Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 1057/09

G r ü n d e :

Mit Bescheid vom 22. Januar 2009 forderte die Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen – BNetzA – die Antragstellerin und andere Postdienstleister nach § 45 PostG auf, einen der Auskunftsanordnung beigefügten "Fragebogen zu den Arbeitsbedingungen im lizenzierten Bereich" auszufüllen. Der Fragebogen besteht aus fünf Teilen und enthält in Teil III ("Allgemeine Fragen zur Beförderung von Briefsendungen für Dritte") Fragen zu Erfüllungsgehilfen (Subunternehmen) und u. a. die Frage 5 nach Firmenbezeichnung und Anschrift der Erfüllungsgehilfen. Die Antragstellerin legte Widerspruch gegen die Auskunftsanordnung ein, erhob nach Ergehen des Widerspruchsbescheids vom 13. März 2009 Klage (VG Köln - 22 K 2369/09 -) und suchte gleichzeitig um Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes nach. Das Verwaltungsgericht ordnete die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und der Klage gegen die Auskunftsanordnung vom 22. Januar 2009 an, soweit der Antragstellerin Angaben zur Beförderung von Briefsendungen für Dritte aufgegeben worden sind (Teil III des Fragebogens).

II.

Der Senat entscheidet gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO über die Beschwerden der Antragstellerin und der Antragsgegnerin im Rahmen der dargelegten Gründe. Die Beschwerde der Antragstellerin hat keinen Erfolg. Die Beschwerde der Antragsgegnerin ist begründet.

Der Senat schließt sich der Auffassung des Verwaltungsgerichts, die aufschiebende Wirkung der Klage der Antragstellerin gegen die in Frage stehende Auskunftsanordnung sei teilweise (hinsichtlich des Teils III des Fragebogens) anzuordnen, nicht an. Der Antrag der Antragstellerin auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihrer Klage wird insgesamt abgelehnt.

Die im Rahmen des § 80 Abs. 5 Satz 1 VwGO gebotene Interessenabwägung fällt aus der Sicht des Senats zum Nachteil der Antragstellerin aus. Bei der in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nur möglichen summarischen Prüfung bestehen keine die Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage rechtfertigenden Bedenken gegen die Auskunftsanordnung, auch nicht gegen den Teil III des zugehörigen Fragebogens. Insbesondere kann bei summarischer Prüfung nicht von einer offensichtlichen Rechtswidrigkeit der Auskunftsanordnung ausgegangen werden.

Die Auskunftsanordnung ist gestützt auf § 45 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 PostG. Ein Einsichts- und Prüfungsrecht nach § 45 Abs. 1 Nr. 2 PostG oder ein vom Verwaltungsgericht in dem angefochtenen Beschluss bezeichnetes Betretungs- und Durchsuchungsrecht und der Anwendungsbereich des Art. 13 GG stehen hingegen nicht im Raum, so dass es darauf bezogener Erwägungen und Ausführungen nicht bedarf.

Die nach § 45 Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. Abs. 2 PostG erforderlichen tatbestandsmäßigen Voraussetzungen sind erfüllt.

Hinsichtlich der verfahrensmäßigen Anforderungen des § 45 Abs. 2 PostG hat der Senat keine Bedenken gegen die Rechtmäßigkeit der Auskunftsanordnung. Durch diese Anforderungen soll gewährleistet werden, dass das betroffene Unternehmen in die Lage versetzt wird, Art und Ausmaß der ihm auferlegten Pflichten zu erfassen und die Chancen eines etwaigen Rechtsmittels abzuschätzen. Die Ausführungen der BNetzA tragen dem Rechnung. Jedenfalls in der Zusammenschau der Auskunftsanordnung vom 22. Januar 2009, des Widerspruchsbescheids vom 13. März 2009 und ihres Vorbringens im gerichtlichen Verfahren wurde die Erforderlichkeit der Auskunftsanordnung und der Zweck derselben formell und materiell hinreichend dargelegt. Die Auskunftsanordnung ist auch geeignet und erforderlich, die Erfüllung der der BNetzA übertragenen Aufgabe nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 PostG sicherzustellen.

