Oberverwaltungsgericht NRW, 6 B 734/08

Gründe:

Die Beschwerde ist zulässig und begründet. Die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 VwGO liegen nicht vor. Der Antragsteller hat nicht glaubhaft gemacht, dass der Erlass einer einstweiligen Anordnung erforderlich ist, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern, oder dass die einstweilige Anordnung aus anderen Gründen nötig erscheint.

Der Senat entscheidet auf Grund einer Folgenabwägung. Dabei bleibt ungeklärt, ob das in der Hauptsache zu verfolgende Klagebegehren des Antragstellers, nämlich festzustellen, dass er nicht kraft Gesetzes am 1. Januar 2008 auf den Beigeladenen als neuen Dienstherrn übergegangen ist, voraussichtlich Erfolg haben wird oder nicht. Eine solche Vorgehensweise ist geboten, wenn die sich in der Hauptsache stellenden Rechtsfragen im Rahmen des Eilverfahrens nicht in der Weise vertiefend behandelt werden können, dass eine zuverlässige Beurteilung der Erfolgsaussichten in der Hauptsache möglich erscheint.

Vgl. BVerfG, Kammerbeschlüsse vom 25. Juli 1996 - 1 BvR 640/96 -, ZBR 1996, 334, vom 27. Mai 1998 - 2 BvR 378/98 -, NVwZ-RR 1999, 217, und vom 12. Mai 2005 - 1 BvR 569/05 -, NVwZ 2005, 927.

Das ist hier der Fall.

In der Hauptsache wird insbesondere zu prüfen sein, ob das Gesetz zur Eingliederung der Versorgungsämter in die allgemeine Verwaltung des Landes NRW (Art. 1 des Zweiten Gesetzes zur Straffung der Behördenstruktur in NRW vom 30. Oktober 2007, GVBl NRW, 482 - Eingliederungsgesetz -), dessen § 9 Abs. 1 Satz 4 nach dem Willen des Gesetzgebers einen Übergang des Antragstellers auf den Beigeladenen als neuen Dienstherrn bewirkt haben soll, mit höherrangigem Recht vereinbar ist. Eine solche Prüfung erfordert nach derzeitiger Einschätzung eine - dem Hauptsacheverfahren vorbehaltene - eingehende Befassung mit den folgenden Fragen:

Der Befugnis des Landesgesetzgebers, den Übergang der Beamten der Versorgungsämter auf die im Eingliederungsgesetz näher bezeichneten kommunalen Körperschaften gesetzlich zu bestimmen, könnte § 128 BRRG entgegenstehen. Diese Vorschrift regelt den Übertritt und die Übernahme von Beamten bei der Umbildung von Körperschaften und in den Fällen, in denen Aufgaben von einer Körperschaft auf eine oder mehrere andere Körperschaften übergehen. Ob, wie der Antragsgegner meint, ein Fall des Art. 125a Abs. 1 GG vorliegt, § 128 BRRG durch landesrechtliche Vorschriften ersetzt werden kann und durch das Eingliederungsgesetz ersetzt worden ist, bedarf der näheren Untersuchung. Voraussetzung dafür ist, dass eine Vorschrift mit dem Inhalt des § 128 BRRG nach den grundgesetzlichen Regelungen

über die Gesetzgebungskompetenz heute nicht mehr als Bundesgesetz erlassen werden könnte. Dies lässt sich nicht ohne eine vertiefte Auseinandersetzung mit Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG beantworten, der dem Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz zur Regelung der Statusrechte und -pflichten der Beamten der Länder überträgt. Was Statusrechte und -pflichten im Sinne dieser Norm sind und ob die von § 128 BRRG geregelten Sachverhalte hierunter fallen, ist bislang nicht abschließend geklärt. Bejaht man eine fortbestehende Gesetzgebungskompetenz des Bundes, ist das Land nur in den engen Grenzen des Art. 125b Abs. 1 GG zur Gesetzgebung befugt. Unter dieser Voraussetzung wäre zu klären, ob § 128 BRRG Raum für die durch das Eingliederungsgesetz getroffenen Regelungen lässt.

