Oberverwaltungsgericht NRW, 10 A 3416/07

G r ü n d e :

Das Verfahren wird gemäß § 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt und das erstinstanzliche Urteil für unwirksam erklärt, nachdem die Klägerin mit Schriftsatz vom 16. Februar 2009 die Klage zurückgenommen und der Beklagte der Rücknahme am 17. Februar 2009 zugestimmt hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 2 VwGO. Über die Erstattungsfähigkeit der außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen ist auch bei einer Klagerücknahme nach § 162 Abs. 3 VwGO zu entscheiden. Aufgrund der besonderen Stellung des Beigeladenen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren und der für ihn geltenden kostenrechtlichen Sondervorschriften (§§ 154 Abs. 3, 162 Abs. 3 VwGO) gehören seine außergerichtlichen Kosten nicht ohne weiteres zu den Verfahrenskosten. Zu ihrer Einbeziehung in die Kostenverteilung bedarf es einer zusätzlichen Entscheidung des Gerichts. Dies gilt nicht nur für eine Kostenentscheidung nach §§ 154 Abs. 1, 161 Abs. 1 VwGO im Zusammenhang mit einer Sachentscheidung, sondern auch bei einer Kostenentscheidung gemäß §§ 92 Abs. 3 Satz 1, 155 Abs. 2, 161 Abs. 1 VwGO nach einer Klagerücknahme.

Vgl. VGH Baden-Württemberg, Beschluss vom 5. August 1963 - II 441/63 - ESVGH 13 Nr. 65; Neumann in: Sodan/Ziekow, VwGO, Kommentar, 2. Aufl. 2006, § 162 Rn. 122, 137:

Hier entspricht es der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen nicht für erstattungsfähig zu erklären. Bezüglich der Kosten des Berufungsverfahrens folgt dies bereits daraus, dass der Beigeladene hier - anders als im Verfahren vor dem Verwaltungsgericht - keinen eigenen Antrag gestellt und sich daher keinem Kostenrisiko nach § 154 Abs. 3 VwGO ausgesetzt hat. Darüber hinaus entspricht eine Erstattung der außergerichtlichen Kosten in beiden Instanzen nicht der Billigkeit, weil der Beigeladene bei einer Entscheidung in der Sache mit dem Beklagten unterlegen wäre.

Die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 1. September 2005 und der Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 3. Mai 2006 verstoßen gegen die nachbarschützenden Abstandsflächenvorschriften des § 6 BauO NRW und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Ob eine angefochtene Baugenehmigung den Nachbarn in seinen Rechten verletzt, beurteilt sich grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Spätere Änderungen zulasten des Bauherrn haben außer Betracht zu bleiben. Spätere Änderungen zu seinen Gunsten sind dagegen zu berücksichtigen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass es mit der nach Maßgabe des einschlägigen Rechts gewährleisteten Baufreiheit nicht vereinbar wäre, eine zur Zeit des Erlasses rechtswidrige Baugenehmigung aufzuheben, die sogleich nach der Aufhebung wieder erteilt werden müsste.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. Januar 2007 - 10 B 2456/06 -, BRS 71 Nr. 177 unter Hinweis auf BVerwG, Urteil vom 5. Oktober 1965 - 4 C 3.65 -, BVerwGE 22, 129 = BRS 16 Nr. 97; Beschluss vom 22. April 1996 - 4 B 54.96 -, BRS 58 Nr. 157 und Beschluss vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, BRS 60 Nr. 178; Boeddinghaus/ Hahn/ Schulte, BauO NRW, Loseblattkommentar, Stand: 1. Dezember 2008, § 75 Rn. 159.

Das von dem Beklagten am 1. September 2005 genehmigte Bauvorhaben hält gegenüber dem Nachbargrundstück, das im Miteigentum der Klägerin steht, nicht die erforderlichen Abstandflächen ein. Das gilt sowohl bei Anwendung des § 6 BauO NRW in der alten Fassung (1.) als auch in seiner neuen Fassung (2.).