Der Regulierungsbehörde ist nach dem Postgesetz der Bereich der Lizenzierung von Postdienstleistern zugeschrieben, also das Spektrum von der Erteilung (§ 6 PostG) bis zum Widerruf einer Lizenz (§ 9 PostG). Dazu gehört auch die Kontrolle darüber, ob die wesentlichen Arbeitsbedingungen, die im lizenzierten Bereich üblich sind, nicht unerheblich unterschritten werden (§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 PostG). Der Fragebogen bezieht sich - nicht nur formal in der angegebenen Bezeichnung - auf diese Arbeitsbedingungen. Die fragliche Auskunftsanordnung vom 22. Januar 2009 knüpft an frühere vergleichbare Anordnungen an, die auch Gegenstand verwaltungsgerichtlicher Verfahren waren,

vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2007 13 B 1428/07 u.a. -, DVBl. 2007, 1570; VG Köln, Beschluss vom 13. August 2007 - 22 L 1042/07 -,

und hat insbesondere vor dem Hintergrund der Anfang 2008 erfolgten Liberalisierung des Postmarktes, die eine weitere Prüfung der Entwicklungen und Umstände in diesem Markt durch die Regulierungsbehörde erforderlich macht, und der - auch in der Öffentlichkeit diskutierten - Frage der Entlohnung für Briefzusteller ihre grundsätzliche Berechtigung. Im Speziellen gilt dies auch für den Teil III des Fragebogens, der sich auf Erfüllungsgehilfen (Subunternehmen) bezieht (vgl. § 5 Abs. 2 Nr 1 PostG).

Subunternehmen prägen in zunehmendem und entscheidendem Maße das Bild des Postmarkts und speziell des Briefmarkts, der üblicherweise durch lizenzierte Betriebe bestimmt ist, und machen einen großen Teil der in diesen Märkten Beteiligten aus. Erkenntnisse auch zu diesen Beteiligten sind deshalb für die der Regulierungsbehörde obliegende Kontrolle des lizenzierten Bereichs des Postmarktes unerlässlich. Dem kann nicht entgegengehalten werden, die Subunternehmen gehörten nicht zum lizenzierten Bereich und der lizenzierte Bereich betreffe den Bereich der Deutschen Post AG mit der bis Ende 2007 bestehenden Exklusivlizenz und deren mit einer Lizenz versehenen Wettbewerber. Wenn ein lizenzierter Betrieb ein Subunternehmen einschaltet oder als Subunternehmen für einen anderen lizenzierten Betrieb tätig wird, erfolgt die Tätigkeit aller Beteiligten und auch die des Subunternehmens im "lizenzierten Bereich" und nicht außerhalb desselben, weil das Subunternehmen für den lizenzierten Betrieb oder - bei einer Subunternehmenstätigkeit für einen anderen Lizenzinhaber - als solcher tätig wird. Die Annahme einer Tätigkeit des Subunternehmens außerhalb des Lizenzbereichs würde dazu führen, dass die für diesen Bereich maßgebenden Konditionen umgangen werden könnten und die Regulierungsbehörde ihrer Aufgabe der Kontrolle des lizenzierten Bereichs, zu dem alle in diesem Bereich tätigen Dienstleistungsanbieter zu zählen sind, nicht mehr mit der notwendigen Effizienz nachkommen könnte. Ob die Auskunftsanordnung oder einzelne Teile des zugehörigen Fragebogens (hier Teil III) durch einen konkreten Anfangsverdacht veranlasst sind oder ein solcher nicht besteht, ist nicht relevant, weil sich die Anordnung aus den gesetzlich normierten Kontrollbefugnissen der BNetzA, hier in Bezug auf § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 PostG, rechtfertigt und die Notwendigkeit eines Anfangsverdachts bei Fällen des Verdachts einer missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung angenommen wird, bei Auskunftsanordnungen nach § 45 Abs. 1 PostG aber nicht geeignet erscheint.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2008 – 13 A 4362/00 -, DVBl. 2008, 460; Beschlüsse vom 31. Oktober 2007 – 13 B 1428/07 u.a. -, a. a. O., und vom 2. April 1998 - 13 B 213/98 -, NJW 1998, 3370.

Unter Berücksichtigung dieses Hintergrundes dienen (auch) die Fragen im Teil III des Fragebogens der Erfüllung der Kontrollaufgabe der Regulierungsbehörde nach § 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 PostG. Die Fragen beziehen sich auf die im Postsektor tätigen Betriebe und lassen Rückschlüsse zu deren Zahl und deren Strukturen sowie Erkenntnisse über die grundsätzlichen Entgeltkonditionen zu. Der Frage 5 des Teils III, der das Verwaltungsgericht in dem Beschluss vom 30. Juni 2009 in dem ähnlich gelagerten Verfahren 22 L 572/09 (U. Q. S. GmbH, S1. ; OVG NRW 13 B 1056/09) eine das gesamte Begehren auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Klage entscheidend beeinflussende Bedeutung beigemessen hat, kommt dabei nach Auffassung des Senats diese Stellung nicht zu.

