Oberverwaltungsgericht NRW, 7 B 1316/08

G r ü n d e :

Die zulässige Beschwerde ist unbegründet.

Aus den mit der Beschwerde dargelegten Gründen, die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO allein zu prüfen hat, ergibt sich nicht, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts zu ändern ist.

Das Beschwerdevorbringen veranlasst zunächst zur Klarstellung, dass Regelungsgegenstand der Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11. Juli 2008 eine Nutzungsuntersagung wegen formeller Illegalität ist. Die Antragsgegnerin ist bei verständiger Würdigung der Gesamtumstände tätig geworden, um den seitens des Antragstellers aufgenommenen Nachtbetrieb, der - was der Antragsteller auch nicht in Abrede stellt - nicht durch eine Baugenehmigung gedeckt ist, zu untersagen. Dieses wird nicht zuletzt auch durch das Schreiben der Antragsgegnerin vom 17. Juni 2008 unterstrichen, mit welchem sie den Antragsteller bat, prüffähige Bauvorlagen vorzulegen, um die Zulässigkeit des "genehmigungsbedürftigen Vorhabens prüfen zu können und ggf. eine nachträgliche Nutzungsänderung erteilen zu können". Dass die Antragsgegnerin sich in der genannten Ordnungsverfügung auf die nächtlichen Anlieferungen konzentriert hat, erklärt sich ohne Weiteres mit Blick darauf, dass ein damit einhergehender Nachtbetrieb in Rede stand und gerade dieser Anlass für ihr Tätigwerden war.

Die Nutzungsuntersagungsverfügung der Antragsgegnerin vom 11. Juli 2008 findet - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - in § 61 Abs. 1 BauO NRW ihre Rechtsgrundlage. Hiernach haben die Bauaufsichtsbehörden bei der Errichtung, der Änderung, dem Abbruch, der Nutzung, der Nutzungsänderung sowie der Instandhaltung baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW darüber zu wachen, dass die öffentlich-rechtlichen Vorschriften und die aufgrund dieser Vorschriften erlassenen Anordnungen eingehalten werden (Satz 1). Sie haben in Wahrnehmung dieser Aufgaben nach pflichtgemäßem Ermessen die erforderlichen Maßnahmen zu treffen (Satz 2).

Der vom Antragsteller ausgeübte Nachtbetrieb verstößt gegen öffentlich-rechtliche Vorschriften, weil der Antragsteller die nach den §§ 63, 75 BauO NRW dafür erforderliche Baugenehmigung nicht besitzt. Der Vorwurf des Antragstellers, die Antragsgegnerin habe die nächtlichen Anlieferungen nicht verifiziert, entbehrt schon deshalb einer Grundlage, weil der Antragsteller der Antragsgegnerin auf deren Schreiben vom 17. Juni 2008 hin mitgeteilt hat, er habe die Lieferanten angewiesen, die Belieferung in der Nacht einzustellen, mithin eingestanden hat, dass nächtliche Anlieferungen stattgefunden haben. Die bisher für das Wohn- und Geschäftshaus F.---straße 24 erteilten Baugenehmigungen decken einen solchen Nachtbetrieb nicht. Die mit dem Nachtbetrieb einhergehende Nutzungsänderung ist - wie die Antragsgegnerin dem Antragsteller bereits mit Schreiben vom 17. Juni 2008 mitgeteilt hat - genehmigungsbedürftig.

Nach § 63 Abs. 1 BauO NRW bedürfen die Errichtung, die Änderung, die Nutzungsänderung und der Abbruch baulicher Anlagen sowie anderer Anlagen und Einrichtungen im Sinne des § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW der Baugenehmigung, soweit in den - hier nicht einschlägigen - §§ 65 bis 67, 79 und 80 BauO NRW nichts anderes bestimmt ist.

Eine Nutzungsänderung im Sinne dieser Vorschrift liegt vor, wenn sich die neue Nutzung von der bisherigen (legalen) dergestalt unterscheidet, dass sie anderen oder weitergehenden Anforderungen bauordnungs- oder bauplanungsrechtlicher Art unterworfen ist oder unterworfen werden kann, d. h. schon dann, wenn die Möglichkeit besteht, dass die Zulässigkeit des geänderten Vorhabens nach den Bauvorschriften anders beurteilt werden kann.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. November 2005 - 10 A 1166/04 -, BRS 69 Nr. 100, sowie Beschlüsse vom 12. Februar 2004 - 7 B 5/04 - und vom 13. November 1995 - 11 B 2161/95 -, BRS 57 Nr. 184.

