1

Gründe:

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I.

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Die Klägerin ist mit einem Anteil von 2/25 Miteigentümerin des Eckgrundstücks Gemarkung O. Flur 4 Flurstück 322. Sie hatte den Miteigentumsanteil von den Eheleuten G. durch Kaufvertrag vom 15. Oktober 2003 zusammen mit einem im Grundbuch von O. als Belastung der Grundstücke Gemarkung O. Flur 4 Flurstücke 321, 346, 348, 320, 345 und 347 eingetragenen anteiligen Wohnungserbbaurecht erworben. Auf dem Flurstück 322 stehen entlang der Grenze zur H. - und T.-------straße Lebensbäume, die in den Bereich über dem Bürgersteig hineinragen. Wegen der Einzelheiten der Örtlichkeit wird auf die eingereichten Lagepläne und Fotos verwiesen.

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Seit 1977 besteht ein zwischen den Eheleuten G. und den damaligen Miteigentümern geschlossener Mietvertrag über das Flurstück 322 (sog. "Eckplatz neben der AVU Station"), in dem sich die Eheleute G. u. a. verpflichtet haben, das Grundstück, welches als Gartenland genutzt werden sollte, zu pflegen und in Ordnung zu halten. Ferner ist am 5. März 1987 im Rahmen einer Versammlung der Miteigentümer der Flurstücke 322, 323, 324, 325 und 355 vereinbart worden, dass die Zuständigkeit für die Verkehrssicherheit des Flurstücks 322 in bestimmten Bereichen bei der Familie G. liegt.

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Nachdem der Beklagte zunächst an die Aktiengesellschaft für Versorgungsunternehmen (AVU) als eine Miteigentümerin des Flurstücks 322 mit der Bitte herangetreten war, den Überwuchs zurückzuschneiden, forderte er mit Ordnungsverfügung vom 7. März 2006 die Klägerin unter Fristsetzung bis zum 30. April 2006 auf, den Rückschnitt der Anpflanzungen auf dem Flurstück 322 durchzuführen und damit die Beeinträchtigung der Verkehrssicherheit auf dem Bürgersteig zu beseitigen; für den Fall, dass die Klägerin der Aufforderung nicht Folge leistete, drohte er ihr die Ersatzvornahme an. Als Rechtsgrundlage der Aufforderung gab der Beklagte § 14 OBG i. V. m. § 30 Abs. 2 und 4 StrWG NRW an. Zur Begründung für die Auswahl der Klägerin als Adressatin machte er geltend: Nach § 18 Abs. 1 OBG seien Maßnahmen gegen Eigentümer einer Sache zu richten, wenn von dieser eine Gefahr ausgehe. Somit kämen neben der Klägerin auch alle anderen Miteigentümer des Grundstücks als Adressaten für die Ordnungsverfügung in Betracht. Er - der Beklagte - habe sich aufgrund des Erbbaurechtskaufvertrags vom 15. Oktober 2003 sowie des Protokolls der Miteigentümerversammlung vom 5. März 1987 für die Klägerin als Adressatin der Ordnungsverfügung entschieden.

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Der Landrat des F. -S. -Kreises wies den Widerspruch der Klägerin mit Bescheid vom 16. Mai 2006 zurück und führte zur Begründung aus: Die Entscheidung sei ermessensfehlerfrei. Die Klägerin müsse jedenfalls den Beschluss der Miteigentümerversammlung gegen sich gelten lassen, da sie mit Abschluss des Erbbaurechts- /Kaufvertrags alle Rechte und Pflichten übernommen habe, die sich u. a. aus den Beschlüssen der Wohnungseigentümer ergäben (§ 8 des Vertrags). Die namentliche Erwähnung der Eheleute G. stehe dem nicht entgegen. Zudem sei die Klägerin Inhaberin der tatsächlichen Gewalt und Zustandsstörerin. Die Eheleute G. seien demgegenüber nicht mehr Miteigentümer des Grundstücks und auch nicht Inhaber der tatsächlichen Gewalt.

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Die Klägerin hat am 1. Juni 2006 Klage erhoben und beantragt,

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die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 7. März 2006 in der Form des Widerspruchsbescheids des Landrats des F. -S. -Kreises vom 16. Mai 2006 aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Zur Begründung hat er im Wesentlichen auf den Inhalt des angefochtenen Bescheids Bezug genommen.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Wegen der Einzelheiten der Begründung wird auf die Entscheidungsgründe verwiesen.