Soweit danach noch von Bedeutung, bedarf es weiter der Prüfung, ob die §§ 9 ff. Eingliederungsgesetz, die den gesetzlichen Übergang der Beamten auf die kommunalen Körperschaften regeln, dem aus dem Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) folgenden Bestimmtheitsgebot genügen. Danach müssen gesetzliche Tatbestände so präzise formuliert sein, dass ein Normadressat, weil die Folgen für ihn vorhersehbar und berechenbar sind, sein Handeln darauf einrichten kann.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 7. Juli 1971 - 1 BvR 775/66 -, BVerfGE 31, 255, und vom 27. November 1990 - 1 BvR 402/87 -, BVerfGE 83, 130.

Ob die §§ 9 ff. Eingliederungsgesetz den Übergang der Beamten hinreichend präzise regeln, ist nicht unzweifelhaft, weil sich in der überwiegenden Zahl der erfassten Fälle dem Gesetzestext nicht unmittelbar entnehmen lässt, welche Beamten auf welche Körperschaften übergehen. Das gilt vor allem für die Gruppe von Beamten, zu denen jedenfalls nach Auffassung des Antragsgegners auch der Antragsteller zählt, die bei den Versorgungsämtern mit Aufgaben nach den §§ 2 bis 5 Eingliederungsgesetz wahrgenommen haben.

§ 9 Abs. 1 Satz 1 Eingliederungsgesetz sieht vor, dass in diesen Fällen der gesetzliche Übergang "nach Maßgabe der Absätze 3 und 4 und der §§ 11 bis 21" erfolgt. Aus den §§ 11 bis 21 Eingliederungsgesetz ergibt sich aber nicht eindeutig, welche Beamten auf die kommunalen Körperschaften übergehen. Die Beamten sollen nur auf die Körperschaften übergehen, "soweit es für die Aufgabenerfüllung erforderlich ist". Das wirft die Frage auf, welche Beamten von dem Übergang ausgenommen sein sollen. Für die Beamten, die bei den Versorgungsämtern Aufgaben nach den §§ 2 und 5 Eingliederungsgesetz wahrgenommen haben, ist zudem fraglich, auf welche kommunale Körperschaft sie übergehen, weil lediglich der "anteilige" Übergang auf - verschiedene - neue Aufgabenträger geregelt wird.

Unbedenklich wäre all das, wenn der Gesetzgeber mit diesen Vorschriften nur die rechtlichen Grundlagen für in jedem Einzelfall zu erlassende Übernahmeverfügungen hätte bereitstellen wollen. Das aber ist nicht der Fall; bezweckt ist nach dem eindeutigen Gesetzeswortlaut ein Übergang "kraft Gesetzes" (§ 9 Abs. 1 Satz 1 Eingliederungsgesetz).

Die in dieser Vorschrift in Bezug genommenen Absätze 3 und 4 beantworten die vorgenannten Fragen ebenfalls nicht. Allerdings sieht § 9 Abs. 3 Eingliederungsgesetz vor, dass der Personalübergang auf der Grundlage eines Zuordnungsplans vorbereitet wird. Ein solcher Zuordnungsplan ist vom Ministerium für Arbeit, Gesundheit und Soziales (MAGS) erstellt worden und lag zum Zeitpunkt des Aufgabenübergangs am 1. Januar 2008 vor. In diesem Zuordnungsplan wurden die einzelnen Beamten namentlich auf bestimmte Aufgabenträger verteilt. Sieht man den Zuordnungsplan als Konkretisierung des Gesetzestextes, stand im Zeitpunkt des Aufgabenübergangs fest, welcher Beamte auf welche Körperschaft übergehen sollte. Dass der Zuordnungsplan alle Bedenken gegen die Bestimmtheit des Eingliederungsgesetzes auszuräumen vermag, ist damit aber nicht gesagt. Das Verwaltungsgericht Minden hat in seinem Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 4 L 667/07 - insoweit angenommen, das Eingliederungsgesetz stelle nicht sicher, dass der Zuordnungsplan den Betroffenen zugänglich sei. Die Zugänglichkeit sei nur dann in zumutbarer Weise gewährleistet, wenn die verweisende Norm nicht nur die in Bezug genommene Regelung nach Gegenstand und Datum ausreichend kennzeichne, sondern auch die genaue Fundstelle oder Bezugsquelle angebe. Diesen Anforderungen genüge § 9 Abs. 3 Satz 1 Eingliederungsgesetz nicht. Die Bedenken des Verwaltungsgerichts Minden sind nicht ohne weiteres von der Hand zu weisen.