1. Da das Bauvorhaben vor der Änderung des § 6 BauO NRW durch das Zweite Gesetz zur Änderung der Landesbauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 12. Dezember 2006 (GV. NRW. 2006 S. 614), genehmigt worden ist, ist seine bauordnungsrechtliche Zulässigkeit nach der bis zum In-Kraft-Treten dieses Gesetzes am 28. Dezember 2006 geltenden Fassung der Bauordnung zu beurteilen. Etwas anderes ergibt sich nicht aus der Übergangsvorschrift des Art. II Nr. 2 des Änderungsgesetzes. Danach kann ein Antragsteller verlangen, dass § 6 BauO NRW in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung angewandt wird, wenn vor In-Kraft-Treten dieses Gesetzes ein Antrag auf Erlass eines nach der Landesbauordnung vorgesehenen Verwaltungsaktes gestellt wird, über den bei In- Kraft-Treten dieses Gesetzes noch nicht entschieden ist.

a) Entgegen den Ausführungen der Klägerin führt nicht bereits der streitige Vorbau zu einem Abstandflächenverstoß. Bei dem zur Wohnung der Klägerin vor die Außenwand vortretenden Bauteil handelt es sich um einen Erker im Sinne des § 6 Abs. 7 BauO NRW a. F. Nach dieser Vorschrift bleiben bei der Bemessung der Abstandfläche vor die Außenwand vortretende Bauteile wie Gesimse, Dachvorsprünge, Blumenfenster, Hauseingangstreppen und deren Überdachungen sowie Vorbauten wie Erker und Balkone außer Betracht, wenn sie nicht mehr als 1,50 m vortreten. Von gegenüber liegenden Nachbargrenzen müssen sie mindestens 2,00 m entfernt bleiben.

Der Begriff des Erkers ist in der Rechtsprechung des OVG NRW geklärt. Ein Erker dient der Fassaden- oder Innenraumgestaltung, der Verbesserung des Ausblicks oder, da er gegenüber einer geraden Wand eine größere Wandfläche und damit mehr Platz für Fenster hat, der Verbesserung der Lichtverhältnisse. Ein Erker springt aus der Gebäudewand vor, er steigt nicht aus dem Boden oder aus dem Kellergeschoss auf.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 17. Dezember 1992 - 10 A 2055/89 -, BRS 54 Nr. 85; Beschluss vom 26. März 1993 - 11 B 713/93 -, BRS 55 Nr. 112; Hessischer VGH, Beschluss vom 12. Oktober 1995 - 4 TG 2941/95 -, BRS 57 Nr. 139.

Die abstandflächenrechtliche Privilegierung des § 6 Abs. 7 BauO NRW a. F. darf nach der Rechtsprechung der Bausenate für einen Erker jedoch nicht in Anspruch genommen werden, wenn er der Gewinnung zusätzlicher Wohnfläche in nicht unerheblichem Ausmaß dient. Da andererseits ein Erker bei einer üblichen Breite von 2 bis 3 m und einem erlaubten Vortreten von bis zu 1,50 m zwangsläufig zu einem Zuwachs an Wohnfläche führt, muss für jeden Einzelfall unter Berücksichtigung aller relevanten Umstände eine wertende Entscheidung darüber getroffen werden, ob eine Privilegierung nach § 6 Abs. 7 BauO NRW a. F. in Frage kommt oder nicht. Dabei ist zunächst darauf abzustellen, in welchem Ausmaß die Gesamtwohnfläche der Wohnung durch den Erker prozentual vergrößert wird; nach der Rechtsprechung des OVG NRW ist im Regelfall ein Wohnflächenzuwachs von etwa 5 % noch als unerheblich anzusehen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 26. März 1993 - 11 B 713/93 -, a.a.O. (ca. 5 %); Beschluss vom 27. Juni 1995 - 7 B 1413/95 -, BRS 57 Nr. 140 (5,67 %).

Zu berücksichtigen ist aber auch, ob die durch den Erker vergrößerten Räume auch ohne den Erker funktionsgerecht nutzbar wären oder ob sie erst durch die Wohnflächenerweiterung zu funktionsgerecht nutzbaren Räumen werden bzw. jedenfalls in einem Maße vergrößert werden, der ihnen eine andere Nutzungsqualität verleiht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 1995 - 7 B 1413/95 -, BRS 57 Nr. 140 (Vergrößerung eines Raumes um 10 %); Urteil vom 12. November 2003 - 7 A 405/02 -; Schenk in: Reichel/Schulte, Handbuch Bauordnungsrecht, 2004, Kap. 3, Rn. 138.

