Oberverwaltungsgericht NRW, 7 A 1868/07

G r ü n d e :

Der Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung und der Anschlusszulassungsantrag der Beigeladenen haben keinen Erfolg.

Der zulässige Antrag der Beklagten auf Zulassung der Berufung ist unbegründet.

Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen ergeben sich weder die behaupteten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) noch die grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) noch ein der Beurteilung des Senats unterliegender Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beruhen kann (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung der Beklagten vom 1. Juni 2005 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung K. vom 10. Februar 2006 aufgehoben, weil die angefochtene Baugenehmigung zum Nachteil des Klägers gegen das in § 34 Abs. 1 BauGB im Tatbestandsmerkmal des Einfügens enthaltene Gebot der Rücksichtnahme verstoße. Wegen der von der Außengastronomie ausgehenden Lärmbelästigung sei die Baugenehmigung rücksichtslos. Gerade bei der Beurteilung von Anlagen der Außengastronomie würden die lärmbedingten Auswirkungen - wie hier - durch eine schalltechnische Untersuchung nicht vollständig erfasst, weil es um die Beurteilung von Lautäußerungen von Gaststättenbesuchern ginge, deren Verhalten vom Naturell und der jeweiligen Stimmung abhängig sei und weder gesteuert noch hochgerechnet werden könne. Der Gastronomiebetrieb unmittelbar an der Grenze zum klägerischen Grundstück finde zu Zeiten typischer Erholungsfunktion werktags ab 18 Uhr und am Wochenende statt. Es sei dort eine Gemengelage gegeben, innerhalb derer Wohnbebauung überwiege, so dass in einer Gesamtschau die Zulassung der Außengastronomie die Grenze zur Rücksichtslosigkeit überschreite.

Die Beklagte hat ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts. Das Gericht habe die schalltechnischen Gutachten völlig außer Acht gelassen, obwohl diese die einzig objektiven Anhaltspunkte zur Beurteilung des Vorhabens seien. Das Verwaltungsgericht hätte nicht nur auf die Lage der Außengastronomie abstellen dürfen. Es sei fehlerhaft davon ausgegangen, das Gutachten vom März 2005 habe nicht das am nächsten zur Grenzwand liegende Wohngebäude des Klägers in die Untersuchung einbezogen. Die Fenster der Küche und der Toilette des nächstgelegenen Wohnhauses, die 2 m von der Grenzwand entfernt seien, würden durch diese Wand abgeschirmt, so dass eine Schallübertragung auf diese Räume allenfalls durch eine Reflexion über 10 m erfolge. Auch sei der Gutachter entgegen der Auffassung des Gerichts von einer Gemengelage ausgegangen und habe auf dieser Basis aus den zulässigen Einzelrichtwerten einen Mittelwert gebildet. Zudem sei verfahrensfehlerhaft unterlassen worden, Gelegenheit zur Nachbesserung des Gutachtens einzuräumen. Schließlich bedürfe es rechtsgrundsätzlicher Klärung, ob die Einholung eines Gutachtens tatsächlich erforderlich sei, auch weise die Rechtssache deshalb besondere rechtliche Schwierigkeiten auf.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des Urteils des Verwaltungsgerichts ergeben sich aus dem Zulassungsvorbringen nicht. Derartige Zweifel liegen nur vor, wenn die für die Unrichtigkeit des Urteils sprechenden Gründe die für seine Richtigkeit sprechenden Gesichtspunkte deutlich überwiegen. Zweifel an der Richtigkeit einzelner Ausführungen des Verwaltungsgerichts können die Zulassung nur dann rechtfertigen, wenn sie sich auf die Richtigkeit des Urteils, also auf das Entscheidungsergebnis auswirken.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 6. November 1997 ‑ 11 B 2005/97 -, NVwZ 1998, 530; Seibert in Sodan/ Ziekow, VwGO, 2. Auflage 2006, § 124, Rnr. 98.

Zweifel an der Richtigkeit des Entscheidungsergebnisses liegen nicht vor. Selbst wenn man, wofür vieles spricht, die vom Verwaltungsgericht kritisierten Beurteilungsgrundlagen des Gutachtens - Einstufung der näheren Umgebung als Mischgebiet oder als Gemengelage, Entfernung des nächstgelegenen Wohnhauses 7 m statt 3,5 bis 4 m - so versteht wie das Zulassungsvorbringen, folgt aus der schalltechnischen Untersuchung vom 23. März 2005 allein, dass unter Berücksichtigung einer 7 m von der Grenzwand entfernten Wohnnutzung die Außengastronomie mit maximal 10 Sitzplätzen innerhalb der Ruhezeiten gerade noch die auf der Grundlage der VDI-Richtlinie 3770 berechneten Immissionsrichtwerte einhält. Diese zugunsten der Beklagten und der Beigeladenen für insoweit als zutreffend unterstellte Feststellung bestätigt jedoch, dass die Entscheidung des Verwaltungsgerichts jedenfalls im Ergebnis richtig ist. Denn zu Recht ist das Verwaltungsgericht unter Bezugnahme auf die ständige Rechtsprechung des beschließenden Gerichts