Nicht zweifelsfrei ist in diesem Zusammenhang außerdem, ob eine Maßnahme der Verwaltung in der gewählten Form in eine gesetzliche Regelung einbezogen werden und dadurch deren Inhalt mit festlegen darf. Als problematisch erscheint es, dass der Gesetzgeber einerseits der Verwaltung die Zuordnungen der Beamten im Einzelfall überlässt, er andererseits diese Entscheidungen aber gleichzeitig durch Einbindung des Zuordnungsplans in das Eingliederungsgesetz in den Rang eines formellen Gesetzes erhebt.

Wird unterstellt, dass die Einbindung des Zuordnungsplans in das Eingliederungsgesetz verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden ist, könnte dessen ungeachtet der in Bezug genommene Zuordnungsplan seinerseits an Fehlern leiden, die es möglicherweise ausschließen, ihn als wirksame Grundlage für den Personalübergang am 1. Januar 2008 anzusehen. Ein solcher Fehler des Zuordnungsplans könnte, was das Verwaltungsgericht Münster in seinem Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 4 L 684/07 - angenommen hat, darin liegen, dass er ohne die erforderliche Zustimmung des Hauptpersonalrats für den Geschäftsbereich des MAGS zustande gekommen ist.

Nimmt man an, dass dies zutrifft, ist damit noch nicht geklärt, ob der Zuordnungsplan möglicherweise als vorläufige Regelung gemäß § 66 Abs. 8 LPVG NRW rechtlich verbindlich war und aus diesem Grund wirksam in Bezug genommen werden konnte.

Ob dem angefochtenen Beschluss dahin zu folgen ist, dass - selbst bei unterstellter Vereinbarkeit des Eingliederungsgesetzes mit höherrangigem Recht - die Voraussetzungen des § 9 Abs. 1 Satz 1 Eingliederungsgesetz für den Übergang des Antrag-stellers auf den Beigeladenen als neuen Dienstherrn nicht vorliegen, weil der Antragsteller nicht mit Aufgaben nach § 2 Eingliederungsgesetz betraut gewesen ist, ist ebenfalls nicht im Rahmen des vorliegenden Eilverfahrens zu klären. Die sich im Zusammenhang mit der Auslegung dieser Regelungen stellenden Fragen - insbesondere unter welchen näheren Umständen eine "Betrauung" mit Aufgaben nach § 2 anzunehmen ist - sind angesichts des vom Landesgesetzgeber beabsichtigten Übergangs kraft Gesetzes erst dann einer abschließenden Beantwortung zugänglich, wenn die Verfassungsmäßigkeit des Eingliederungsgesetzes geklärt ist. Darüber sowie über andere sich in diesem Zusammenhang stellende Rechtsfragen ist erst im Hauptsacheverfahren zu befinden.

Im Ergebnis nichts anderes gilt hinsichtlich der vom Antragsteller gegen den Zuordnungsplan geltend gemachten Einwendungen, namentlich die Berechnung der sogenannten Sozialpunkte (uneinheitliche Anwendung des Kriteriums "pflegebedürftige Angehörige" beziehungsweise Nichtberücksichtigung von Wohneigentum am bisherigen Dienstort). Mögliche Abwägungsfehler im Zusammenhang mit der Zuordnung sind nicht im vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes zu klären. Inwieweit der Beamte etwaige Abwägungsdefizite im Zusammenhang mit der Zuordnung geltend machen und welche Ansprüche er daraus gegen den Antragsgegner herleiten kann, hängt unter anderem von der - ebenfalls im Hauptsacheverfahren zu klärenden - Frage ab, welche Bedeutung dem Zuordnungsplan bei dem beabsichtigten Übergang kraft Gesetzes zukommt.