Nach diesen Grundsätzen ist der vor die Seitenwand des Bauvorhabens der Beigeladenen vortretende runde Vorbau noch als abstandsrechtlich privilegierter Erker anzusehen. Er springt oberhalb der Garagenzufahrt aus der Seitenwand des Erd- und Obergeschosses hervor und dient im Wesentlichen der Fassadengestaltung. Mit einem maximalen Vortreten von 1,00 m und einer Breite, die mit 4,99 m weniger als ein Drittel der Wandbreite von 15,615 m beträgt, ordnet er sich der Außenwand noch unter. Die mit dem Vorbau verbundene Vergrößerung der Wohnfläche der angrenzenden Wohnungen ist mit unter 4 % relativ gering. Zudem wären die Küche und das Badezimmer auch ohne den Flächengewinn durch den Erker funktionell nutzbar. Seine Funktion erschöpft sich im Wesentlichen darin, ihre Belichtung und den Ausblick durch die Schrägstellung der Fenster - wenn auch nur geringfügig - zu verbessern.

b) Die erteilte Baugenehmigung ist jedoch nachbarrechtswidrig, weil das Gebäude vor der nordwestlichen Außenwand bis zur Oberkante des Obergeschosses - bereits ohne Berücksichtigung des Staffelgeschosses und der Umwehrung der Dachterrasse - die erforderliche Abstandsfläche nicht einhält.

Gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW a. F. sind vor Außenwänden von Gebäuden Abstandflächen von oberirdischen Gebäuden freizuhalten. Eine der in § 6 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW a. F. geregelten Fallgruppen, in denen die Einhaltung von Abstandflächen nicht erforderlich ist, ist hier nicht einschlägig. Die Abstandflächen müssen auf dem Grundstück selbst liegen (§ 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW a. F.).

Nach § 6 Abs. 4 BauO NRW a. F. bemisst sich die Tiefe der Abstandfläche nach der Wandhöhe; als solche gilt das Maß von der Geländeoberfläche bis zur Schnittlinie der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand. Besteht eine Außenwand aus Wandteilen unterschiedlicher Höhe, so ist die Wandhöhe je Wandteil zu ermitteln. Bei geneigter Geländeoberfläche ist die im Mittel gemessene Wandhöhe maßgebend; diese ergibt sich aus den Wandhöhen an den Gebäudekanten oder den vertikalen Begrenzungen der Wandteile.

Oberer Bezugspunkt ist hier der obere Abschluss der Wand. Für den unteren Bezugspunkt ist hier nicht von der natürlichen Geländeoberfläche, sondern von der Geländeoberfläche auszugehen, die durch die Abgrabung zur Anlage der Zufahrt zu den im Kellergeschoss befindlichen Stellplätzen geschaffen worden ist. Entgegen der Ansicht des Beigeladenen handelt es sich hierbei nicht um eine unselbständige - nicht zu berücksichtigende - Abgrabung. Um von einer untergeordneten oder unselbständigen Abgrabung ausgehen zu können, darf die Vertiefung lediglich einen Teil des Baukörpers betreffen, muss diesem unmittelbar zugeordnet sein, technisch mit ihm in Verbindung stehen und der Funktion des angrenzenden Raumes unmittelbar dienen. Dies ist beispielsweise bei einem Kellerschacht oder einer Kellertreppe der Fall. Kennzeichnend für eine unselbständige Abgrabung ist, dass durch sie das Profil des Baugrundstücks nur punktuell und im Verhältnis zur übrigen Grundstücksfläche in untergeordnetem Umfang und nicht in einem großräumigen Zusammenhang verändert wird.

Vgl. hierzu OVG NRW, Urteil vom 18. April 1991 - 11 A 969/87 -, BRS 52 Nr. 180; Beschlüsse vom 8. August 1995 - 7 B 1831/95 - und vom 8. Juli 2008 - 10 B 999/08 -.

Bei dem streitigen Vorhaben erfolgte die Abgrabung zur Anlage der Zufahrt hingegen über die gesamte Gebäudebreite, so dass es sich um eine selbständige Abgrabung handelt, die die Geländeoberfläche verändert.

