Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1702/05

Tatbestand:

Die am 1970 geborene Klägerin steht als Studienrätin im Dienst des beklagten Landes. Sie bestand am 17. Juni 1997 die Erste und am 20. Oktober 1999 die Zweite Staatsprüfung für die Lehrämter für die Sekundarstufe II und I mit der Fächerkombination Katholische Religionslehre und Philosophie.

Vom 14. Februar 2000 bis zum 31. Juli 2000 war die Klägerin im kirchlichen Dienst bei der Diözese T. angestellt. Auf der Basis eines Gestellungsvertrages arbeitete sie als Religionslehrerin am Gymnasium im Q. -von-E. -Schulzentrum in T1. . Dort war sie in einem Umfang von 24 Wochenstunden vollbeschäftigt und - bei einer Entlastungsstunde - mit 13 Wochenstunden in der Sekundarstufe I und mit 10 Wochenstunden in der Sekundarstufe II eingesetzt. Die Klägerin kündigte das Arbeitsverhältnis zum 31. Juli 2000, nachdem das beklagte Land ihr angeboten hatte, sie in den öffentlichen Schuldienst einzustellen.

In der Zeit vom 14. August 2000 bis zum 31. Juli 2001 war die Klägerin als vollzeitbeschäftigte Lehrerin im befristeten Angestelltenverhältnis am Städtischen L. - B. -Gymnasium in M. tätig.

Am 1. August 2001 wurde die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen und zur Studienrätin z.A. ernannt. Mit Schreiben vom 13. Januar 2003 bat sie um Überprüfung, ob ihre Tätigkeiten als Lehrerin am Gymnasium im Q1. -von-E1. - Schulzentrum und als Lehrerin im Angestelltenverhältnis am L1. -B1. -Gymnasium als Vordienstzeiten auf ihre Probezeit angerechnet werden könnten. Mit Bescheid vom 14. Februar 2003 lehnte das beklagte Land dies ab. Die Tätigkeit am Gymnasium im Q2. -von- E2. -Schulzentrum könne nicht als Vordienstzeit angerechnet werden. Es handle sich dabei nicht, wie von § 39 Abs. 3 LVO NRW vorausgesetzt, um eine Dienstzeit im öffentlichen Dienst. Die Klägerin sei Angestellte einer öffentlich-rechtlichen Religionsgemeinschaft gewesen. Derartige Beschäftigungsverhältnisse seien nicht als öffentlicher Dienst" anzusehen. Eine Anrechnung ihrer Lehrtätigkeit am Gymnasium im Q3. -von-E3. - Schulzentrum nach § 52 Abs. 4 LVO NRW scheide ebenfalls aus, da die Klägerin nicht an einer Ersatz- oder Auslandsschule beschäftigt gewesen sei. Die Zeit als angestellte Lehrerin am L2. -B2. -Gymnasium könne nicht angerechnet werden, da sie nach Art und Bedeutung nicht mindestens einem Amt der derzeitigen Laufbahn der Klägerin als Studienrätin z.A. im höheren Dienst (A 13 BBesO) entsprochen habe. Dem Bescheid war keine Rechtsmittelbelehrung beigefügt.

Am 10. April 2003 wurde der Sohn M1. der Klägerin geboren. Das beklagte Land gewährte ihr auf Antrag Elternzeit bis zum Ablauf des 31. Mai 2004.

Mit Schreiben vom 28. Mai 2003 legte die Klägerin Widerspruch gegen den Bescheid vom 14. Februar 2003 ein. Sie machte geltend, gemäß § 52 Abs. 4 LVO NRW sei ihre Tätigkeit am Gymnasium im Q4. -von-E4. -Schulzentrum auf ihre Probezeit anzurechnen, da es nur darauf ankomme, dass sie in der fraglichen Zeit berufliche Erfahrungen gesammelt habe. Das beklagte Land wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 23. Juli 2003, zugestellt am 28. Juli 2003, unter Wiederholung und Vertiefung der bereits in dem angefochtenen Bescheid dargelegten Gründe zurück.

