im deutschen Automatenverband e. V. organisierten Mitglieder im Stadtgebiet C. seien für das Jahr 2007 Ergebnisse mitgeteilt worden. Die angegebenen Berechnungen könne die Kammer jedoch nicht nachvollziehen. Die fehlende Brauchbarkeit der vorgelegten Zahlenwerke ergebe sich jedenfalls aus den Angaben zu der im Jahr 2007 genannten Umsatzsteuer. Die sich danach ergebende Vergnügungssteuer sei wesentlich geringer als die, die von den Automatenaufstellern mitgeteilt worden sei. Art. II der Ersten Änderungssatzung vom 24. August 2007 verstoße hinsichtlich der Anordnung der Rückwirkung der Satzung zum 1. Januar 2006 nicht gegen das rechtsstaatliche Vertrauensschutzgebot. Der Satzungsgeber habe sich im Hinblick auf die gesammelten Erfahrungen anderer Gemeinden veranlasst gesehen, die Vergnügungssteuersatzung rückwirkend zu ändern. Dies begegne keinen rechtlichen Bedenken.

Bei der Ausgestaltung des Abgabemaßstabes habe der gemeindliche Satzungsgeber einen weitreichenden Spielraum. Der Maßstab müsse aber zumindest einen lockeren Bezug zum eigentlichen Steuergut, dem Vergnügungsaufwand des Spielers, aufweisen. Hier werde der Spieleraufwand als Summe des von den Spielern verwendeten Einkommens oder Vermögens zur Erlangung des Spielvergnügens besteuert. Rechtliche Bedenken hiergegen bestünden nicht. Der Steuermaßstab begegne auch keinen durchgreifenden technischen Problemen. Soweit Geldspielgeräte nach der seit dem 1. Januar 2006 geltenden Fassung der Spielverordnung zugelassen seien, müssten diese Geräte die Möglichkeit haben, sämtliche Einsätze für steuerliche Erhebungen zu dokumentieren. Diese Rubrik "Einsätze" in den Auslesestreifen der Geldspielgeräte liefere die notwendigen Informationen. Für Geldspielgeräte, deren Zulassung auf der früheren Fassung der Spielverordnung beruhten, ergebe sich kein durchgreifend anderer Befund. Die Kammer gehe davon aus, dass die Geldspielgeräte mit einer sog. VDAI- Schnittstelle ausgestattet seien, welche ein Auslesen der Geräte ohne Geräteöffnung ermögliche. Erst im Spätsommer/Herbst 2005 seien auch Geldspielgeräte zugelassen worden, die nicht mehr die Feststellung der Anzahl der Spiele ermöglichten. Im Hinblick auf den relativ kurzen Zeitraum, in dem solche Geräte zugelassen worden seien, sei der Satzungsgeber nicht veranlasst gewesen, für diese Geräte besondere Regelungen zu treffen. Gleichwohl sei es ihm nicht verwehrt gewesen, diesen Umständen durch § 12 a der Vergnügungssteuersatzung Rechnung zu tragen. Diese Vereinfachungsregelung, nach der ersatzweise als Summe des von den Spielern verwendeten Einkommens oder Vermögens das 3,03-fach des Einspielergebnisses rechne, sei ebenfalls nicht zu beanstanden. Der Multiplikationsfaktor von 3,03 beruhe auf Angaben der Spielgeräteaufsteller zu den durchschnittlichen Gewinnausschüttungen an Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeit. Der Steuersatz von 5,5 v. H. sei von dem Satzungsgeber ausreichend ermittelt worden. Er habe hierbei dem Gesichtspunkt der Sicherung der Einnahmen in der bisherigen Höhe besonderes Gewicht beimessen dürfen. Hierbei müsse auch berücksichtigt werden, dass die Automatenaufsteller kein hinreichend verlässliches Datenmaterial zur Verfügung gestellt hätten. Entsprechenden Wünschen der Beklagten sei nicht nachgekommen worden. Daher habe auf alternatives Zahlenmaterial zurückgegriffen werden dürfen.

In dem angegriffenen Beschluss hat das Verwaltungsgericht weiter ausgeführt, dass das vorgelegte weitere Zahlenmaterial eine andere Bewertung nicht rechtfertige. Anhaltspunkte dafür, dass die Vollziehung des streitgegenständlichen Bescheides eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte für die Antragstellerin zur Folge habe, seien weder vorgetragen noch ersichtlich.