Bei der Ermittlung der maßgeblichen Höhe der Außenwand ist gemäß § 6 Abs. 4 Satz 3 BauO NRW a. F. von zwei Wandteilen unterschiedlicher Höhe auszugehen, da die Wand mit ihrem vorderen Teil an die geneigte Zufahrtsrampe und mit ihrem hinteren Teil an den ebenen Garagenvorplatz grenzt. Für den vorderen Teil ergibt sich nach § 6 Abs. 4 Satz 4 BauO NRW a. F. mit den aus den Bauvorlagen entnommenen Maßen eine mittlere Wandhöhe H von 7,831 m [(1,55 m + 2,78 m) : 2 + 5,666 m] und für den hinteren Teil eine Wandhöhe H von 8,446 m [2,78 m + 5,666 m]. Nach § 6 Abs. 5 Satz 1 BauO NRW a. F. beträgt die Tiefe der Abstandfläche 0,8 H damit für den vorderen Wandteil 6,265 m und für den hinteren Wandteil 6,767 m.

Da die Gebäudebreite lediglich 15,615 m beträgt, kann für die Außenwand das Schmalseitenprivileg nach § 6 Abs. 6 BauO NRW a. F. in Anspruch genommen werden. Nach Satz 1 dieses Absatzes genügt vor zwei Außenwänden eines Gebäudes auf einer Länge von nicht mehr als 16 m als Tiefe der Abstandfläche die Hälfte der nach Abs. 5 Satz 1 erforderlichen Tiefe, mindestens jedoch 3 m. Hieraus ergibt sich für den vorderen Wandteil eine Abstandfläche von 3,132 m und für den hinteren Wandteil eine Abstandfläche von 3,384 m. Angesichts eines nach den Bauvorlagen lediglich vorhandenen Abstandes zur Nachbargrenze von 3,14 m liegt damit bereits die Abstandfläche des Baukörpers bis zur Oberkante des Obergeschosses im hinteren Bereich entgegen § 6 Abs. 2 Satz 1 BauO NRW a. F. teilweise auf dem Nachbargrundstück.

c) Das Staffelgeschoss wirft eine eigene Abstandfläche, die ebenfalls teilweise auf dem Nachbargrundstück liegt. Wie bereits dargelegt, bemisst sich nach § 6 Abs. 4 Satz 1 und 2 BauO NRW a. F. die Tiefe der Abstandfläche nach der Wandhöhe. Als Wandhöhe gilt das Maß von der Geländeoberfläche bis zur Schnittlinie der Wand mit der Dachhaut oder bis zum oberen Abschluss der Wand. Für Gebäude mit Staffelgeschoss bedeutet dies: Ausgehend von dem zurückspringenden Wandteil des Staffelgeschosses ist die Gesamthöhe der Wand zu ermitteln durch eine gedachte Verlängerung der Wand des Staffelgeschosses bis zum Schnitt mit der Geländeoberfläche. Von diesem fiktiven Schnitt mit der Geländeoberfläche aus ist die Abstandfläche zu bemessen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. August 1995 - 10 A 2749/91 -, BRS 57 Nr. 145; Beschlüsse vom 26. September 2006 - 7 B 1828/06 - und vom 17. Juli 2008 - 7 B 195/08 -.

Die Höhe der nordwestlichen Außenwand des Staffelgeschosses über der Oberkante des Obergeschosses bis zur Schnittlinie mit der Dachhaut beträgt 2,78 m. Die maßgebliche Gesamtwandhöhe H beträgt somit für den vorderen Teil oberhalb der Rampe 10,611 m [7,831 m + 2,78 m] und für den hinteren Teil 11,226 m [8,446 m + 2,78 m]. Die Tiefe der Abstandfläche von 0,8 H bemisst sich dann mit 8,489 m bzw. 8,981 m.

Für das Staffelgeschoss darf die Tiefe der Abstandfläche nicht gemäß § 6 Abs. 6 BauO NRW a. F. halbiert werden. Nach § 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW a. F. ist die Inanspruchnahme des Schmalseitenprivilegs auf zwei Außenwänden eines Gebäudes beschränkt. § 6 Abs. 6 Satz 3 BauO NRW a. F. bestimmt ferner, dass eine in sich gegliederte Wand als eine Außenwand im Sinne des Satzes 1 gilt. Da das Vorhaben für die südöstliche und die nordwestliche Außenwand das Schmalseitenprivileg in Anspruch nimmt, ist für die Rechtmäßigkeit des Vorhabens in abstandflächenrechtlicher Hinsicht entscheidend, ob die Außenwand im Erd- und Obergeschoss und die zurückgesetzte Wand des Staffelgeschosses eine zwar gegliederte, aber dennoch einheitliche Außenwand darstellen oder ob es sich um zwei selbstständige Außenwände handelt. Das Letztere ist der Fall.