Die Klägerin hat am 26. August 2003 Klage erhoben, mit der sie nur noch die Anrechnung ihrer Tätigkeit am Gymnasium im Q5. -von-E5. -Schulzentrum auf ihre Probezeit begehrt hat. Dabei handle es sich um eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst. Das beklagte Land habe außer Acht gelassen, dass in Rheinland-Pfalz die katholische Kirche auch die Religionslehrer an öffentlichen Schulen stelle. Sie sei gerade nicht im innerkirchlichen Dienst beschäftigt gewesen. Darüber hinaus sehe § 52 Abs. 4 LVO NRW vor, dass u.a. im kirchlichen Angestelltenverhältnis erbrachte Tätigkeiten an Ersatzschulen anrechnungsfähig seien. Dies müsse erst recht gelten, wenn ein kirchlicher Angestellter an einer öffentlichen Schule unterrichte. Es sei sachlich nicht gerechtfertigt, diese Fälle ungleich zu behandeln. Die Beschäftigung sei in beiden Schulformen an vergleichbare Voraussetzungen gebunden. Sie habe ihre Tätigkeit an dem Gymnasium im Q6. -von-E6. -Schulzentrum nur mit Genehmigung der Aufsichts- und Dienstleistungsdirektion in U.

aufnehmen dürfen. Diese Genehmigung werde erteilt, wenn ein Lehrer das erste und das zweite Staatsexamen absolviert habe. Es sei nicht nachvollziehbar, warum die Überprüfung der Bewährung eines Probebeamten schwieriger sein solle, wenn die Vortätigkeit nicht an einer Ersatz- oder Auslandsschule, sondern an einer öffentlichen Schule ausgeübt worden sei.

Die Klägerin hat schriftsätzlich beantragt,

das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E7. vom 14. Februar 2003 in Gestalt ihres Widerspruchsbescheides vom 23. Juli 2003 zu verpflichten, über ihren Antrag auf Anrechnung von Vordienstzeiten auf ihre Probezeit unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden.

Das beklagte Land hat schriftsätzlich beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat sein Vorbringen aus den angefochtenen Bescheiden wiederholt und ergänzend vorgetragen, die Möglichkeit der Anrechnung von Vordienstzeiten sei in den §§ 39 Abs. 3, 52 Abs. 4 LVO NRW abschließend geregelt. Die Voraussetzungen dieser Vorschriften lägen nicht vor. Ausweislich des Arbeitsvertrages habe die Klägerin in einem kirchlichen Beschäftigungsverhältnis gestanden. Es sei unerheblich, welche Tätigkeit sie während dieser Zeit ausgeübt habe. In Nordrhein-Westfalen sei es ebenfalls üblich, dass die katholische Kirche oder andere Religionsgemeinschaften Religionslehrer für den öffentlichen Schuldienst zur Verfügung stellten. Auch in diesen Fällen würden die erbrachten Tätigkeiten nicht als Tätigkeiten im öffentlichen Dienst angesehen.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage durch Urteil ohne mündliche Verhandlung vom 4. April 2005 stattgegeben. Der Anspruch der Klägerin auf Neubescheidung ihres Antrags ergebe sich aus § 39 Abs. 3 LVO NRW. Zwischen den Beteiligten sei unstreitig, dass die Aufgaben der Klägerin am Gymnasium im Q6.-E6.- Schulzentrum nach Art und Bedeutung denjenigen in der Laufbahn des höheren Dienstes entsprochen hätten. Es habe sich hierbei entgegen der Annahme des beklagten Landes auch um eine Tätigkeit im öffentlichen Dienst gehandelt. Sie unterscheide sich nämlich nicht von der nunmehr ausgeübten Tätigkeit als Beamtin auf Probe des beklagten Landes. Vor diesem Hintergrund komme es nicht darauf an, dass die Klägerin auf der Grundlage eines Arbeitsvertrages mit der Diözese T. im Gymnasium im Q6.-E6.- Schulzentrum unterrichtet habe. Es widerspräche dem Sinn und Zweck des § 39 LVO NRW, nicht auf die konkret wahrgenommene Aufgabe, sondern auf den formalen Aspekt des Arbeitgebers abzustellen. Die Regelung des § 52 Abs. 4 LVO NRW bestätige diese Sichtweise. Bestehe die Möglichkeit, Tätigkeiten an einer Ersatzschule in kirchlicher Trägerschaft auf die Probezeit anzurechnen, so müsse dies erst recht bei einer Tätigkeit an einem öffentlichen Gymnasium möglich sein.

Gegen das dem beklagten Land am 15. April 2005 zugestellte Urteil hat dieses am 3. Mai 2005 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 13. Dezember 2007, den Prozessbevollmächtigten des beklagten Landes zugestellt am 18. Dezember 2007, hat der Senat die Berufung zugelassen.