Was unter genehmigungsrechtlichen Gesichtspunkten eine Nutzungsänderung ist, muss unter Berücksichtigung des Charakters des Baugenehmigungsverfahrens als eines präventiven Prüfverfahrens ermittelt werden. Die Änderung der Zweckbestimmung einer baulichen Anlage oder ihrer Teile (Nutzungseinheiten) muss nämlich bereits dann präventiv geprüft werden können, wenn die Möglichkeit besteht, dass eine andere Beurteilung nach den in Betracht kommenden öffentlich-rechtlichen Vorschriften erfolgen kann. Nicht erforderlich ist hingegen, dass eine andere Beurteilung auch tatsächlich erfolgt; eine derartige Erkenntnis kann Ergebnis der Prüfung, nicht aber ihre Voraussetzung sein.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 21. November 2005 - 10 A 1166/04 -, BRS 69 Nr. 100, und vom 15. August 1995 - 11 A 850/92 -, BRS 57 Nr. 258.

Nach diesen Maßstäben handelt es sich bei dem vom Antragsteller aufgenommenen Nachtbetrieb um eine genehmigungspflichtige Nutzungsänderung im Sinne des § 63 Abs. 1 BauO NRW. Mit der Aufnahme des Nachtbetriebs geht eine Änderung der Emissionsverhältnisse des gewerblichen Betriebs des Antragstellers einher, die der bauaufsichtlichen Prüfung auf der Grundlage immissionsschutzrechtlicher Vorgaben bedarf, die nicht zuletzt dem Schutz der Nachtruhe (vgl. neben § 9 LimSchG insbesondere auch die für gewerbliche Nutzungen einschlägigen Regelungen der TA Lärm) zu dienen bestimmt sind. Wie die Emissionsverhältnisse zu beurteilen sind, ist anhand der konkreten Gegebenheiten im Baugenehmigungsverfahren zu überprüfen. Der pauschale - und im Übrigen auch angesichts der Erwägungen der Antragsgegnerin nicht zu begründende - Hinweis des Antragstellers, "nächtliche Anlieferungen bis zur Grenze von 45 dB (A)" seien ohne Genehmigung zulässig, ist mithin unerheblich. Er indiziert zudem, dass der Antragsteller nach den immissionsschutzrechtlichen Vorgaben relevante Kriterien außer Acht lässt.

Ausgehend von einer Nutzungsänderung ist eine Baugenehmigung vorliegend nicht nach § 2 Nr. 4 Buchst. c Satz 1 des Ersten Gesetzes zum Bürokratieabbau (Bürokratieabbaugesetz I) vom 13. März 2007 (GV. NRW. S. 133) entbehrlich. Dem Antragsteller ist das Anzeigeverfahren schon deshalb nicht mehr eröffnet, weil er den Nachtbetrieb aufgenommen hat, ohne diesen zuvor der Bauaufsichtsbehörde unter Beifügung der Bauvorlagen schriftlich anzuzeigen. Die verfahrensmäßigen Erleichterungen der genannten Vorschriften greifen nach dem eindeutigen Wortlaut nur dann, wenn die formgerechte Anzeige "vor Durchführung des Verfahrens" erfolgt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 12. Juli 2007 - 7 E 664/07 -, ZfBR 2007, 702 = BauR 2007, 1870.

Die Antragsgegnerin konnte die Nutzungsuntersagung ermessensfehlerfrei auf die formelle Illegalität des Nachtbetriebes stützen. In aller Regel und so auch in diesem Fall begründet allein die formelle Illegalität der fraglichen Nutzung ein erhebliches öffentliches Interesse an deren sofortiger Verhinderung. Anderenfalls würde nämlich der Vorteil, nicht zugelassene Nutzungen bis zum Eintritt der Bestandskraft einer sie untersagenden Ordnungsverfügung wegen der aufschiebenden Wirkung der dagegen gerichteten Klage aufnehmen und fortführen zu können, einen erheblichen Anreiz bieten, dies auch tatsächlich zu tun. Auf diese Weise würde nicht nur die Ordnungsfunktion des Bauaufsichtsrechts entwertet, sondern auch der gesetzestreue Bürger, der die Aufnahme einer bislang nicht genehmigten baulichen Nutzung nur auf der Grundlage einer vollziehbaren Baugenehmigung verwirklicht, gegenüber dem - bewusst oder unbewusst - rechtswidrig Handelnden in bedenklicher, das Rechtsbewusstsein der Allgemeinheit erschütternder Weise bevorzugt.