Ob ein Wandbereich einer einheitlichen, lediglich durch Vor- und Rücksprünge gegliederten Wand zuzurechnen oder Bestandteil einer sonstigen, eigenständigen Wand ist, entscheidet sich nach einer natürlichen Betrachtungsweise.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Dezember 1998 - 10 B 2308/98 -, vom 28. Juni 1999 - 7 B 909/99 -, juris, vom 23. November 1999 - 10 B 1504/99 -, vom 27. März 2000 - 7 B 439/00 -, BRS 63 Nr. 141, und vom 15. August 2001 - 10 B 609/01 -, BRS 64, Nr. 120.

Kriterien hierfür können beispielsweise das Maß des horizontalen oder vertikalen Versatzes der Wandflächen, ihre Gemeinsamkeiten und Unterschiedlichkeiten im äußeren Erscheinungsbild und auch ihre gemeinsamen oder unterschiedlichen Funktionalitäten in Bezug auf das gesamte Bauwerk sein.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 08. April 2005 - 10 B 2744/04 -; Urteil vom 17. August 2001 - 7 A 2286/00 -, BRS 64 Nr. 118; Beschluss vom 20. August 2001 - 10 B 733/01 -, BRS 64 Nr. 119; Beschluss vom 27. März 2000 - 7 B 439/00 -, BRS 63 Nr. 141; Urteil vom 4. September 2008 - 10 A 1678/07 -.

In Anwendung dieser Kriterien kann die zurückgesetzte Wand des Staffelgeschosses nicht mehr als Teil der übrigen nordwestlichen Außenwand des Gebäudes angesehen werden. Die Wand des Staffelgeschosses ist auf ihrer vollen Länge um 1,00 m gegenüber der Außenwand zurückgesetzt. Zwar entspricht sie in Material und Farbe gestalterisch der darunter gelegenen Wand. Ihr ist jedoch auf der gesamten Länge eine schmale Dachterrasse vorgelagert, die mit der umlaufenden Umwehrung gestalterisch eigenständig hervortritt. Verstärkt wirkt dieser Eindruck noch durch den großen Dachüberstand. Aufgrund des gesamten Erscheinungsbildes ist die Wand des Staffelgeschosses als eigenständige Wand anzusehen, für die die Abstandfläche gesondert zu bestimmen ist. Da das Schmalseitenprivileg gemäß § 6 Abs. 6 Satz 4 BauO NRW a. F. gegenüber einer Grundstücksgrenze für ein Gebäude nur einmal in Anspruch genommen werden darf, bemisst sich die Abstandfläche für diese Wand nach § 6 Abs. 4 und 5 BauO NRW a. F. mit 0,8 H.

Die Seitenwand des Staffelgeschosses ist um 1,00 m gegenüber der Außenwand der darunter gelegenen Geschossen zurückgesetzt. Da diese ihrerseits einen Grenzabstand von 3,14 m haben, ist der Schnittpunkt der gedachten Verlängerung der Wand des Staffelgeschosses mit der Geländeoberfläche 4,14 m von der Nachbargrenze entfernt. Die Abstandflächen mit einer Tiefe von 8,489 m bzw. 8,981 m liegen daher in einem erheblichen Umfang auf dem Nachbargrundstück.

d) Die Umwehrung der dem Staffelgeschoss vorgelagerten Dachterrasse löst ebenfalls eine eigene Abstandfläche aus. Der obere Abschluss der Umwehrung ist unabhängig von dem Material des Terrassengeländers bei der Bemessung der Wandhöhe als oberer Bezugspunkt anzusetzen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 1. Juni 2007 - 7 A 3852/06 -, BRS 71 Nr. 127 = BauR 2007, 1557; Urteil vom 12. September 2006 - 10 A 2980/05 -, BRS 70 Nr. 128 zu einer transparenten Balkonumwehrung.

Bei einer Höhe der Brüstung von 0,90 m über der Oberkante des Obergeschosses beträgt die maßgebliche Gesamtwandhöhe H für den vorderen Teil oberhalb der Rampe 8,731 m [7,831 m + 0,90 m] und für den hinteren Teil 9,346 m [8,446 m + 0,90 m].