Hiergegen macht die Antragstellerin geltend, der in der Vergnügungssteuersatzung verwendete Besteuerungsmaßstab nach dem Spieleinsatz sei ein untauglicher Maßstab. Die Steuer müsse nach Art. 105 Abs. 2 a GG tatbestandlich an den Aufwand des Spielers anknüpfen. Dasjenige, was der Spielende an Geldspielgeräten mit Gewinnmöglichkeit zum Zwecke des Spieles aufwende, sei der Umsatz. Der europäische Gerichtshof habe klargestellt, dass bei Geldspielgeräten, welche aufgrund zwingender gesetzlicher Vorschriften so eingestellt seien, dass festgelegte Beträge ausgezahlt werden müssten, nur derjenige Teil der Einsätze die Gegenleistung für die Bereitstellung der Geräte sei, über den der Automatenaufsteller tatsächlich effektiv selber verfügen könne. Der Anteil der Spieleinsätze, der als Gewinn wieder ausgeschüttet werde, könne nicht Bestandteil der Gegenleistung für die von dem Automatenaufsteller angebotene Dienstleistung sein und könne auch nicht als andere, den Spielern erbrachte Leistung, angesehen werden. Der Teil der Gesamtheit der Spieleinsätze, der dem an die Spieler ausgezahlten Gewinn entspreche, gehöre nicht zur Bemessungsgrundlage der Umsatzbesteuerung, also dem Entgelt. Eine am Spieleinsatz bemessene Erhebung der Vergnügungssteuer unterwerfe daher auch Beträge der Vergnügungssteuer, um welche die Spielenden in ihrer wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit gerade nicht geschmälert würden. In diesem Zusammenhang werde auch auf das Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 8. Oktober 2008 - 5 A 265/08 - Bezug genommen. Dieses Gericht habe die Vergnügungssteuer nach dem Maßstab des Spieleinsatzes als rechtswidrig angesehen. Für die von der Stadt C. erhobene Steuer fehle es an der Gesetzgebungskompetenz, weil sie keine Verbrauch- oder Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2 a GG sei. Weiter sei sie als direkte Aufwandsteuer des Aufstellers, welche die "Haltung bzw. die Nutzung" von Apparaten besteuere, unzulässig. Die Steuer sei auch nicht auf eine Abwälzung auf den sich Vergnügenden angelegt. Bei der vorliegenden Vergnügungssteuer könne eine Überwälzung zu einem erheblichen Teil nicht gelingen. Sie sei nicht normativ - strukturell in diesem Sinne auf Überwälzung angelegt. Als Maßnahme zur Erhaltung der Wirtschaftlichkeit trotz der Steuer komme insoweit alleine eine Anpassung des Preises in Frage. Dieser sei jedoch durch die Spielverordnung reguliert. Die hier erhobene Steuer entspreche nicht dem herkömmlichen Bild der Vergnügungssteuer, so dass sie erneut auf ihre Gleichartigkeit mit bestehenden bundesgesetzlich geregelten Steuern hin zu überprüfen sei. Heute würden nur noch einige Veranstaltungen besteuert, die aufgrund sozialpolitischer Vorstellungen des Satzungsgebers als wenig erwünscht angesehen würden. Die Vergnügungssteuer habe sich dadurch zu einer typischen Lenkungssteuer entwickelt. Die Steuer stelle eine erhebliche Belastung dar, so dass es einem durchschnittlichen Automatenaufsteller im Satzungsgebiet nicht gelinge, die Steuerbelastung abzuwälzen. Als belastenden Eingriff in die Berufsfreiheit müssten Vergnügungssteuersatzungen unter besonders sorgfältiger Beachtung der betroffenen Belange erlassen werden. Hier habe der Satzungsgeber eine sachgerechte Abwägung der betroffenen Belange nicht vorgenommen. In der Beschlussvorlage der Verwaltung vom 22. November 2005 sei unzutreffend dargelegt worden, dass eine Besteuerung des Spieleinsatzes den Spieleraufwand tatsächlich erfassen könne. Eine Besteuerung des Einspielergebnisses solle hierzu jedoch nicht geeignet sein. Hier sei dem Rat eine verfälschte Entscheidungsgrundlage gegeben worden. Ferner habe die Verwaltung keine Informationen darüber besessen, welche konkreten Belastungen die beabsichtigte Steuer für die Automatenaufsteller haben würde. Die in den Satzungsunterlagen enthaltenen Modellrechnungen seien fehlerhaft und irreführend. Sie deuteten darauf hin, dass lediglich eine Beibehaltung des Gesamtsteueraufkommens erreicht werden solle. Tatsächlich hätte erkannt werden müssen, dass ein deutlich höheres Steueraufkommen erzielt werden würde. Ein höheres Steueraufkommen habe sich auch verwirklicht. Die Belastung der Automatenaufsteller habe sich zudem durch die Wiedereinführung und die spätere Erhöhung der Umsatzsteuer in erheblicher Weise erhöht. Die vorliegenden Steuersätze lägen im Schnitt zwischen 19 % und 21 % des Kasseninhalts (gemessen am Saldo 2).

Dieses Vorbringen rechtfertigt es nicht, dem Begehren der Antragstellerin zu entsprechen und die aufschiebende Wirkung ihrer Klage anzuordnen. Der Bundesfinanzhof hatte in einem Urteil vom 1. Februar 2007 - II B 58/06 - unter anderem über die Verfassungsgemäßheit des hamburgischen Spielvergnügungssteuergesetzes zu befinden. Die hier in Rede stehende Vergnügungssteuersatzung der Stadt C. enthält hinsichtlich der Bemessungsgrundlage für die Steuer, auch was eine alternative Berechnung nach dem Mehrfachen des Einspielergebnisses betrifft, eine vergleichbare Regelung. Der Bundesfinanzhof hat in der genannten Entscheidung das hamburgische Spielvergnügungssteuergesetz im Grundsatz als verfassungsgemäß und mit Europarecht vereinbar angesehen. Aufgrund des Beschwerdevorbringens vermag der Senat zu keiner anderen Einschätzung zu gelangen. Aus der angesprochenen Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 5. Mai 1994, Rechtssache C - 38/93, kann für die Antragstellerin des vorliegenden Verfahrens nichts Günstiges hergeleitet werden, weil es hier um die Erhebung der Vergnügungssteuer und nicht die Heranziehung zur Umsatzsteuer/Mehrwertsteuer geht. Einen Rechtsgrundsatz, dass die Vergnügungssteuer nur nach dem Einspielergebnis, also nach den Verlusten der Spielgäste, erhoben werden darf, kann der Senat in diesem summarischen Verfahren nicht erkennen. Aus den Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts vom 13. April 2005 kann für eine solche Annahme nichts hergeleitet werden.

Der Hinweis der Antragstellerin auf das Urteil des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts vom 8. Oktober 2008 - 5 A 265/08 - führt nicht dazu, ihrem Begehren zu entsprechen. Allerdings hat das Sächsische Oberverwaltungsgericht in der angeführten Entscheidung Vergnügungssteueranmeldungen beanstandet, denen als Bemessungsgrundlage für die Erhebung der Steuer der Spieleinsatz zugrunde lag. Die pauschale Bezugnahme auf diese Entscheidung gibt dem Senat keinen Anlass, sich mit den Ausführungen des Sächsischen Oberverwaltungsgerichts näher auseinander zu setzen. Die Bezugnahme ersetzt keine Darlegung der Gründe, aus denen der Beschwerde zu entsprechen ist. Soweit das Sächsische Oberverwaltungsgericht als eine tragende Begründung angesehen hat, dass der Vergnügungssteueranteil bei der Anknüpfung an den Einwurf bzw. den Einsatz nicht vorhersehbar und nicht kalkulierbar sei, fehlen substanziierte Darlegungen, dass auch hier eine Kalkulierbarkeit der Steuer ausgeschlossen ist. Auf der Grundlage des Vorbringens in dem von dem Sächsischen Oberverwaltungsgericht zu entscheidenden Verfahren ist das Gericht davon ausgegangen, dass bei einem gleich hohen monatlichen Einspielergebnis die Vergnügungssteuer in erheblich unterschiedlicher Höhe anfallen kann, wobei der Satz bezogen auf den Saldo 2 des Einspielergebnisses bei 60 bis 80 % und noch darüber liegen könne. Angaben für dieses Verfahren, die dem Vorbringen in dem von dem Sächsischen Oberverwaltungsgericht zu entscheidenden Verfahren entsprechen, liegen hier nicht vor. Auch ist der Steuersatz mit 7,5 v. H. des Spieleinsatzes in jenem Verfahren höher als der von der Stadt C. festgesetzte Satz von 5,5 v. H. des Spieleraufwandes.

Der Einwand der Antragstellerin, nach § 2 Nr. 6 der Vergnügungssteuersatzung werde in unzulässiger Weise die Haltung der Geldspielgeräte besteuert, greift nicht durch. Nach § 2 Nr. 6 der Satzung unterliegen der Besteuerung die Haltung bzw. die Nutzung von Spiel-, Musik-, Geschicklichkeits-, Unterhaltungs- oder ähnlichen Apparaten an näher aufgeführten Orten. Die hier in Rede stehenden Geldspielgeräte, die nach dem Spieleraufwand besteuert werden, werden damit gerade nicht bereits deshalb mit einer Steuer belegt, weil sie gehalten werden. In § 11 Abs. 1 der Satzung wird insoweit auch klargestellt, dass der Steuer nach den Vorschriften dieser Satzung der Aufwand für die Nutzung von Spielgeräten im Sinne von § 2 Ziff. 6 unterliegt.