Vgl. auch OVG NRW, Beschluss vom 18. Juni 2008 - 6 B 401/08 -.

Die nach allem vorzunehmende Folgenabwägung ergibt, dass die begehrte einstweilige Anordnung nicht ergehen kann. Die Nachteile, die sich für den Antragsteller ergäben, wenn sich im Hauptsacheverfahren herausstellen sollte, dass die gesetzliche Regelung unwirksam oder fehlerhaft angewendet worden und er deshalb nicht in den Dienst des Beigeladenen übergetreten ist, überwiegen nicht die Nachteile, die der Erlass einer einstweiligen Anordnung bei einem Unterliegen des Antragstellers im Hauptsacheverfahren mit sich brächte.

Erginge die einstweilige Anordnung, hätte der Antragsteller bei dem Beigeladenen keinen Dienst zu leisten. Das hätte zur Folge, dass die auf den Beigeladenen nach dem Eingliederungsgesetz übergegangenen Aufgaben insoweit nicht erfüllt würden, bis Ersatz für den Antragsteller gefunden wäre. Darüber hinaus drohten finanzielle Schäden zu Lasten der Allgemeinheit. Der Antragsteller würde - unter Umständen bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache - alimentiert, ohne dass er beschäftigt werden könnte. Ein Einsatz auf dem bisherigen Arbeitsplatz käme schon deshalb nicht in Betracht, weil dieser nach Auflösung des Versorgungsamtes T. nicht mehr vorhanden ist. Ob der Antragsteller möglicherweise, etwa im Wege der Abordnung, bei anderen Dienstherren - etwa der Bezirksregierung B. - eingesetzt werden könnte, hängt von ungewissen Faktoren ab, insbesondere einem - nach wie vor bestehenden - konkreten Bedarf und dem Einverständnis der anderen Dienstherren. Zudem läge darin nur eine weitere Maßnahme zur Abmilderung der nachteiligen Folgen einer einstweiligen Anordnung, so dass die Möglichkeit eines anderweitigen Einsatzes für die Folgenabwägung nur von sekundärer Bedeutung ist. Schon aus diesem Grund kommt dem Vortrag des Antragstellers, im Verwaltungsbereich "Arbeitsmarkt- und sozialpolitische Förderprogramme" seien zahlreiche Stellen unbesetzt, im Rahmen der Folgenabwägung kein entscheidendes Gewicht zu.

Da eine unterbliebene Arbeitsleistung nicht nachgeholt werden kann, könnte der entstandene Schaden bei einem Obsiegen des Antragsgegners in der Hauptsache nachträglich nicht mehr ausgeglichen werden. Zudem müsste der Beigeladene für den Antragsteller wohl eine Ersatzkraft einstellen, weil der Aufgabenzuwachs aufgrund des Eingliederungsgesetzes ihm keine andere Wahl ließe.

Die mit einer einstweiligen Anordnung verbundenen Folgen gewinnen mit Blick darauf, dass es sich bei der Zuordnungsentscheidung nicht um eine nur auf den Antragsteller bezogene individuelle Personalmaßnahme handelt, sondern sämtliche Beamte der nordrhein-westfälischen Versorgungsverwaltung von der Organisationsmaßnahme betroffen sind, zusätzliches Gewicht. Würden alle oder ein wesentlicher Teil der Beamten, die rechtlich gegen den Übergang vorgehen, für die Aufgaben der Versorgungsverwaltung nicht mehr zur Verfügung stehen, so wäre das öffentliche Interesse an einer funktionsfähigen Versorgungsverwaltung in besonderem Maße gefährdet.

Den öffentlichen Belangen könnte der Antragsteller nur Nachteile entgegenhalten, die es unzumutbar erscheinen ließen, ihn bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache so zu behandeln, als sei er auf den Beigeladenen übergegangen.

Vgl. zu dem insoweit anzulegenden Maßstab Senatsbeschluss vom 18. Februar 2008 - 6 B 33/08 -.