Die gegenüber dem Obergeschoss lediglich um 0, 21 m zurückspringende Umwehrung setzt - anders als die Wand des Staffelgeschosses - bei natürlicher Betrachtungsweise die darunter gelegene Außenwand lediglich in etwas modifizierter Form fort. Sie ist daher nicht als selbstständige Außenwand, sondern als Bestandteil des übrigen Wandbereichs anzusehen, für den das Schmalseitenprivileg des § 6 Abs. 6 BauO NRW a. F. in Anspruch genommen werden kann. Bei einem Abstand des Schnittpunkts der gedachten Verlängerung der Umwehrung mit der Geländeoberfläche von der Nachbargrenze von 3,35 m [3,14 m + 0,21 m] beträgt die mit 0, 4 H bemessene Tiefe der Abstandfläche im vorderen Bereich 3,492 m und im hinteren Bereich 3,738 m. Die Abstandfläche liegt daher ebenfalls teilweise auf dem Nachbargrundstück.

2.) Das Vorhaben ist auch nicht mit den seit dem 28. Dezember 2006 geltenden Abstandflächenvorschriften vereinbar. Der Senat hat - wie eingangs dargelegt - auch die Zulässigkeit des Bauvorhabens nach § 6 BauO NRW n. F. zu prüfen, weil regelmäßig im Rahmen einer Nachbarklage zwischenzeitlich ergangene Rechtsänderungen zugunsten des Bauherrn zu berücksichtigen sind.

Entgegen den Ausführungen des Beigeladenen hat der Bauherr allerdings keinen Anspruch darauf, dass nur die zu seinen Gunsten ergangenen Teile der Rechtsänderung berücksichtigt werden. Es ist ihm verwehrt, sich die "Rosinen" aus beiden Gesetzesfassungen "herauspicken". Nach der Übergangsvorschrift des Art. II Nr. 2 des Änderungsgesetzes kann ein Bauantragsteller lediglich verlangen, dass in einem bei In-Kraft-Treten der Gesetzesänderung noch nicht abgeschlossenen Genehmigungsverfahren § 6 BauO NRW in der zum Zeitpunkt der Antragstellung geltenden Fassung angewandt wird. Einen Anspruch darauf, dass das Vorhaben teilweise nach altem und teilweise nach neuem Recht beurteilt wird, ergibt sich daraus nicht.

Einer kombinierten Anwendung von neuem und altem Recht steht auch die Gesetzessystematik entgegen. Die in § 6 BauO NRW geregelten Abstandsflächenvorschriften stellen ein in sich geschlossenes und abgewogenes System dar, das die schutzwürdigen und schutzbedürftigen Interessen der betroffenen Grundstücksnachbarn sowie die relevanten öffentlichen Belange in einen gerechten Ausgleich bringen soll.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. März 2007 - 10 B 274/07 -, BRS 71 Nr. 124.

Durch die Änderung der Vorschriften hat der Gesetzgeber einerseits die Voraussetzungen, unter denen nach § 6 Abs. 6 BauO NRW die Tiefe der Abstandsfläche auf die Hälfte reduziert werden kann, deutlich erweitert. Die Vorschriften über das Schmalseitenprivileg und dessen Inanspruchnahme vor nur zwei Außenwänden sind mit der Gesetzesänderung entfallen und durch eine Regelung ersetzt worden, die nicht mehr auf die Zahl der Außenwände abstellt. Andererseits hat er den in § 6 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 BauO NRW geregelten Mindestabstand für Vorbauten wie Erker und Balkone sowie Altane von 2 m auf 3 m vergrößert. Eine Kombination von Zulässigkeitsvoraussetzungen der alten und der neuen Regelung würde in den vom Gesetzgeber mit der Gesetzesänderung insgesamt vorgenommenen Interessenausgleich eingreifen und ungerechtfertigt das Gleichgewicht zum Nachteil einer Seite verschieben. Ein Vorhaben muss daher entweder allen Vorschriften des alten Rechts entsprechen oder es muss sämtlichen Bestimmungen der neuen Rechtslage genügen.

a) Nach neuem Recht führt bereits der Erker zum Nachbarrechtsverstoß. Nach § 6 Abs. 7 Satz 1 Nr. 3 BauO NRW bleiben Vorbauten wie Erker bei der Bemessung der Abstandfläche nur dann außer Betracht, wenn sie von den Nachbargrenzen mindesten 3 m entfernt sind. Der Erker hat jedoch nach den Bauvorlagen nur einen Abstand von 2,14 m von der Grenze zum Grundstück der Klägerin. Er löst nach neuem Recht eine eigene Abstandfläche aus, die im Hinblick auf die Unterschreitung des Mindestabstandes nicht auf dem eigenen Grundstück eingehalten werden kann.