Mit seiner rechtzeitig eingegangenen Berufungsbegründung trägt das beklagte Land vor, die Tätigkeit der Klägerin am Gymnasium im Q6.-E6.- Schulzentrum könne nicht nach § 39 Abs. 3 LVO NRW angerechnet werden, da sie nicht im Rahmen einer Dienstzeit im öffentlichen Dienst erbracht worden sei. Entscheidend sei nach dem Wortlaut der Vorschrift nicht die ausgeübte Tätigkeit, sondern die öffentlich-rechtliche Rechtsform des Dienstherrn. Die katholische Kirche sei kein öffentlich-rechtlicher Dienstherr. Dies ergebe sich aus der Trennung von Kirche und Staat, die auch in Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 der Weimarer Reichsverfassung und in Art. 22 Verf NRW zum Ausdruck komme.

§ 52 Abs. 4 LVO NRW sei eine abschließende Ausnahmeregelung, deren Voraussetzungen nicht vorlägen. Der Wortlaut sei eindeutig und lasse eine erweiternde Auslegung und Anwendung auf die hier vorliegende Fallkonstellation nicht zu. Darüber hinaus sei es zwischen den Beteiligten entgegen der Annahme des Verwaltungsgerichts nicht unstreitig, dass die Tätigkeit der Klägerin als Religionslehrerin am Gymnasium im Q6.-E6.- Schulzentrum nach Art und Bedeutung derjenigen in der Laufbahn des höheren Dienstes entsprochen habe. Ausweislich des Schreibens der Schulleitung des Gymnasiums im Q6.-E6.- Schulzentrum vom 29. April 2005 habe die Klägerin überwiegend in der Sekundarstufe I unterrichtet. Nach den Eingruppierungsvorschriften des Landes NRW werde das Merkmal Lehrer in der Tätigkeit von Studienräten" aber nur bei einem überwiegenden Einsatz in der Sekundarstufe II erfüllt.

Auf Anfrage des Senats hat das beklagte Land mitgeteilt, dass die Klägerin am 22. August 2005 unter Verleihung der Eigenschaft einer Beamtin auf Lebenszeit zur Studienrätin ernannt worden sei.

Das beklagte Land beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie trägt vor, ihre Tätigkeit am Gymnasium im Q6.-E6.- Schulzentrum habe nach Art und Bedeutung einer Tätigkeit im höheren Dienst entsprochen. Dies zeige schon ihre Eingruppierung nach BAT IIa. Sie habe außerdem Aufgaben wahrgenommen, die Lehrern mit der Befähigung für die Laufbahn des Lehramtes für die Sekundarstufe II vorbehalten seien. Das treffe etwa auf die Mitwirkung beim Abitur zu. Darüber hinaus sei der Vorbereitungsaufwand für die Tätigkeit in der Oberstufe insgesamt deutlich höher gewesen als für die Tätigkeit in der Sekundarstufe I. Schließlich entspreche die Verteilung der wöchentlichen Unterrichtsverpflichtung derjenigen, die bei Studienräten üblich sei. Kaum ein Gymnasium könne alle Lehrkräfte mit der Lehrbefähigung für die Sekundarstufe II überwiegend in der Oberstufe einsetzen. Das folge schon daraus, dass die Sekundarstufe I sechs, die Sekundarstufe II hingegen nur drei Schuljahre umfasse, ein Großteil der an Gymnasien tätigen Lehrkräfte aber die Lehrbefähigung für die Sekundarstufe I und II besitze.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes (Beiakte Heft 1) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist nicht begründet.

Die Klage ist zulässig. Insbesondere hat die Klägerin ein Rechtsschutzinteresse an der Neubescheidung ihres Antrags auf Anrechnung der am Gymnasium im Q6.-E6.- Schulzentrum ausgeübten Lehrtätigkeit auf ihre Probezeit. Dieses Begehren hat sich nicht dadurch erledigt, dass die Klägerin am 22. August 2005 unter Verleihung der Eigenschaft einer Beamtin auf Lebenszeit zur Studienrätin ernannt worden ist. Die Dauer der Probezeit bzw. der Zeitpunkt der Anstellung sind auch nach Ernennung der Klägerin zur Beamtin auf Lebenszeit für ihre Laufbahn bedeutsam, da hiervon die Festsetzung des allgemeinen Dienstalters abhängt, das wiederum für Beförderungen maßgeblich sein kann.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1983 - 2 C 17/82 -, RiA 1984, 139; OVG NRW, Urteil vom 27. November 1985 - 1 A 764/84 -, DÖD 1986, 275.

Die Klage ist auch begründet.