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Die Klägerin trägt zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung im Wesentlichen vor: Die Begründung des Widerspruchsbescheids mit der Bezugnahme auf den Beschluss der Miteigentümerversammlung vom 5. März 1987 halte der rechtlichen Prüfung nicht stand. Das Auswahlermessen könne auch nicht damit gerechtfertigt werden, dass sie Inhaberin der tatsächlichen Gewalt über das Grundstück sei. Tatsächliche Gewalt im Sinne von § 854 BGB habe sie an dem Grundstück nicht erlangt. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens wird auf die Schriftsätze vom

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8. Dezember 2008 und 10. Februar 2009 Bezug genommen.

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Die Klägerin beantragt sinngemäß,

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das angefochtene Urteil zu ändern und die Ordnungsverfügung des Beklagten vom 7. März 2006 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids des Landrats des F. -S. -Kreises vom 16. Mai 2006 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Zur Begründung trägt er vor: Es sei zwar richtig, dass er zuerst auf die Miteigentümerin AVU zugegangen sei, den Rückschnitt der Lebensbäume durchzuführen. Es widerspräche allerdings dem Wesen des Ermessens, wenn eine einmal getroffene Auswahlentscheidung eine spätere andere zwingend ausschließen würde. Hier habe er sich an ergänzenden Kriterien wie Billigkeit und Nähe der Beteiligten zur Schadensverursachung und zivilrechtlichen Beziehungen orientiert. Alle Miteigentümer, AVU wie auch Klägerin, könnten den Rückschnitt der Bepflanzungen leisten, die Effektivität der Gefahrenabwehr werde durch beide gewahrt. Aspekte wie Billigkeit sowie Nähe der Schadensverursachung bzw. der größeren Sachnähe sprächen indes für eine Heranziehung der Klägerin. Wegen der Einzelheiten des Vorbringens des Beklagten wird auf den Schriftsatz vom 27. Januar 2009 verwiesen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten und der Widerspruchsbehörde Bezug genommen.

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II.

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Der Senat entscheidet gemäß § 130a VwGO nach Anhörung der Beteiligten über die Berufung durch Beschluss, weil er sie einstimmig für begründet und eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält.

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Die Berufung hat Erfolg. Die Klage ist begründet. Die angefochtene Ordnungsverfügung in der Gestalt des Widerspruchsbescheids ist rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten, § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

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Die Ordnungsverfügung ist bereits fehlerhaft, soweit sie auf eine falsche Rechtsgrundlage gestützt worden ist. Die zutreffende Rechtsgrundlage für ein Einschreiten des Beklagten wäre hier § 22 Satz 1 StrWG NRW gewesen. Danach kann die für die Erteilung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis zuständige Behörde die erforderlichen Maßnahmen zur Beendigung der Benutzung einer Straße anordnen, wenn eine Straße ohne die erforderliche Erlaubnis benutzt wird. Teile von Anpflanzungen, die von einem der öffentlichen Straße benachbarten Grundstück in das Lichtraumprofil der Straße hineinragen (Überwuchs), stellen eine Sondernutzung dar.

25

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 1999 - 23 B 844/99 -; Walprecht/Cosson, Straßen- und Wegegesetz des Landes Nordrhein- Westfalen, Kommentar, 2. Aufl. 1986, Rdnr. 268; Stuchlik,

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GewA 2004, 143 (145/148); Marschall/ Kastner/Ronellenfitsch, Bundesfernstraßengesetz,

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5. Aufl. 1998, § 11 Rdnr. 3 zu der entsprechenden Regelung in § 8 Abs. 7a FStrG sowie Wiget, in: Wiget u. a., Bayerisches Straßen- und Wegegesetz, Kommentar (Stand Februar 2008), Rdnrn. 1, 37a zu der § 30 StrWG NRW entsprechenden Regelung in Art. 29 des Bayerischen Straßen- und Wegegesetzes.

28

-

29

Die vom Beklagten sowie der Widerspruchsbehörde angeführten Rechtsgrundlagen - §§ 14 ff. OBG, 30 Abs. 2 und 4 StrWG NRW - kommen dagegen nicht zur Anwendung. Gegenüber § 14 OBG ist § 22 Satz 2 StrWG NRW als lex specialis vorrangig (vgl. §§ 1, 12 Abs. 2 OBG).