- vgl. Beschlüsse vom 19. Januar 1996 - 7 B 3172/95 ‑, vom 16. Januar 1998 - 7 A 4640/97 -, vom 9. Juli 1998 - 7 B 1226/98 -, vom 24. Oktober 2005 ‑ 7 B 1013/05 - und vom 25. Juni 2008 - 10 A 2525/07 -

davon ausgegangen, dass die Belastbarkeit von Menschen mit Lärm von einem Bündel von Faktoren abhängt, die nur unvollkommen in einem einheitlichen Messwert aggregierend erfasst werden können, insbesondere wenn es sich um menschliches Verhalten von Gaststättenbesuchern handelt, welches von den Gaststättenbetreibern - anders als gewerblicher Lärm im herkömmlichen Sinne - nicht gesteuert werden kann. Bei örtlichen Gegebenheiten, die (auf Grundlage des von der Beklagten und der Beigeladenen als maßgebend angesehenen Gutachtens) eine Gaststättennutzung bei mittelnder Berechnung auf Grundlage der VDI-Richtlinie 3770 gerade noch als zumutbar erscheinen lassen, tritt hier zum Nachteil des Klägers hinzu, dass es im absoluten Nahbereich von etwa 7 m zur Wohnnutzung zu besonders lästigem, vom Gastwirt nicht verlässlich steuerbaren Gästeverhalten kommen kann. Technische Regelwerke wie DIN-Normen oder VDI-Richtlinien tragen diesen Gegebenheiten keine hinreichende Beachtung und entfalten hier ohnehin keine rechtliche Verbindlichkeit. Deshalb ergibt sich aus ihnen allein nicht, wann eine Belästigung als erheblich zu qualifizieren und deshalb eine Verletzung des Gebots der Rücksichtnahme anzunehmen ist. Erforderlich ist vielmehr eine tatrichterliche Bewertung; die VDI-Richtlinien können im Rahmen dieser Bewertung als Orientierungshilfe oder brauchbarer oder grober Anhalt herangezogen werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 30. Juli 2003 - 4 B 16.03 -, BRS 66 Nr. 172.

Ob eine immissionsschutzrechtlich genehmigungsfreie Anlage die für eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots maßgebliche Zumutbarkeitsschwelle überschreitet, kann nur aufgrund einer einzelfallbezogenen Bewertung aller ihrer Auswirkungen beurteilt werden.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 22. September 1998, a.a.O..

Hiervon ausgehend ist das Ergebnis der einzelfallbezogenen Bewertung durch das Verwaltungsgericht nicht zu beanstanden. Das Gericht hat auf die besondere Nähe zwischen der Wohnnutzung auf dem klägerischen Grundstück und dem Betrieb der Außengastronomie im rückwärtigen Bereich des Innenhofs auf dem Nachbargrundstück abgestellt. Insbesondere bei gutem Wetter, bei dem bei dem Kläger das Bedürfnis bestehen könne, sich im Garten aufzuhalten oder die Fenster zu öffnen, werde der Betrieb einer dann gut besuchten Außengastronomie nachhaltig störend wirken. Hierdurch wird, namentlich mit den als besonders lästig empfundenen und für die Außengastronomie typischen lauten Einzelgeräuschen wie Rufen, Lachen usw., die nicht zu vermeiden sind, in einer die Zumutbarkeitsschwelle überschreitenden Weise die Wohnruhe des Klägers auf dem Nachbargrundstück empfindlich gestört.

Dieser Bewertung kann auch nicht entgegen gehalten werden, die Wohnnutzung des Klägers sei nicht in einem solchen Maße schutzwürdig, dass er sich erfolgreich gegen die von der Außengastronomie ausgehenden Lärmemissionen wenden könne. Auch in Mischgebieten, die nach § 6 Abs. 1 BauNVO dem Wohnen und der Unterbringung von Gewerbebetrieben dienen, die das Wohnen nicht wesentlich stören, sowie in Gebieten mit diffusem Gebietscharakter wie hier kann eine Wohnnutzung insbesondere in den Abendstunden und an Wochenenden bzw. Feiertagen grundsätzlich Schutz vor erheblichen, das Wohnen wesentlich störenden Lärmbelästigungen beanspruchen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 9. Juli 1998, a.a.O., m.w.N..

Aus dem Vorstehenden ergibt sich zugleich, dass die Rechtssache keine besonderen rechtlichen Schwierigkeiten aufweist (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Die Rechtssache hat auch keine grundsätzliche Bedeutung (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO). Der Zulassungsgrund der grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache ist gegeben, wenn an der Klärung einer Rechts- oder Tatsachenfrage ein über den Einzelfall hinausgehendes Interesse besteht. Wie ausgeführt kann nur aufgrund einer einzelfallbezogenen Bewertung beurteilt werden, ob eine immissionsschutzrechtlich genehmigungsfreie Anlage die für eine Verletzung des Rücksichtnahmegebots maßgebliche Zumutbarkeitsschwelle überschreitet.