Streitgegenstand ist lediglich die Anrechnung der Lehrtätigkeit der Klägerin vom 14. Februar 2000 bis zum 31. Juli 2000 am Gymnasium im Q6.-E6.- Schulzentrum auf ihre Probezeit. Die Klägerin hat bei Klageerhebung klargestellt, dass sie ihren Antrag im Übrigen nicht weiterverfolgt. Dementsprechend hat das Verwaltungsgericht ungeachtet der weiter gefassten Entscheidungsformel seines Urteils lediglich über dieses Begehren entschieden.

Die Ablehnung des Antrags der Klägerin, ihre im Zeitraum vom 14. Februar 2000 bis zum 31. Juli 2000 ausgeübte Lehrtätigkeit auf ihre Probezeit anzurechnen, ist rechtswidrig. Sie hat einen Anspruch darauf, dass das beklagte Land über diesen Antrag unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts neu entscheidet (§ 113 Abs. 5 VwGO).

Allerdings sind die Voraussetzungen für eine Anrechnung ihrer Lehrtätigkeit gemäß § 39 Abs. 3 LVO NRW nicht gegeben. Nach dieser für Lehrer an Schulen gemäß den §§ 49 Abs. 1, 52 Abs. 3 Satz 1 Buchst. a LVO NRW geltenden Regelung sollen Dienstzeiten im öffentlichen Dienst auf die Probezeit angerechnet werden, wenn die Tätigkeit nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in einem Amt der Laufbahn entsprochen hat. Die Tätigkeit am Gymnasium im Q. -von-E. Schulzentrum ist keine Dienstzeit im öffentlichen Dienst im Sinne dieser Vorschrift, da die Klägerin sie als Angestellte der katholischen Kirche ausgeübt hat.

Was unter dem Begriff des öffentlichen Dienstes", der im geltenden Recht nicht einheitlich verwendet wird, zu verstehen ist, ist für die jeweilige Rechtsnorm im Wege der Auslegung unter Berücksichtigung des Regelungszusammenhangs zu ermitteln.

Vgl. - jeweils zu § 7 Abs. 4 BLV - OVG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 7. Oktober 1981 - 2 A 155/80 -, DÖD 1982, 68; BayVGH, Urteil vom 25. Januar 2000 - 3 B 96.3061 -, sowie zum Nebentätigkeitsrecht BVerfG, Beschluss vom 25. November 1980 - 2 BvL 7/76 -, BVerfGE 55, 207.

Die Auslegung des § 39 Abs. 3 LVO NRW ergibt, dass ein Dienstverhältnis zu einem kirchlichen Dienstherrn unabhängig von der im Rahmen dieses Dienstverhältnisses ausgeübten Tätigkeit nicht als öffentlicher Dienst" angesehen werden kann.

Ob eine Dienstzeit im öffentlichen Dienst" vorliegt, richtet sich allein nach dem Charakter des Dienstverhältnisses und mithin danach, ob es gegenüber einem öffentlich- rechtlichen Dienstherrn besteht. Dieses Erfordernis ist auch nicht verzichtbar, wenn der Probebeamte - wie die Klägerin - im Rahmen des früheren Dienstverhältnisses eine Tätigkeit ausgeübt hat, die typischerweise für einen öffentlich-rechtlichen Dienstherrn verrichtet wird oder sogar derjenigen weitgehend entspricht, die er im Rahmen des Probebeamtenverhältnisses wahrnimmt. Dass insoweit nur der Charakter des Dienstverhältnisses, nicht aber die Art der ausgeübten Tätigkeit maßgeblich ist, ergibt sich aus dem Wortlaut und der Systematik des § 39 Abs. 3 LVO NRW. Der Tatbestand der Norm macht die Anrechnung von zwei Voraussetzungen abhängig, und zwar von einer Dienstzeit" im öffentlichen Dienst und von der Art und Bedeutung der ausgeübten Tätigkeit. Danach kommt es auf die Art und Bedeutung der ausgeübten Tätigkeit nur an, wenn diese im Rahmen eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses wahrgenommen worden ist. Diese Sichtweise stützt § 23 Abs. 3 LBG NRW. Die dort gewählte Formulierung verdeutlicht, dass Gegenstand der Anrechnung die Dienstzeit im öffentlichen Dienst ist. Diese soll lediglich unter den Voraussetzungen des § 23 Abs. 3 Satz 2 LBG NRW unberücksichtigt bleiben.

Ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis wurde durch den Arbeitsvertrag der Klägerin mit der Diözese Speyer nicht begründet, denn die katholische Kirche ist kein öffentlich- rechtlicher Dienstherr im Sinne des § 39 Abs. 3 LVO NRW. Zwar ist sie als Körperschaft des öffentlichen Rechts verfasst, sodass es nicht - wie beispielsweise bei Dienstverhältnissen mit Privaten - schon aufgrund ihrer Organisationsform ausgeschlossen ist, ein Dienstverhältnis zu einer Kirche als ein öffentlich-rechtliches Dienstverhältnis zu verstehen. § 39 Abs. 3 LVO NRW verlangt jedoch darüber hinaus, dass es sich um ein Dienstverhältnis zu einem Träger staatlicher Gewalt handelt. Nur unter dieser Voraussetzung ist gewährleistet, dass sich die Vordienstzeit im Hinblick auf die an Eignung, Befähigung und Leistung des Bediensteten zu stellenden Anforderungen nicht in wesentlichen Merkmalen von dem Probedienst im Dienst des beklagten Landes unterscheidet.

Vgl. BayVGH, Urteil vom 25. Januar 2000, a.a.O.

Nach § 39 Abs. 3 LVO NRW soll" eine in fremden Diensten verbrachte Dienstzeit an die Stelle eines Teils der von dem Probebeamten an sich bei seinem Dienstherrn zu leistenden Probezeit treten. Die Regelung sieht damit eine Ausnahme von dem Grundsatz vor, dass allein der Dienstherr auf der Grundlage des Eindrucks, den er sich in der Probezeit verschafft hat, darüber entscheidet, ob der Beamte auf Probe den Anforderungen genügen wird, die an einen Beamten seiner Laufbahn in körperlicher, geistiger, charakterlicher und fachlicher Hinsicht zu stellen sind. Zugleich gibt § 39 LVO NRW, ohne besondere Vorgaben hinsichtlich der Anforderungen und der Maßstäbe zu machen, unter denen der vorherige Dienst geleistet worden sein muss, dem Dienstherrn die Anrechnung der Dienstzeiten im öffentlichen Dienst - sofern die weitere Voraussetzung des Tatbestandes vorliegt - für den Regelfall auf. Vor diesem Hintergrund ist die Ausnahme von dem oben genannten Grundsatz nur gerechtfertigt, wenn die anzurechnende Dienstzeit im Wesentlichen unter den gleichen Anforderungen geleistet wurde, die der Dienstherr selbst an den Beamten auf Probe stellt. Nur dann kann im Regelfall davon ausgegangen werden, dass eine Ableistung der vollen laufbahnrechtlichen Probezeit nicht erforderlich ist, da der Beamte bereits im Dienst eines anderen Dienstherrn unter vergleichbaren Anforderungen an Eignung, Befähigung und Leistung tätig war und sich insoweit bewährt hat.

Ein kirchliches Dienstverhältnis weist gegenüber einem Dienstverhältnis zu einem staatlichen Hoheitsträger Besonderheiten auf, die die von § 39 Abs. 3 LVO NRW geforderte Vergleichbarkeit grundsätzlich ausschließen. Diese Unterschiede beruhen auf der besonderen Stellung der Kirchen. Sie sind zwar Körperschaften des öffentlichen Rechts, indessen nicht Teil der Staatsverwaltung, sondern aufgrund Art. 140 GG i.V.m. Art. 137 WRV zur selbständigen Verwaltung und Ordnung ihrer Angelegenheiten berechtigt. Ihnen wird damit die Freiheit gewährt, innerhalb der Schranken des geltenden Rechts den rechtlichen und tatsächlichen Rahmen zur Verwirklichung ihrer religiösen Grundsätze selbständig zu gestalten. Durch die daraus folgenden Besonderheiten wird auch das einzelne Dienstverhältnis geprägt. Das äußert sich nicht nur - wie in der überwiegenden Zahl der Fälle - in der Art der übertragenen Aufgaben, sondern auch in der rechtlichen Ausgestaltung des Dienstverhältnisses. So werden den Bediensteten auf der Grundlage kirchlicher Normen oder individueller vertraglicher Abreden regelmäßig besondere persönliche Obliegenheiten einer den religiösen Überzeugungen entsprechenden Lebensführung sowie sonstige Verhaltens- oder Loyalitätspflichten auferlegt. C. war nach § 2 Abs. 2 des zwischen der Klägerin und der Diözese Speyer geschlossenen Arbeitsvertrages die Grundordnung des kirchlichen Dienstes im Rahmen kirchlicher Arbeitsverhältnisse Bestandteil des Arbeitsvertrages. Diese Grundordnung hebt die Eigenart" des kirchlichen Dienstes hervor, stellt besondere Anforderungen an die Mitarbeiter der Kirche und sieht Reaktionen des Dienstherrn für den Fall vor, dass ein Mitarbeiter diese Beschäftigungsanforderungen" nicht mehr erfüllt. In § 4 des Arbeitsvertrages wurden die Loyalitäts- und Verhaltenspflichten aufgegriffen sowie die Folgen eines Verstoßes gegen diese Pflichten geregelt.

Derartige Loyalitäts- und Verhaltenspflichten sind mit den Pflichten eines Beamten im Dienst eines Trägers staatlicher Gewalt nicht vergleichbar. Sie können sich nicht nur in vielfältiger Weise auf die konkrete Aufgabenerledigung durch den Bediensteten auswirken, sondern prägen vor allem die Anforderungen, die der kirchliche Arbeitgeber an die Eignung, Befähigung und Leistung seiner Bediensteten stellt. Mit Blick darauf, dass den besonderen kirchlichen Pflichten aufgrund der rechtlichen Ausgestaltung des Dienstverhältnisses regelmäßig - so auch hier - ein bedeutsamer Stellenwert eingeräumt ist, ist es nicht auszuschließen, dass ihnen der kirchliche Arbeitgeber bei der Beurteilung der Bediensteten ein nicht unerhebliches Gewicht beimisst. Angesichts dieser Besonderheiten kann die Regelrechtsfolge des § 39 Abs. 3 LVO NRW nicht für Vordienstzeiten in kirchlichen Dienstverhältnissen gelten.

Bestätigt wird dieses Verständnis des § 39 Abs. 3 LVO NRW durch die Systematik der für Lehrer an Schulen geltenden besonderen Vorschriften im fünften Abschnitt der LVO NRW. Wären Dienstzeiten im öffentlichen Dienst" auch in einem kirchlichen Dienstverhältnis absolvierte Zeiten, unterläge die Anrechung einer beruflichen Tätigkeit als Lehrer an Ersatzschulen, wenn diese sich - wie häufig - in kirchlicher Trägerschaft befinden, auf die laufbahnrechtliche Probezeit unterschiedlichen Rechtsfolgen. Da in diesen Fällen regelmäßig ein kirchliches Dienstverhältnis besteht, wäre der Dienstherr bei Vorliegen der weiteren Voraussetzungen für eine Anrechnung einerseits gemäß den §§ 52 Abs. 3 Satz 1 Buchst. a, 39 Abs. 3 LVO NRW im Regelfall zur Anrechnung der im kirchlichen Dienst verbrachten Zeit auf die Probezeit verpflichtet. Andererseits wäre die Anrechnung aber gemäß § 52 Abs. 4 LVO NRW, wonach Zeiten einer beruflichen Tätigkeit als Lehrer an Ersatz- und Auslandsschulen auf die Probezeit angerechnet werden können", in das Ermessen des Dienstherrn gestellt.

Der Anspruch der Klägerin auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag auf Anrechnung ihrer Lehrtätigkeit am Gymnasium im Q6.-E6.- Schulzentrum auf ihre Probezeit folgt aus einer analogen Anwendung des § 52 Abs. 4 LVO NRW. Danach können auf die Probezeit Zeiten einer beruflichen Tätigkeit als Lehrer an Ersatzschulen oder Auslandsschulen, die nicht bereits auf den Vorbereitungsdienst oder die für den Erwerb der Befähigung vorgeschriebene Zeit der hauptberuflichen Tätigkeit angerechnet worden sind, über die in Absatz 3 dieser Vorschrift bestimmten Zeiten hinaus angerechnet werden, wenn die Tätigkeit nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in einem Amt der Laufbahn entsprochen hat.

Aus dieser Regelung kann die Klägerin den Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ihren Antrag zwar nicht unmittelbar herleiten, weil sie nur die Anrechnung von Tätigkeiten als Lehrer an einer Ersatzschule oder Auslandsschule vorsieht, die Klägerin aber an einer öffentlichen Schule unterrichtet hat. Hat ein (ehemals) kirchlicher Bediensteter an einer öffentlichen Schule unterrichtet und begehrt die Anrechnung dieser Tätigkeit auf seine laufbahnrechtliche Probezeit, ist § 52 Abs. 4 LVO NRW jedoch analog anzuwenden. Diese Vorschrift weist insoweit eine Regelungslücke auf.