Die in Teil III des Fragebogens abgefragten Daten betreffen die "wirtschaftlichen Verhältnisse" der Antragstellerin i. S. d. § 45 Abs.1 Nr.1 PostG. Zwar ist eine gesetzliche Definition dieses Begriffs nicht vorhanden. Eine am Zweck des § 45 PostG orientierte Auslegung, der Regulierungsbehörde Maßnahmen zur Durchsetzung nach dem Postgesetz übertragener Aufgaben zu ermöglichen, führt aber dazu, dass der Begriff der wirtschaftlichen Verhältnisse weit zu verstehen ist und nicht allein durch die beispielhafte Benennung der Umsatzzahlen in § 45 Abs. 1 Nr. 1 PostG begrenzt und definiert wird. Er umfasst alle tatsächlichen und rechtlichen Gegebenheiten und Beziehungen des betroffenen Unternehmens und somit die gesamte betriebliche und gesellschaftsrechtlich relevante Unternehmenssphäre. Dazu gehören u. a. auch die Marktstellung sowie Art und Umfang vertraglicher Beziehungen zu vor- und nachgelagerten Wirtschaftsstufen und demnach auch Geschäftsbeziehungen zu Dritten. Zwar erstreckt sich die Auskunftspflicht nicht auf die wirtschaftlichen Verhältnisse Dritter; dass die Auskunft über eigene Daten Rückschlüsse darauf ermöglicht, schließt hingegen die Auskunftspflicht nicht aus.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2009 - 6 C 14.08 -, N&R 2009, 209; OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2008 - 13 A 4362/00 -, a. a. O., Beschluss vom 2. April 1998 - 13 B 213/98 -, a. a. O.; Badura in Beck'scher PostG-Kommentar, 2. Aufl., § 45 Rdn. 12 f.; Holznagel in Habersack/Holznagel/ Lübbig, Behördliche Auskunftsrechte und besondere Missbrauchsaufsicht im Postrecht, S. 59.

Wenn danach konkrete und substantiierende Auskünfte zu Art und Umfang der wirtschaftlichen Betätigung und der Geschäftsbeziehungen zu Dritten, also auch zu Subunternehmen, gefordert werden dürfen, ist nicht erkennbar, warum dies nicht auch bezüglich der Firmenbezeichnungen und Anschriften von Subunternehmen gelten soll. Wie dargelegt, wird der Q. -/ Briefmarkt entscheidend auch geprägt von der Einschaltung und Hinzuziehung von Subunternehmen und deren Tätigkeit in dem Bereich. Da diese der BNetzA nicht allesamt bekannt sind, etwa weil einige ihrer Anzeigepflicht nach § 36 PostG nicht nachkommen, und es ihr nicht möglich sein wird, mit der gebotenen Effektivität die entsprechenden Firmendaten anders als in der praktizierten Form zu erhalten, die Daten von Subunternehmen aber (auch) relevant sind für eine wirkungsvolle Kontrolle des lizenzierten Bereichs durch die BNetzA auch in Bezug auf mögliche künftige Auskunftsverlangen - und dazu grundsätzlich die Firmenbezeichnungen und Anschriften derselben zur Verfügung stehen müssen, ist deshalb auch für diese Frage eine sachliche Berechtigung anzunehmen. Dass der Fragenkatalog zur Auskunftsanordnung vom 22. Januar 2009 zu Subunternehmen differenzierter ist als der Fragenkatalog 2007, ist auch der weiteren Liberalisierung des Postbereichs Anfang 2008 geschuldet, die zu einer intensiveren, im Rahmen der Kontrollbefugnisse der BNetzA zu beachtenden Beteiligung von Subunternehmen in diesem Bereich geführt hat. Der gesetzlich normierten Aufgabe der Kontrolle, ob die im lizenzierten Bereich üblichen wesentlichen Arbeitsbedingungen eingehalten oder erheblich unterschritten werden (§ 6 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 PostG), kann die BNetzA sachgerecht und wirkungsvoll nur nachkommen, wenn ihr (auch) Name und Anschrift der Subunternehmen bekanntgegeben werden. Anonymisierte abstrakte Angaben der auskunftspflichtigen Betriebe ohne konkrete Benennung dieser Angaben der eingeschalteten Subunternehmen reichen insoweit nicht aus. Eine zur Verifizierung der Angaben eventuell notwendige Gegenkontrolle der mitgeteilten anonymen Daten durch entsprechende Nachfrage bei den Subunternehmen wäre der BNetzA ohne diese Angaben nicht möglich. Dies ist vor allem bezüglich der Entlohnung der Briefzusteller relevant, die in Zusammenhang mit dem Arbeitnehmer-Entsendegesetz und der zugehörigen bundesministeriellen Verordnung über Arbeitsbedingungen in der Branche Briefdienstleistungen bereits Gegenstand gerichtlicher Verfahren war.