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. Oktober 2008

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- 11 E 1239/08 -.

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§ 30 StrWG NRW regelt nach Systematik sowie Sinn und Zweck des Gesetzes in seinem hier allein in Betracht kommenden, auf Absatz 2 Satz 1 Bezug nehmenden Absatz 4 Satz 1 nur Sachverhalte, in denen Anpflanzungen im Sinne von Absatz 2 Satz 1 a u f d e m G r u n d s t ü c k die Verkehrssicherheit beeinträchtigen. Dagegen erfasst die Bestimmung nicht den Überwuchs von Anpflanzungen in das Lichtraumprofil über der Straße.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 1999 - 23 B 844/99 -; Walprecht/Cosson, a. a. O.; OVG NRW, Urteil vom 24. Januar 1972 - IX A 167/71 -, OVGE 27, 248 (250); BGH, Urteil vom 8. Juni 1979 - V ZR 46/78 -, juris, Rdnr. 7; a. A. Fickert, Straßenrecht in Nordrhein-Westfalen, 3. Aufl. 1989, Rdnrn. 13 ff.

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§ 30 Abs. 2 Satz 1 StrWG NRW hat ebenso wie die entsprechende ursprüngliche Regelung in § 30 Abs. 2 Satz 1 LStrG 1962 nachbarrechtlichen Inhalt und unterwirft, was Art. 124 EGBGB zulässt, das Eigentum zugunsten der Verkehrssicherheit weiteren als den zugunsten der Nachbarn bestimmten Beschränkungen. Dessen bedurfte und bedarf es indes nicht im Hinblick auf in das Lichtraumprofil über dem Straßenkörper hineinragende Zweige (Überwuchs), da insoweit schon auf der Grundlage der allgemeinen zivilrechtlichen Bestimmungen der §§ 910, 1004 BGB deren Beseitigung verlangt werden konnte.

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Vgl. dazu bereits OVG NRW, Urteil vom 24. Januar 1972, a. a. O. (S. 252 f.) und Walprecht/Cosson,

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a. a. O., m. w. N.

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Es bedarf hier keiner Entscheidung, ob der Fehler, dass der Beklagte die Verfügung auf eine falsche Rechtsgrundlage gestützt hat, zum Erfolg der Klage führt oder ob er hier durch deren Austausch behoben werden könnte.

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Vgl. zum Austausch der Rechtsgrundlage allg. OVG NRW, Beschluss vom 27. April 2009 - 13 B 34.09 -, juris, Rdnr. 6 f. sowie speziell zum Verhältnis von

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§§ 22 und 30 Abs. 4 StrWG NRW: OVG NRW, Beschluss vom 10. Juni 1999 - 23 B 844/99 -.

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Denn die Klage hat jedenfalls deshalb Erfolg, weil die vom Beklagten getroffene Auswahlentscheidung zwischen den als Adressaten in Betracht kommenden Personen ermessensfehlerhaft erfolgt ist.

41

Maßgebliches Auswahlkriterium war für den Beklagten und die Widerspruchsbehörde der Sache nach die zivilrechtliche Verantwortlichkeit innerhalb der Gemeinschaft der als Adressaten in Betracht kommenden Miteigentümer. Bei der Anwendung dieses Kriteriums ist der Beklagte - und ihm folgend die Widerspruchsbehörde - indes von falschen zivilrechtlichen Wertungen ausgegangen. Das führt zur Ermessensfehlerhaftigkeit der Auswahlentscheidung.

42

Der Beklagte hat angenommen, dass die Klägerin aufgrund des notariellen Vertrags vom 15. Oktober 2003 die Vereinbarungen in dem Protokoll der Miteigentümerversammlung vom 5. März 1987 gegen sich gelten lassen müsse, und ist deshalb davon ausgegangen, dass die Klägerin in die seinerzeit vereinbarte Pflichtenstellung der Eheleute G. als deren Rechtsnachfolgerin eingetreten sei. Diese zivilrechtliche Annahme ist jedoch fehlerhaft. Die Klägerin hatte bereits im Klageverfahren zutreffend darauf hingewiesen, dass insoweit eine Rechtsnachfolge nicht eingetreten sei. Das Flurstück 322 zählt nicht zu den Grundstücksflächen, die durch das Wohnungserbbaurecht belastet sind. Nur unter dieser Voraussetzung hätte gemäß § 30 WEG i. V. m. §§ 1, 23, 10 Abs. 2 und 3 WEG eine Bindung von Beschlüssen der Wohnungseigentümer bzw. Erbbaurechtsinhaber eintreten können, die sich auf das Gemeinschaftseigentum beziehen. Das Flurstück 322 gehört nicht zum Gemeinschaftseigentum, sondern steht ausweislich der nicht bezweifelten Angaben im Kaufvertrag vom 15. Oktober 2003 im Miteigentum der Miteigentümergemeinschaft, Belastungen waren hierzu in die Abteilungen 2 und 3 des Grundbuchs nicht eingetragen. Dementsprechend macht die Klägerin zu Recht geltend, dass nach § 1010 BGB mangels Eintragung die in der Miteigentümerversammlung vom 5. März 1987 getroffene Zuständigkeitsbestimmung gegen sie als Sonderrechtsnachfolgerin nicht gilt.

43

Eine zur Heilung dieses Fehlers führende Ergänzung der Ermessensentscheidung über die Auswahl zwischen mehreren in Betracht kommenden Adressaten der Verfügung (vgl. § 114 Satz 2 VwGO) ist nicht erfolgt. Unabhängig davon, ob die Ausführungen des Beklagten im Rahmen der Berufungserwiderung zur Innehabung der tatsächlichen Gewalt über das Grundstück und zur Nähe zur Schadensverursachung als neue maßgebliche Ermessenserwägungen und damit als relevante Ergänzung im Sinne von § 114 Satz 2 VwGO gewertet werden könnten, sind diese Erwägungen nicht geeignet, die vorgenommene Auswahl der Klägerin aus dem Kreis der Miteigentümer zu tragen.

44

Ob einer Inhaberschaft der tatsächlichen Gewalt im Sinne des § 18 Abs. 2 Satz 1 OBG i. V. m. § 854 BGB für die Betätigung des Auswahlermessens zwischen mehreren grundsätzlich in Betracht kommenden Adressaten - unbeschadet der ersichtlich nicht erfüllten Voraussetzungen des § 18 Abs. 2 Satz 2 OBG - überhaupt rechtliche Bedeutung zukäme, kann schon deshalb offen bleiben, weil die Erwägungen des Beklagten in diesem Zusammenhang nicht auf einer gesicherten Tatsachengrundlage beruhen. Dass (allein) die Klägerin die tatsächliche Gewalt über das Grundstück innehatte und innehat, ist nämlich substantiiert bestritten und steht zur Überzeugung des Senats keineswegs fest. Ebensowenig sind für die vom Beklagten gesehene „Nähe zur Schadensverursachung" hinreichend konkrete Anhaltspunkte vorgetragen oder ersichtlich. Dass sich das in diesem Zusammenhang behauptete Einverständnis der Klägerin, für die Pflege des Grundstücks Sorge zu tragen, nicht aus der Vereinbarung der Miteigentümer vom 5. März 1987 ergibt, folgt bereits aus den obigen Ausführungen zur rechtlichen Bedeutung dieser Vereinbarung. Schließlich zeigt der Beklagte auch nicht substantiiert eine unabhängig davon von der Klägerin eingegangene entsprechende Verpflichtung auf.

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Ist die Ordnungsverfügung aus den vorstehenden Gründen hinsichtlich der Beseitigungsanordnung rechtswidrig und aufzuheben, kann die mit der Verfügung verbundene Androhung der Ersatzvornahme schon deshalb keinen Bestand haben. Im Übrigen war die Androhung der Ersatzvornahme als Vollstreckungsmaßnahme auch deshalb rechtswidrig, weil es an einer Duldungsverfügung gegenüber den anderen Miteigentümern fehlte.

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Vgl. dazu Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung des Landes Nordrhein-Westfalen, Kommentar (Stand Juli 2008), Rdnr. 87 f. zu § 61 BauO NRW m. w. N.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO.

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Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO, §§ 708 Nr. 10, 713 ZPO. Die Entscheidung über die Nichtzulassung der Revision folgt aus § 132 Abs. 2 VwGO. Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus den §§ 47, 52 Abs. 1 GKG.

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