§ 52 Abs. 4 LVO NRW sieht für Lehrer gegenüber § 39 Abs. 3 LVO NRW einen besonderen Fall der Anrechnung von Zeiten einer beruflichen Tätigkeit auf die Probezeit vor. Während Hauptgrund für die Anrechnung nach § 39 Abs. 3 LVO NRW der öffentlich- rechtliche Charakter des Dienstverhältnisses und die Annahme ist, dass Vordienstzeiten im öffentlichen Dienst unter vergleichbaren Anforderungen geleistet werden, stehen nach § 52 Abs. 4 LVO NRW die Aufgaben im Vordergrund, die der Probebeamte vor seinem Probedienstverhältnis wahrgenommen hat. Der Verordnungsgeber geht davon aus, dass der Dienstherr aus einer Lehrtätigkeit, die mit der Unterrichtstätigkeit im öffentlichen Schuldienst weitgehend vergleichbar ist, auch dann Schlüsse für die von ihm anzustellende Bewährungsprognose ziehen kann, wenn der ehemalige Arbeitgeber andere Anforderungen an Eignung, Befähigung und Leistung des Bediensteten gestellt hat. Dabei ist dem Dienstherrn - mit Rücksicht darauf, dass es einer einzelfallbezogenen Wertung bedarf, ob allein die Wahrnehmung dieser Unterrichtstätigkeit ausreichend ist, um aus ihr Schlüsse für die Bewährung des Beamten in der Probezeit zu ziehen - ein Ermessensspielraum eingeräumt.

Den Fall, dass der Probebeamte seine Vortätigkeit außerhalb eines öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnisses an einer öffentlichen Schule ausgeübt hat, hat der Verordnungsgeber zwar nicht in § 52 Abs. 4 LVO NRW geregelt. Das rechtfertigt aber nicht die Annahme, er habe die Ausnahmeregelung bewusst nicht auf diesen Fall erstrecken wollen. Denn hierbei handelt es sich um den atypischen Fall, dass der Arbeitgeber den Bediensteten nicht im eigenen Verantwortungsbereich einsetzt, sondern ihn einem anderen Aufgabenträger zur Erfüllung von Aufgaben außerhalb dieses Bereichs zur Verfügung stellt. Diesen Fall hat der Verordnungsgeber offensichtlich nicht als regelungsbedürftig erkannt. Dies mag sich vor dem Hintergrund erklären, dass in Nordrhein-Westfalen zur Erteilung des Religionsunterrichts von den Kirchen typischerweise Geistliche und entsprechend ausgebildete Laien, nicht aber staatlich ausgebildete Lehrkräfte entsandt werden (vgl. hierzu auch die Vereinbarungen mit der katholischen Kirche und mit den evangelischen Kirchen, RdErl. des Kultusministeriums vom 18. Februar 1956, BASS 20-53 Nr. 1, und Bekanntmachung des Kultusministeriums vom 17. Januar 1974, BASS 20-52 Nr. 2).

Mit Blick auf den Sinn und Zweck des § 52 Abs. 4 LVO NRW ist es nicht zu rechtfertigen, Vortätigkeiten an öffentlichen Schulen von der Anrechnung auszunehmen. Eine solche Vortätigkeit ist nicht nur mit derjenigen an einer Ersatz- oder Auslandsschule vergleichbar, sondern rechtfertigt, da der Einsatzbereich sich im Grundsatz nicht von dem des Probebeamten unterscheidet, erst Recht die Annahme, dass der Dienstherr aus ihr auf die Bewährung des Probebeamten schließen kann. Es ist auch sonst kein Grund ersichtlich, diesen Fall anders zu behandeln als die in den Tatbestand des § 52 Abs. 4 LVO NRW aufgenommenen Fälle. Andernfalls würde ein mit den von der Vorschrift erfassten Fällen vergleichbarer Sachverhalt ohne sachliche Rechtfertigung von der Anrechnungsmöglichkeit ausgeschlossen. Dieses Ergebnis wäre mit dem Gleichheitssatz nicht in Einklang zu bringen.

Die weiteren Voraussetzungen des § 52 Abs. 4 LVO NRW liegen vor. Insbesondere entsprach die Lehrtätigkeit der Klägerin am Gymnasium im Q6.-E6.- Schulzentrum nach Art und Bedeutung mindestens der Tätigkeit in dem Amt einer Studienrätin in der Laufbahn des Lehramtes für die Sekundarstufe II.

