Oberverwaltungsgericht NRW, 13 A 2978/06

G r ü n d e :

Die frühere Regulierungsbehörde für Telekommunikation und Post - RegTP - (heute: Bundesnetzagentur) beschloss am 26. Juli 2002 gegenüber der Beigeladenen die Zusammenfassung von Dienstleistungen und die Vorgabe von Maßgrößen für die Price-Cap-Regulierung für Briefsendungen bis 1000 Gramm mit einer Geltungsdauer für den Zeitraum vom 01. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007.

Gegen den Beschluss haben sowohl der Bundesverband Internationaler Express- und Kurierdienste e. V., BIEK, als auch die Klägerin Klage erhoben. (VG Köln - 22 K 7391/02 - Klägerin, -22 K 7392/02 - BIEK). Die Klage des BIEK wies das VG Köln durch Urteil vom 15. Juli 2003 ab. Dessen Antrag auf Zulassung der Berufung wies das OVG durch Beschluss vom 26. November 2004 (13 A 4245/03) zurück. Der BIEK ist zudem Kläger in den beim Senat anhängigen Verfahren 13 A 476/08 bis 13 A 478/08, in denen es um an die Beigeladene adressierte Entgeltgenehmigungen der RegTP für die Jahre 2003 bis 2005 geht, die an den Beschluss der RegTP vom 26. Juli 2002 anknüpfen.

Die Klage der Klägerin gegen den Beschluss der RegTP vom 26. Juli 2002 hat das Verwaltungsgericht durch Urteil vom 30. August 2005, auf das Bezug genommen wird, wegen fehlender Klagebefugnis abgewiesen; die Revision wurde nicht zugelassen. Durch Beschluss vom 31. Januar 2006 verwarf das Bundesverwaltungsgericht - 6 B 78.05 - die Revisionsnichtzulassungsbeschwerde der Klägerin als nicht statthaft, weil - anders als im Telekommunikationsgesetz - nach dem Postgesetz die Berufung gegen Urteile des Verwaltungsgerichts nicht ausgeschlossen sei. Nachdem die Beklagte einer Einlegung der Sprungrevision nicht zugestimmt hatte, hat die Klägerin am 27. Juli 2006 die Zulassung der Berufung gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 30. August 2005 beantragt und den Antrag am 14. September 2006 begründet.

Durch Beschluss des AG Esslingen vom 1. Februar 2007 - 5 IN 395/06 - wurde über das Vermögen der Klägerin das Insolvenzverfahren eröffnet.

II.

Die Klägerin hat trotz der bestehenden prozessualen Mitwirkungspflicht während des Verfahrens die am 1. Februar 2007 erfolgte Eröffnung des Insolvenzverfahrens über ihr Vermögen nicht mitgeteilt. Der Senat hat vielmehr nur durch telefonische Nachfragen beim AG Stuttgart (Handelsregister) und beim AG Esslingen (Insolvenzgericht) von diesem prozessual bedeutsamen Umstand erfahren. Der Senat geht davon aus, dass durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens eine Unterbrechung dieses gerichtlichen Verfahrens nicht eingetreten ist; dementsprechend war auch eine vorherige Unterrichtung der Beteiligten über die Kenntnis des Senats von dem Insolvenzverfahren nicht zwingend geboten. Nach § 240 ZPO, § 173 VwGO bewirkt die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen einer Partei nur dann eine Unterbrechung eines Verfahrens, wenn es die - in den §§ 35, 36 Insolvenzordnung bezeichnete - Insolvenzmasse betrifft. Das ist bei dem den Streitgegenstand dieses Verfahrens bildenden Begehren auf Aufhebung des zu Gunsten der Beigeladenen ergangenen Price-Cap-Beschlusses der RegTP vom 26. Juli 2002 nicht der Fall. Auch wenn im Hintergrund der Drittanfechtung des Beschlusses durch die Klägerin vermögensrelevante Erwägungen stehen sollten, wird mit dem Aufhebungsbegehren in diesem Verfahren ein der Insolvenzmasse zuzurechnender vermögensrechtlicher Anspruch nicht unmittelbar verfolgt.

Vgl. Zöller, ZPO, 27. Aufl., § 240 Rdn. 8.