Vgl. dazu etwa OVG NRW, Beschluss vom 24. Januar 2006 - 10 B 2160/05 -, juris.

Vor diesem Hintergrund ist das Beschwerdevorbringen des Antragstellers zur materiellen Zulässigkeit der Nutzungsänderung ohne Belang. Es ist entgegen der Auffassung des Antragstellers bei der Überprüfung einer Nutzungsuntersagung wegen formeller Illegalität gerade nicht Aufgabe des Gerichts, sich ohne Bauantrag Gedanken über die Genehmigungsfähigkeit der untersagten Nutzung zu machen. Wer eine Schwarznutzung aufnimmt, muss zunächst jederzeit damit rechnen, mit einer sofort vollziehbaren Nutzungsuntersagung belegt zu werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 13. Januar 2003 - 10 B 1617/02 -, juris, vom 6. Januar 2003 - 7 B 2553/02 -, juris, und vom 22. April 1996 - 7 B 315/96 -, juris.

Die Untersagung des Nachtbetriebs ist auch unter Berücksichtigung der Behauptung des Antragstellers, seinem Gewerbebetrieb würde ohne nächtliche Anlieferungen die Existenzgrundlage entzogen, nicht unverhältnismäßig. Will sich ein Betrieb gegen Risiken einer späteren Nutzungsuntersagung sichern, bleibt nur die in seiner Sphäre liegende Möglichkeit, möglichst frühzeitig eine Legalisierung der Nutzung durch die Bauaufsichtsbehörde zu erreichen und gegebenenfalls zu erstreiten. Der Antragsteller hat hingegen den Nachtbetrieb ohne eine solche Legalisierung aufgenommen. Erst im Baugenehmigungsverfahren kann auf Grund der dort vorzulegenden Unterlagen (u.a. Betriebsbeschreibung) geprüft werden, ob die betreffende gewerbliche Nutzung - auch unter Berücksichtigung des gebotenen Nachbarschutzes - zulässig ist. Ausgehend von einem üblichen Elektroeinzelhandelsgeschäft bzw. Elektroinstallationsbetrieb ist es im Übrigen nicht ansatzweise nachvollziehbar, dass der Antragsteller - wie er (nunmehr) behauptet - auf nächtliche Warenanlieferungen angewiesen ist.

Der Inanspruchnahme des Antragstellers als Störer steht nicht sein Einwand entgegen, er habe keine Einflussmöglichkeit darauf, wann er beliefert werde. Bereits auf das Schreiben der Antragsgegnerin vom 17. Juni 2008 hat er ihr - wie bereits dargelegt - mitgeteilt, er habe die Lieferanten angewiesen, die Belieferung in der Nacht einzustellen. Dies lässt ohne Weiteres darauf schließen, dass der Antragsteller durchaus die Möglichkeit hat, Anlieferungen jedenfalls während der Nachtzeit zu unterbinden.

Schließlich genügt die Vollziehungsanordnung entgegen der Auffassung des Antragstellers auch dem formellen Begründungserfordernis des § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO. Die Antragsgegnerin hat insoweit ausgeführt:

"Es kann nicht hingenommen werden, dass während des andauernden Klageverfahrens die nächtlichen Ruhestörung und damit einhergehenden Rechtsverletzungen und Störung der Nachbarschaft fortgesetzt werden (...)."

Ausgehend von diesen Erwägungen ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung zwar knapp, jedoch ausreichend begründet worden. Die Antragsgegnerin hat die im vorliegenden Einzelfall für sie maßgeblichen - und sich nach den Gesamtumständen aufdrängenden - Erwägungen dargelegt, die sie zur Anordnung der sofortigen Vollziehung veranlasst haben. Es handelt sich keineswegs nur um formelhafte Wendungen. Der Hinweis auf die zu schützende Nachtruhe macht vielmehr deutlich, welchen Schwerpunkt sie in ihrer Abwägung gesetzt hat. Überdies rechtfertigt die formelle Illegalität einer Nutzung ohnehin bereits regelmäßig nicht nur - wie dargelegt - deren Untersagung, sondern auch die Anordnung der sofortigen Vollziehung, ohne dass an deren Begründung weitreichende Anforderungen zu stellen wären. Es versteht sich von selbst, dass in aller Regel ein gewichtiges öffentliches Interesse daran besteht, formell illegale Nutzungen mit sofortiger Wirkung zu unterbinden.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG.)