Vgl. z.B. OVG Berlin-BbG., Urteil vom 18. Dezember 2008 - 1 B 13.08 -.

Dass die BNetzA auf andere Art als durch Nachfrage bei den auskunftspflichtigen Betrieben die im Teil III nachgefragten Angaben zu den im Postbereich tätigen Subunternehmen erhalten kann, ist nicht erkennbar. Auf die diesbezüglichen Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss wird Bezug genommen. Schutzwürdige Belange der Antragstellerin stehen dem Auskunftsverlangen vor dem Hintergrund, dass es nicht ihre Aufgabe ist, entsprechende Schutzinteressen der Subunternehmen wahrzunehmen, nicht entgegen. Schutzwürdige Belange der betroffenen Subunternehmen werden durch das in Frage stehende Auskunftsverlangen nicht verletzt. Die Mitteilung der in Teil III und dort auch in Frage 5 geforderten Angaben ist für eine wirksame Kontrolle der BNetzA nach dem Postgesetz notwendig. Konkrete Angaben zu den Subunternehmen, beispielsweise in Bezug auf die dortigen Arbeitskonditionen, werden mit diesem Teil des Fragebogens nicht angefordert.

Die Antragstellerin kann sich für die Verweigerung der Antworten auf die Fragen im Teil III des Fragebogens nicht auf Datenschutzbestimmungen berufen. Dies gilt auch bezüglich der im gerichtlichen Verfahren vorgelegten Presseerklärung des Bundesverbandes der L. -F. -Q. -Dienste e.V. (BdKEP) vom 26. Mai 2009 zu einer Stellungnahme des Bundesbeauftragten für den Datenschutz und die Informationsfreiheit zu den Auskunftsanordnungen von Januar 2009. Die Presseerklärung des BdKEP gibt den Inhalt der Stellungnahme des Bundesdatenschutzbeauftragten - die nicht von der Antragstellerin, sondern von der Antragsgegnerin übersandt wurde - nicht aussageneutral wieder, indem sie von einem "Verstoß" der Auskunftsanordnung gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen bezüglich der Erhebung von Daten der Erfüllungsgehilfen der lizenzierten Betriebe spricht. In der Stellungnahme des Datenschutzbeauftragten ist hingegen die Rede davon, dass wegen fehlender Kenntnis der Zusammenhänge für die geforderten Angaben die Erhebung von Name und Anschrift (der Subunternehmer?) aus datenschutzrechtlicher Sicht "für bedenklich gehalten" werde. Wegen der vagen und konkrete Datenschutznormen nicht benennenden Formulierung kann der Stellungnahme des Datenschutzbeauftragten aber auch keine Aussagekraft bezüglich der datenschutzrechtlichen Wertung der Auskunftsanordnung beigemessen werden. Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse, zu denen auch vertragliche Beziehungen zu Dritten rechnen, unterliegen nicht von vornherein einem absoluten Schutz. Insoweit stellt vielmehr § 45 Abs. 1 PostG eine zulässige Beschränkung des aus Art. 12 Abs. 1 GG folgenden Schutzbereichs dar. Nach § 13 Bundesdatenschutzgesetz ist das Erheben personenbezogener Daten zudem zulässig, wenn ihre Kenntnis zur Erfüllung der Aufgaben der verantwortlichen Stelle erforderlich ist. Das ist hier - wie dargelegt – auch in Bezug auf Name und Anschrift von Subunternehmen der Fall.

Aus dem Vorstehenden folgt, dass das Begehren der Antragstellerin, die aufschiebende Wirkung ihrer Klage gegen die Auskunftsanordnung in vollem Umfang, also bezüglich der gesamten Verfügung, anzuordnen bzw. wiederherzustellen, nicht berechtigt ist. Insoweit wird zudem auf die zutreffenden Ausführungen des Verwaltungsgerichts in dem angefochtenen Beschluss (S. 2, 10 ff.) zu der sofortigen Vollziehbarkeit der Auskunftsanordnung (§ 44 PostG i. V. m. Bestimmungen des Telekommunikationsrechts), zu der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit sowie zur Verhältnismäßigkeit der Auskunftsanordnung verwiesen. Die auf die Einhaltung der im lizenzierten Bereich üblichen wesentlichen Arbeitsbedingungen bezogene Kontrollbefugnis der Regulierungsbehörde bezieht sich, anders als die Antragstellerin meint, nicht nur auf die Bedingungen zwischen dem Lizenzinhaber und dessen Arbeitnehmer, sondern dient mit dem gerade nicht auf einen bestimmten lizenzierten Betrieb abstellenden Kriterium der wesentlichen Arbeitsbedingungen "im lizenzierten Bereich" (auch) dem Ziel, die Konkurrenten eines Lizenzinhabers vor einer Verzerrung des Wettbewerbs zu schützen.

Vgl. Badura, a. a. O., § 6 Rdn. 27.

Vor diesem Hintergrund rechtfertigt es sich, auch Angaben zu Subunternehmen nachzufragen. Auch die Tätigkeiten von Subunternehmen bestimmen nämlich die "wesentlichen Arbeitsbedingungen im lizenzierten Bereich" mit.

Dass für einzelne Teilbereiche des Komplexes "Arbeitsbedingungen" gesetzliche oder tarifvertragliche Regelungen bestehen (wie z. B. zur Entlohnung und zu Arbeits- und Urlaubszeiten) lässt die Erforderlichkeit der erbetenen Auskünfte ebenfalls nicht entfallen. Derartige abstrakte Regelungen sagen nichts darüber aus, welche konkreten Arbeitsbedingungen im Einzelnen bestehen und haben daher zur Bestimmung der "im lizenzierten Bereich üblichen wesentlichen Arbeitsbedingungen" nur eine beschränkte Aussagewirkung.

Vorrangige Interessen der Antragstellerin, von der Durchsetzung der Auskunftsanordnung vorläufig verschont zu bleiben, sind nicht gegeben. Die Beantwortung der Fragen auch des Teils III des Fragebogens ist für sie nicht unzumutbar. Im Übrigen hätte auch im Rahmen der Interessenabwägung bei - hier nach dem Vorstehenden nicht anzunehmenden - offenem Verfahrensausgang der in § 44 PostG angeordnete Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Rechtsbehelfen, in dem das öffentliche Vollzugsinteresse zum Ausdruck kommt, erhebliches Gewicht.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. Juni 2007 - 6 VR 5.07 -, NVwZ 2007, 1207.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung für das Beschwerdeverfahren beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG. Der Senat schließt sich dabei der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts, die der Wertfestsetzung des Senats im Verfahren 13 B 1428/07 (Beschluss vom 31. Oktober 2007) entspricht, nicht an und setzt für das Beschwerdeverfahren einen höheren Streitwert fest. Ein Änderung der Streitwertfestsetzung des Verwaltungsgerichts erfolgt hingegen nicht. Für Auskunftsanordnungen nach § 45 Abs. 1 Nr. 1 PostG wurden bisher für entsprechende Hauptsacheverfahren Streitwerte zwischen 5.000 Euro (OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2007 - 13 B 1428/07 -; Auffangwert nach § 52 Abs. 2 GKG) und 60.000 Euro (OVG NRW, Urteil vom 22. Januar 2008 - 13 A 4362/00 -) bzw. 50.000 Euro (BVerwG, Urteil vom 20. Mai 2009 - 6 C 14.08 -) angenommen. Auch bei telekommunikationsrechtlichen Auskunftsanordnungen sind höhere Streitwertfestsetzungen als nach § 52 Abs. 2 GKG üblich (vgl. z.B. 25.000 Euro in OVG NRW, Beschluss vom 22. Februar 2008 13 B 68/08 -). Angesichts dieser Umstände und der Erwägung, dass die Bedeutung des Verfahrens für die Antragstellerin deutlich höher zu bewerten ist als dies im gesetzlichen Auffangwert nach § 52 Abs. 2 GKG zum Ausdruck kommt, setzt der Senat unter Berücksichtigung des mit der Auskunftsanordnung verbundenen Aufwands im Rahmen seines Ermessens einen Wert von 10.000 Euro für ein Hauptsacheverfahren an. Bei der in Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes üblichen Reduzierung dieses Wertes auf die Hälfte bedingt dies einen Streitwert von 5.000 Euro für das Beschwerdeverfahren.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.