Maßgebend ist insoweit die im Einzelfall tatsächlich ausgeübte Tätigkeit. Sie muss ihrer Qualität nach mindestens einer Tätigkeit in einem Amt in der betreffenden Laufbahn entsprechen. Dies ergibt sich aus dem Sinn und Zweck der Probezeit, die Bewährung für das Beamtenverhältnis auf Lebenszeit in der Laufbahn nach dem Erwerb der Laufbahnbefähigung festzustellen. Diese Feststellung darf durch die Anrechnung nicht beeinträchtigt werden. Da der Verordnungsgeber nur verlangt, dass die Tätigkeit nach Art und Schwierigkeit mindestens der Tätigkeit in einem Amt" der betreffenden Laufbahn entsprochen hat, kann allerdings nicht gefordert werden, dass sie mit dem gesamten Tätigkeitskatalog der Beamten der entsprechenden Laufbahn vergleichbar ist oder dass eine Identität der Aufgaben besteht. Es genügt, ist aber auch erforderlich, dass im Einzelfall die Tätigkeit überwiegend einer Tätigkeit in der jetzigen Laufbahn entsprochen hat und von ihr maßgeblich geprägt worden ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 24. November 1983, a.a.O.

Diese Voraussetzungen sind hier gegeben. Die Klägerin hat eine Lehrtätigkeit ausgeübt, deren Qualität nach Art und Schwierigkeit mindestens der Tätigkeit in dem Amt einer Studienrätin entsprochen hat. Sie hat am Gymnasium im Q6.-E6.- Schulzentrum Aufgaben wahrgenommen, die Studienräten an Gymnasien obliegen, indem sie zu einem Anteil von 13 Wochenstunden in der Sekundarstufe I und zu einem Anteil von 10 Wochenstunden in der Sekundarstufe II unterrichtet hat.

Dieser Annahme steht nicht entgegen, dass die Klägerin mit der überwiegenden Zahl der Wochenstunden in der Sekundarstufe I eingesetzt war. Ein überwiegender Unterrichtseinsatz in der Sekundarstufe II ist nämlich entgegen der Auffassung des beklagten Landes nicht erforderlich. Maßstab ist insoweit die Art und Bedeutung der von Studienräten an Gymnasien in Nordrhein-Westfalen auszuübenden Lehrtätigkeit. Im Rahmen der danach erforderlichen Gesamtbetrachtung lässt sich nicht feststellen, dass das Amt eines Studienrates an nordrhein- westfälischen Gymnasien gerade dadurch geprägt ist, dass er überwiegend in der Sekundarstufe II unterrichtet. Zwar sind nach § 50 LVO NRW die Laufbahnen des Lehramtes für die Sekundarstufe I und II jeweils als besondere Laufbahnen ausgewiesen. Eine strikte Trennung existiert aber in der Praxis an Gymnasien nicht. Vielmehr werden dort Studienräte, die - wie die Klägerin - die Befähigung für die Sekundarstufe I und II haben, in der Regel bedarfsabhängig in beiden Stufen eingesetzt. § 28 Abs. 5 LABG NRW sieht insoweit ausdrücklich vor, dass in einer Schulform, die teilweise der Sekundarstufe I und teilweise der Sekundarstufe II zuzuordnen ist, Lehrer, die - wie die Klägerin - unterschiedliche Lehramtsbefähigungen haben, vorrangig nach dem Erfordernis einer langfristigen Deckung des fächerspezifischen Unterrichtsbedarfs sowie nach dem Erfordernis der Bildungsziele verwendet werden. Dies ermöglicht aber gerade einen Einsatz von Studienräten, die über die Lehramtsbefähigungen für die Sekundarstufe I und II verfügen, in beiden Schulstufen. Dass danach die Unterrichtstätigkeit in der Sekundarstufe I einen bedeutsamen Anteil der Lehrtätigkeit eines Studienrates einnimmt, liegt schon deshalb nahe, weil der Unterrichtsbedarf in der Sekundarstufe I größer ist als in der Sekundarstufe II, die deutlich weniger Schuljahre umfasst.

Vor diesem Hintergrund ist es jedenfalls ausreichend, wenn der Probebeamte - wie hier die Klägerin - über den gesamten in Betracht kommenden Zeitraum in der Sekundarstufe II eingesetzt war. Zwar mag es Fälle geben, in denen der Probebeamte nur zu einem zu vernachlässigenden Anteil in der Sekundarstufe II unterrichtet hat. Dem kann der Dienstherr jedoch im Rahmen seiner Ermessensentscheidung Rechnung tragen.

Aus dem von dem beklagten Land erwähnten Runderlass des Kultusministeriums vom 20. November 1981, BASS 21-21 Nr. 53, ergibt sich keine andere Einschätzung. Abgesehen davon, dass die geltende Fassung des Erlasses die von dem beklagten Land zitierte Vorschrift nicht mehr enthält, trifft dieser Erlass auch keine Aussagen zu der hier streitgegenständlichen Frage, sondern regelt die Eingruppierung der im Tarifbeschäftigungsverhältnis beschäftigten Lehrer.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes nicht erfüllt sind.