Auch das weitere Vorbringen, die Steuer sei nicht auf eine Überwälzung auf den Spielgast angelegt, führt nicht zu einem Erfolg der Beschwerde. Der Umstand, dass durch die Spielverordnung die Preisbildung für die Spiele reguliert wird, bedeutet nicht, dass eine Überwälzung ausgeschlossen ist. Es genügt, dass der Steuerpflichtige den von ihm gezahlten Betrag in die Kalkulation seiner Selbstkosten einsetzen und hiernach die zur Aufrechterhaltung der Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens geeigneten Maßnahmen treffen kann. Die rechtliche Gewähr, dass er den von ihm entrichteten Betrag immer von demjenigen erhält, der nach der Konzeption des Gesetzgebers letztlich die Steuer tragen soll, muss dem Steuerschuldner nicht geboten werden. Es handelt sich hierbei um einen wirtschaftlichen Vorgang, wobei es dem Steuerschuldner überlassen ist, die Wirtschaftlichkeit seines Unternehmens auch unter Berücksichtigung des Steuerbetrages zu wahren.

Vgl. hierzu BVerfG, Beschluss vom 3. Mai 2001 - 1 BvR 624/00 -, NVwZ 2001, 1264; Beschluss vom 20. April 2004 - 1 BvR 1748/99, 1 BvR 905/00 -, DVBl. 2004, 705, 708.

Der weitere Einwand, die von der Stadt C. erhobene Vergnügungssteuer entspreche nicht dem herkömmlichen Bild der Aufwandsteuer im Sinne des Art. 105 Abs. 2 a GG, weil sich die Vergnügungssteuer inzwischen fast zu einer reinen Automatensteuer entwickelt habe, greift nicht durch. Zum einen werden nach der Vergnügungssteuersatzung nicht nur Spielapparate besteuert, sondern auch andere Vergnügungen. Zum anderen ist die Erhebung der Vergnügungssteuer nicht deshalb verfassungswidrig, weil nicht alle eventuell auch besteuerbaren Vergnügungen mit der Steuer belegt werden. Insoweit steht dem Satzungsgeber ein Gestaltungsspielraum zu, dessen Überschreitung hier nicht substanziiert geltend gemacht worden ist.

Das weitere Vorbringen, dem Rat sei für seine Beschlussfassung eine verfälschte Entscheidungsgrundlage gegeben worden, führt nicht zum Erfolg der Beschwerde. In der Beschlussvorlage der Verwaltung sind zur Bemessungsgrundlage und den Steuersätzen Aussagen gemacht worden. Es wurde eine Besteuerung mit einem v. H.-Satz des Spieleinsatzes vorgeschlagen. Darin kommt aber nicht zum Ausdruck, dass eine Besteuerung des Einspielergebnisses rechtlich oder tatsächlich als Besteuerungsgrundlage ausscheidet. Es wird auch nicht näher angegeben, woraus sich eine derartige Fehlinformation des Rates ergeben soll. Auch der weitere Einwand, es seien keine Informationen darüber eingeholt worden, wie groß die Belastungen für die Aufsteller im Satzungsgebiet seien, rechtfertigt es nach derzeitigem Erkenntnisstand nicht, dem Begehren der Antragstellerin zu entsprechen. Das Verwaltungsgericht hat in verschiedenen Urteilen angeführt, dass die Automatenaufsteller in C. trotz Bitte der Verwaltung keine Angaben gemacht haben. Wenn der Satzungsgeber mangels konkreter auf die Örtlichkeit bezogener Erläuterungen auf allgemeine Informationen zurückgreift, ist dies nicht zu beanstanden. Auch das Interesse des Satzungsgebers, die bisherigen Einnahmen in etwa aufrecht zu erhalten, erscheint nach dem in diesem Verfahren zu berücksichtigenden Vorbringen nicht fehlerhaft. Zu dem Vortrag der Antragstellerin, es sei ein deutlich höheres Steueraufkommen erzielt worden, fehlen substanziierende Angaben. Die Wiedereinführung der Umsatzsteuer ist ausweislich der Beschlussvorlage zu der Änderungssatzung vom 24. August 2007 gesehen und gewürdigt worden. Es ist nicht zu beanstanden, dass die Erhöhung der Umsatzsteuer von dem Satzungsgeber nicht zum Anlass genommen worden ist, die Höhe der Vergnügungssteuer erneut zu betrachten.

Die Behauptung der Antragstellerin, die Steuer habe hier erdrosselnde Wirkung, führt nicht zu einem Erfolg der Beschwerde. Allerdings ist der von ihr hier errechnete Steuersatz zwischen 19 und 21 % des Kasseninhalts gemessen am Saldo 2 erheblich. Im Rahmen dieses summarischen Verfahrens kann allein aus der Steuerhöhe allerdings noch nicht gefolgert werden, dass sie auch erdrosselnde Wirkung entfaltet. Weitere konkrete Angaben, die einen Schluss in diese Richtung zulassen, sind nicht gemacht worden.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung folgt aus § 52 Abs. 1 i. V. m. § 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.