Solche Nachteile ergeben sich für ihn indessen nicht. Dem Antragsteller ist es auch vor dem Hintergrund seiner persönlichen Lebensverhältnisse zumutbar, den im Eingliederungsgesetz bestimmten Dienstherrenwechsel vorläufig gegen sich gelten zu lassen. Besonders schwerwiegende Nachteile in Bezug auf seine Besoldungs-, Beihilfe- oder Versorgungsansprüche sind angesichts der Regelungen des § 23 Abs. 2 und 9 Eingliederungsgesetz nicht zu erwarten. Der Antragsteller hat auch nicht glaubhaft gemacht, dass es ihm nicht zuzumuten ist, seinen Dienstpflichten bei dem Beigeladenen bis zu einer Entscheidung in der Hauptsache nachzukommen. Was den täglichen Weg zu seinem neuen Arbeitsplatz in S. anbelangt, liegt die Schwelle dessen, was einem Beamten noch zugemutet werden kann, vergleichsweise hoch. Insbesondere Beamte im Dienst des Landes müssen im Hinblick auf die §§ 28, 29 LBG NRW damit rechnen, dass sich ihr Dienstort verändert. Realisiert sich dieses Risiko für den Beamten, muss er persönliche Härten grundsätzlich in Kauf nehmen oder ihnen im Rahmen des Zumutbaren durch Veränderungen seiner privaten Lebensumstände begegnen. Die tägliche Bewältigung der hier in Rede stehenden Strecke zwischen Wohnort und Arbeitsplatz kann von dem Antragsteller danach - jedenfalls für die Dauer des Hauptsacheverfahrens - verlangt werden. Die damit verbundene Fahrtzeit, die sich bei Benutzung eines Pkw auf ca. bis 1 ½ Stunden beläuft, bedeutet für sich genommen keine besondere Härte.

Sonstige Härten, die sich im Zusammenhang mit der Verlängerung des Weges zwischen Wohnort und Arbeitsplatz ergeben könnten, sind nicht erkennbar. Unzumutbare finanzielle Aufwendungen sind nicht zu befürchten. Der Antragsgegner hat im vorliegenden sowie im Rahmen zahlreicher parallel gelagerter Verfahren klargestellt, dass die Beamten, die infolge des Eingliederungsgesetzes auf die neuen Aufgabenträger übergehen und dadurch eine nicht nur unerhebliche Entfernung zum neuen Arbeitsplatz zurücklegen müssen, Trennungsentschädigung erhalten. Des weiteren stellt der Antragsgegner - wie dem Senat auch aus vergleichbaren Verfahren bekannt ist - den Mitarbeitern des Versorgungsamtes T. die Kraftfahrzeuge für die dienstlich bedingten Anfahrtswege zur Verfügung. Soweit sich der Antragsteller darauf beruft, er könne seit einer Operation im Jahr 1998 keine längeren Strecken ohne Pause mit dem Pkw zurücklegen, fehlt es an der erforderlichen Glaubhaftmachung. Eine nähere Konkretisierung ist insoweit nicht erfolgt; das angekündigte ärztliche Attest ist nicht eingereicht worden.

Stellt danach die werktägliche Bewältigung der Fahrtstrecke zum neuen Dienstort S. für den Zeitraum bis zur Entscheidung über das Hauptsacheverfahren keine unzumutbare Härte dar, kommt es nicht mehr darauf an, ob dem Antragsteller wegen der von ihm angeführten Hinderungsgründe für den Verkauf seines Eigenheims ein Umzug an den Dienstort S. nicht zugemutet werden kann.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 1 und 3, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, dass der Beigeladene seine außergerichtlichen Kosten selbst trägt, da er keinen Antrag gestellt und sich damit keinem Kostenrisiko ausgesetzt hat. Die Streitwertfestsetzung orientiert sich an den §§ 53 Abs. 3 Nr. 1, 52 Abs. 2 GKG, wobei der sich daraus ergebende Wert im Hinblick auf den vorläufigen Charakter der begehrten Entscheidung zu halbieren ist.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).