Der durch o. a. Beschluss des AG Esslingen bestellte Insolvenzverwalter hat ebenfalls nicht geltend gemacht, dass es sich bei dem Klagebegehren um einen in die Insolvenzmasse fallenden Anspruch handele

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist, abgestellt auf den insoweit maßgebenden Zeitpunkt der Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts über den Zulassungsantrag, unzulässig.

Zwar folgt die Unzulässigkeit des Zulassungsantrags nicht aus einer Fristversäumnis bei der Einlegung des Rechtsbehelfs. Nach dem o. a. Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Januar 2006 hat sich die Rechtsmittelbelehrung im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 30. August 2005 als unrichtig erwiesen, so dass für den "richtigen" Rechtsbehelf des Antrags auf Zulassung der Berufung die Jahresfrist gem. § 58 Abs. 2 VwGO galt. Da das Urteil des Verwaltungsgerichts den Bevollmächtigten der Klägerin am 23. September 2005 zugestellt worden war, sind sowohl der am 27. Juli 2006 bei Gericht eingegangene Antrag als auch die am 14./15. September 2006 eingegangene Begründung,

vgl. dazu BVerwG, Beschluss vom 12. Dezember 1999 - 6 B 88.99 -, NVwZ-RR 2000, 325,

bei Orientierung der Jahresfrist an der Urteilszustellung fristgerecht. Es bedarf demnach keiner Erwägungen dazu, ob die Frist u. U. erst nach dem Beschluss des Bundesverwaltungsgerichts vom 31. Januar 2006, weil sich erst dadurch die Rechtsmittelbelehrung im Urteil des Verwaltungsgerichts vom 30. August 2005 als unrichtig herausgestellt hat und bis dahin von einem Berufungsausschluss auch in postrechtlichen Streitigkeiten gem. § 44 PostG, § 137 Abs. 3 Satz 1 TKG 2004 ausgegangen wurde, oder erst mit dem Beschluss des Verwaltungsgerichts vom 12. Juli 2006 zur Nichtzulassung der (Sprung-)Revision zu laufen begonnen hat. Für den von der Beigeladenen in Zusammenhang mit dem Antrag der Klägerin auf Zulassung der Sprungrevision geltend gemachten Wegfall des Rechts der Klägerin, innerhalb der Jahresfrist einen Antrag auf Zulassung der Berufung zu stellen, sieht der Senat hingegen keine Grundlage.

Für den Antrag auf Zulassung der Berufung fehlt aber das Rechtsschutzbedürfnis.

Der Senat geht davon aus, dass sich der Rechtsstreit im Verlaufe des Berufungszulassungsverfahrens durch Zeitablauf in der Hauptsache erledigt hat. Klagegegen-stand war und ist der Beschluss der RegTP vom 26. Juli 2002, der rechtlich gegenüber dem betroffenen Unternehmen als Verwaltungsakt anzusehen ist.

Vgl. Beck PostG-Komm/Sedemund, 2. Aufl., § 21 Rdn. 54, 47.

Der Beschluss war in seiner Geltungsdauer begrenzt auf den Zeitraum vom 01. Januar 2003 bis zum 31. Dezember 2007 und hat nach Ablauf der Geltungsdauer keine Wirkung (mehr); er kann also zum maßgebenden Zeitpunkt der Entscheidung über den Zulassungsantrag nicht mehr Gegenstand eines Anfechtungsbegehrens sein. Dies gilt auch im Hinblick auf den Umstand, dass der Beschluss der RegTP vom 26. Juli 2002 Grundlage war für die der Beigeladenen erteilten Entgeltgenehmigungen der RegTP vom 12. September 2002, 24. September 2003 und 23. Novem-ber 2004, und diese Beschlüsse noch Gegenstand der beim Senat anhängigen Zulassungsverfahren 13 A 476/08 bis 13 A 478/08 sind. Zum Zeitpunkt der Erlasse der Entgeltgenehmigungen galt der Beschluss der RegTP vom 26. Juli 2002. Die Entgeltgenehmigungen ihrerseits beruhen auf eigenständigen sowie anderen Rechtsgrundlagen (s. auch Kl.-Vorbringen in 13 A 476/08, Bl. 464) und haben nur insoweit Bezug zum Beschluss vom 26. Juli 2002, als z. B. § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG auf diesen Beschluss "als Grundlage" verweist und nach § 21 Abs. 2 Satz 2 PostG der Kostenrahmen als eingehalten gilt. Die Wirkung eines "Bezugsmaßstabs" für daran anknüpfende, während seiner Geltungsdauer ergangene Entgeltgenehmigungen behält der Beschluss auch nach dem zwischenzeitlichem Ablauf seiner Geltungsdauer. Dies sehen im Übrigen auch die Bevollmächtigten der Klägerin so, wie ihrem Vorbringen im Verfahren 13 A 476/08 (Schriftsatz vom 18. April 2008 an das Oberverwaltungsgericht), in dem sie ebenfalls als Bevollmächtigte des dortigen Klägers beteiligt sind, zu entnehmen ist, "die Bestandskraft des Price-Cap-Beschlusses vom 26. Juli 2002 lässt die Rechtswidrigkeit der einzelnen, jährlich neu ergehenden Entgeltgenehmigungen unberührt".

Eine nach einer Entscheidung des Verwaltungsgerichts eintretende Veränderung der Sach- und/oder Rechtslage führt zwar nicht generell zur Unzulässigkeit eines Antrags auf Zulassung der Berufung, insbesondere nicht bei dem nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO geltend gemachten Zulassungsgrund der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts,

vgl. Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., § 124 Rdn. 92 ff.; Kopp/Schenke, VwGO, 15. Aufl., Rdn. 43 vor § 124, § 124 Rdn. 7 c).

Es ist jedoch Sache eines Rechtsmittelführers, auf eine im Laufe des Rechtsmittelverfahrens bedeutsame Änderung der Sach- und Rechtslage zu reagieren und sein Klagebegehren der veränderten Situation anzupassen oder umzustellen. In den Fällen, in denen die Aufhebung eines Verwaltungsakts wegen seiner Erledigung nicht mehr in Betracht kommt und eine Anfechtungsklage wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig wäre, kann dies in der Weise geschehen, dass entweder eine Erledigungserklärung erfolgt oder das Klagebegehren auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO umgestellt wird. Im letzteren Sinne haben die Bevollmächtigten der Klägerin beispielsweise auch in dem Verfahren 22 K 3808/03 VG Köln, 13 A 476/08 OVG reagiert, indem sie im "Hinblick auf das Ablaufdatum der angefochtenen Genehmigung" vom 12. September 2002 das Antragsbegehren auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umgestellt haben.

In einem Berufungsverfahren nach einer positiven Zulassungsentscheidung könnte der angefochtene Beschluss der RegTP vom 26. Juli 2002 nur noch im Rahmen einer Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO) einer gerichtlichen Überprüfung unterzogen werden. Da bei einem Antrag auf Zulassung der Berufung nach den dargelegten Gründen zu beurteilen ist, ob bei einer nach der Entscheidung des Verwaltungsgerichts eintretenden Änderung der Sach- und Rechtslage die Berufung im hierfür maßgebenden Zeitpunkt der Entscheidung über den Zulassungsantrag zuzulassen ist, muss dementsprechend der Rechtsmittelführer - will er eine materiell-rechtliche Überprüfung erreichen - nach Erledigung des Rechtsstreits nach Erlass des erstinstanzlichen Urteils und nach Stellung des Berufungszulassungsantrags im Zulassungsverfahren darlegen, warum ungeachtet der eingetretenen Erledigung ein berechtigtes Interesse an der Durchführung des Berufungszulassungsverfahrens mit dem Ziel einer Entscheidung im Berufungsverfahren nach § 113 Abs. 1 Satz 4 VwGO besteht.

Vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 15. Dezember 2003 - 7 AV 2.03 -, NVwZ 2004, 744, vom 11. November 2002 - 7 AV 3.02 -, NVwZ 2003, 490 und vom 21. August 1995 - 8 B 43.95 -, NVwZ-RR 1996, 122 (eine Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision betreffend); OVG NRW, Beschluss vom 23. August 2006 - 13 A 815/04 -; Nds. OVG, Beschluss vom 8. Juli 2004 - 2 LA 53/03 -, NVwZ-RR 2004, 912; Kopp/ Schenke, a. a. O., § 124 Rdn. 7 c); Sodan/Ziekow, a. a. O., § 124 Rd. 97.

Dem Erfordernis einer prozessualen Reaktion auf die zwischenzeitlich eingetretene Wirkungslosigkeit der angefochtenen Entscheidung der RegTP, wegen der angesichts der allein dem Rechtsmittelführer zukommenden Dispositionsbefugnis für die Bestimmung des Streitgegenstands auch kein gerichtlicher Hinweis geboten war, ist die Klägerin nicht nachgekommen. Ihre letzte schriftliche Stellungnahme im Zulassungsverfahren datiert von November 2006; eine Stellungnahme nach Ablauf der Geltungsdauer des angefochtenen Beschlusses Ende 2007, die der Veränderung der Sach- und Rechtslage durch eine Erledigungserklärung oder durch Umstellung des Klageantrags Rechnung getragen hätte, ist nicht erfolgt.

Die Zulassung der Berufung kommt aber selbst dann nicht in Betracht, wenn zu Gunsten der Klägerin ein für eine Fortsetzungsfeststellungsklage erforderliches berechtigtes Interesse angenommen würde. Es bestehen keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO), die Klage der Klägerin gegen den Beschluss der RegTP vom 26. Juli 2002 wegen der ihr fehlenden Klagebefugnis abzuweisen. Das Verwaltungsgericht hat dies mit dem Fehlen einer unmittelbaren Wirkung der in der angefochtenen Entscheidung der RegTP erfolgten Bestimmung der Festsetzung der Körbe und der Maßgrößen gegenüber einem Wettbewerber oder Kunden der Beigeladenen und mit dem Hinweis auf die Parallelität des § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG mit der Bestimmung des § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG1996, dem nach der Rechtsprechung,

vgl. BVerwG, Urteil vom 10. Oktober 2002 - 6 C 8.01 -, NVwZ 2003, 605,

keine drittschützende Wirkung zukam, begründet. Dem schließt sich der Senat an, der diese Sichtweise auch schon im den Beteiligten bekannten und ebenfalls die bezeichnete Entscheidung der RegTP betreffenden Beschluss vom 26. November 2004 im Verfahren 13 A 4245/03 (s. oben) vertreten hat. Dabei kann dahinstehen, ob die Klage bereits wegen fehlender Klagebefugnis als unzulässig anzusehen ist. Entscheidend ist, dass sich der Regelungsgehalt des ersten Schritts einer Price-Cap- Regulierung nach § 21 Abs. 1 Nr. 2 PostG i. V. m. § 20 Abs. 2 Nr. 1 PostG, § 4 Post- Entgeltregulierungsverordnung - PEntgV - darin erschöpft, einen Entgeltrahmen zu bestimmen, sowie in der Folgerung, dass bei Einhaltung der festgesetzten Maßgrößen die Einhaltung der Anforderungen des § 20 Abs. 2 Nr. 1 PostG (Aufschlagsverbot) als erfüllt gilt (§ 21 Abs. 2 Satz 2 PostG). Die Ausführungen der Klägerin im Antrag auf Zulassung der Berufung vermögen die Grundsätze zum Drittschutz im Allgemeinen und im Rahmen der §§ 20, 21 PostG, § 24 Abs. 2 TKG 1996 im Speziellen nicht entscheidend in Frage zu stellen und geben keine Veranlassung zu Zweifeln an der Richtigkeit des Ergebnisses des Urteils des Verwaltungsgerichts. Eine Zulassung der Berufung wegen grundsätzlicher Bedeutung (§ 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) käme gleichfalls nicht in Betracht, weil die insoweit geltend gemachten Fragen der drittschützenden Wirkung der Price-Cap- Entscheidung im Zulassungsverfahren geklärt werden können und der Senat bereits im - die selben Fragen betreffenden - Beschluss vom 26. November 2004 - 13 A 4245/03 - von der Übertragbarkeit der Auslegungskriterien des Bundesverwaltungsgerichts zu § 24 Abs. 2 Nr. 1 TKG 1996 auf § 20 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 PostG ausgegangen ist. Dass in Zusammenhang mit der Anfechtung der in Frage stehenden Price-Cap-Entscheidung der RegTP zwingend eine Vorabentscheidung des Europäischen Gerichtshofs geboten wäre und deshalb eine entsprechende Vorlage erfolgen müsste, ist nicht erkennbar und derzeit angesichts der Unzulässigkeit des Antrags auf Zulassung der Berufung nicht relevant.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind angesichts deren eigenständiger Antragstellung im Zulassungsverfahren für erstattungsfähig zu erklären.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 72 Nr. 1 2. HS, 47 Abs. 1 u. 3, 52 Abs. 2 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 VwGO, § 66 Abs. 3 Satz 3, § 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).