b) Das Vorhaben hält nach neuem Recht auch bezüglich der nordwestlichen Außenwand bis zur Oberkante des Obergeschosses die Abstandfläche nicht ein. An der oben dargestellten Festlegung des unteren Bezugspunktes für die Bestimmung der Wandhöhe hat sich durch den mit der Gesetzesänderung neu in den § 6 Abs. 4 BauO NRW aufgenommenen Satz 5 nichts geändert. Nach dieser Vorschrift bleiben Abgrabungen, die der Belichtung oder dem Zugang oder der Zufahrt zu einem Gebäude dienen, bei der Ermittlung der Abstandfläche außer Betracht, auch soweit sie nach § 9 Abs. 3 BauO NRW die Geländeoberfläche zulässigerweise verändern. Die Regelung bezweckt nach der Begründung des Entwurfs der Landesregierung (LT-Drs. 14/2433) zum einen eine Klarstellung im Sinne der bisherigen Rechtsprechung zu sog. untergeordneten oder unselbständigen Abgrabungen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 8. Juli 2008, - 10 B 999/08 -.

Zum anderen liegen auch die Voraussetzungen für eine nach § 9 Abs. 3 BauO NRW zulässige Änderung der Geländeoberfläche nicht vor. Danach kann bei der Errichtung oder Änderung baulicher Anlagen verlangt werden, dass die Geländeoberfläche erhalten oder verändert wird, um eine Störung des Straßen-, Orts-, oder Landschaftsbildes zu vermeiden oder zu beseitigen oder um die Geländeoberfläche der Höhe der Verkehrsflächen oder der Nachbargrundstücke anzugleichen. Diese Vorschrift ist nicht nur im Falle eines ausdrücklichen Verlangens der Bauaufsichtsbehörden anzuwenden, sondern stellt auch eine rechtliche Grenze für die Befugnis der Baugenehmigungsbehörde dar, im Wege der Erteilung einer Baugenehmigung die herzustellende Geländeoberfläche festzulegen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 29. Mai 1995 - 7 B 1187/95 -, juris, und vom 29. September 1995 - 11 B 1258/95 -, BRS 57 Nr. 162.

Die Angleichung der Geländeoberfläche von Nachbargrundstücken dient dazu, Geländeversprünge zu vermeiden und zu gewährleisten, dass beide Grundstücke gleiche Bezugsebenen für bauliche Anlage im Grenzbereich aufweisen.

Gädtke/Temme/Heintz/Czepuck, BauO NRW, Kommentar, 11. Aufl. 2008, § 9 Rn. 82.

Hier wird entgegen der Zielrichtung der Vorschrift mit der Abgrabung für die Zufahrt eine bis dahin einheitliche Höhe der Nachbargrundstücke beseitigt und ein Versprung des Geländes an der Grenze gerade erst geschaffen.

c) Bei der Berechnung der Abstandfläche des Staffelgeschosses ist zwar die Neufassung des § 6 Abs. 6 BauO NRW zu beachten, sie wirkt sich jedoch im Ergebnis nicht zu Gunsten der Beigeladenen aus. Nach dieser Vorschrift genügt auf einer Länge der Außenwände und von Teilen der Außenwände von nicht mehr als 16 m gegenüber jeder Grundstücksgrenze und gegenüber jedem Gebäude auf demselben Grundstück als Tiefe der Abstandsflächen 0,4 H, in Kerngebieten 0,25 H, mindestens jedoch 3 m. Bei hintereinander liegenden Außenwänden wird nur die Außenwand mit der größten Länge auf die Länge nach Satz 1 angerechnet. Nach dieser Vorschrift ist die Tiefe der Abstandsfläche des Staffelgeschosses mit 0,4 H zu bemessen. Bei einer Wandhöhe von 10,611 m bzw. 11,226 m beträgt sie jedoch auch dann noch 4,244 m bzw. 4,490 m und ist damit größer als der Grenzabstand von 4,14 m.

d) Für die Abstandsfläche der Dachterrassenumwehrung, deren Tiefe schon nach altem Recht mit 0,4 H berechnet wurde, gelten die Ausführungen unter 2 b) entsprechend. Auch hier liegt weiterhin ein Nachbarrechtsverstoß vor.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).