Schließlich liegt der geltend gemachte Verfahrensmangel nicht vor (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO). Die Beklagte legt nicht ansatzweise dar, weshalb das Verwaltungsgericht der Beigeladenen Gelegenheit zur Nachbesserung des schalltechnischen Gutachtens hätte geben müssen. Vielmehr heißt es im Zulassungsvorbringen insoweit zutreffend, dass das Gutachten entgegen den Annahmen des Verwaltungsgerichts die nähere Umgebung als Gemengelage einstufe und auch zu Recht von einer Entfernung von 7 m zur Wohnbebauung des Klägers ausgehe, so dass kein Raum für eine Nachbesserung bleibt. Da, wie oben ausgeführt, auch unter Berücksichtigung dieser zutreffenden Beurteilungsgrundlagen gegen die einzelfallbezogene Wertung des Verwaltungsgerichts nichts einzuwenden ist, könnte darüber hinaus auch eine wie auch immer geartete Nachbesserung nicht zu einer anderen Entscheidung in der Sache führen.

Bei dem mit Schriftsatz vom 9. August 2007 gestellten Antrag der Beigeladenen handelt es sich um einen unselbständigen Anschlusszulassungsantrag. Hierfür spricht nicht nur die einleitende Formulierung des Schriftsatzes, sondern auch die anschließende eigenständige und ausführliche Begründung.

Der so zu verstehende Antrag ist als unzulässig zu verwerfen, weil ein unselbständiger Anschlusszulassungsantrag (nach Ablauf der Antragsfrist) im Berufungszulassungsverfahren nicht zulässig ist.

Das besonders ausgestaltete Zulassungsverfahren mit seinen Fristen und Darlegungspflichten steht einer analogen Anwendung der Vorschriften über die Anschlussberufung entgegen. Zweck des Berufungszulassungsverfahrens ist es, dem Berufungsgericht unter bestimmten sachlichen Voraussetzungen, die vom Antragsteller in einer nicht verlängerbaren Frist darzulegen sind, die Entscheidung zu ermöglichen, ob und inwieweit das Ersturteil zu überprüfen ist; nur solange soll für eine begrenzte Zeit die Rechtskraft des verwaltungsgerichtlichen Urteils gehemmt sein (vgl. § 124 a Abs. 4 Satz 6 VwGO). Hätten die anderen Verfahrensbeteiligten es nach Ablauf der Antragsfrist in der Hand, weitere Gründe für die Zulassung der Berufung vorzutragen, würde dieser Zweck gefährdet. Zudem ist es der Sinn eines Anschlussrechtsmittels, für die Beurteilung des Streitstoffs durch das Rechtsmittelgericht "Waffengleichheit" unter den Beteiligten herzustellen. Im Zulassungsverfahren bedarf es hingegen keiner Waffengleichheit, weil die Beteiligten hier gleichgerichtete Anträge auf Zulassung des Rechtsmittels verfolgen. Ein unselbständiger, d.h. außerhalb der Antragsfrist gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 1 VwGO gestellter Anschlusszulassungsantrag ist deshalb unzulässig.

Vgl. Bayerischer VGH, Beschluss vom 18. Januar 1999 - 8 ZB 98.31375 -, NVwZ 2000, 213; Seibert in Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage 2006, § 124 a, Rnr. 224.

Ein in analoger Anwendung der Vorschriften über die Anschlussberufung gestellter Anschlusszulassungsantrag ist hier darüber hinaus unstatthaft, weil die Beigeladene dasselbe Ziel verfolgt wie die Beklagte; eine Anschlussberufung nach § 127 VwGO ist dagegen nur statthaft, wenn sie sich gegen den Berufungskläger richtet.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. Januar 1999 - 11 A 4952/97 -, BRS 62 Nr. 156; OVG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 15. Juni 2005 - 2 L 66/02 -, juris, m.w.N..

Die Umdeutung des Antrags in einen eigenen Antrag auf Zulassung der Berufung kommt bereits deshalb nicht in Betracht, weil die Beigeladene innerhalb der Antragsfrist keinen Antrag gestellt hat. Wird die Berufung - wie hier - nicht in dem Urteil des Verwaltungsgerichts zugelassen, so ist die Zulassung innerhalb eines Monats nach Zustellung des vollständigen Urteils zu beantragen (vgl. § 124 a Abs. 4 Satz 1 VwGO); innerhalb von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils sind die Gründe darzulegen, aus denen die Berufung zuzulassen ist (vgl. § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Das Urteil des Verwaltungsgerichts vom 25. April 2007 wurde der Beigeladenen am 10. Mai 2007 zugestellt, bis zum 11. Juni 2007, einem Montag, hätte der Antrag auf Zulassung der Berufung gestellt werden müssen.

Die Kostenentscheidung beruht auf den §§ 154 Abs. 2 und Abs. 3 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf § 52 Abs. 1 GKG.

Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig.