Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 1054/05

Tatbestand:

Die am 6. April 1957 geborene Klägerin begehrt Schadensersatz wegen verspäteter Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe.

Sie bestand am 13. September 1982 die Erste Staatsprüfung und nach Ableistung des Vorbereitungsdienstes in der Zeit von Juni 1983 bis Mai 1985 am 13. Mai 1985 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I in den Fächern Englisch und Kunst.

Am 21. April 1986 wurde ihre Tochter T. -D. und am 26. Mai 1988 ihre Tochter D1. F. geboren.

Für die Schuljahre 1988/89 bis 1991/92 bewarb sich die Klägerin nicht um eine Einstellung in den Schuldienst. Auf ihre Bewerbung für das Schuljahr 1992/93 erhielt sie eine Absage. Am 25. Juni 1993 legte die Klägerin als sog. "Nichtschülerin" an der Städtischen H. -C. -Kollegschule in E1. mit Erfolg die Staatliche Prüfung für Erzieherinnen ab. In der Zeit vom 1. September 1993 bis zum 31. August 1994 absolvierte sie mit 38,5 Wochenstunden ein Berufspraktikum im städtischen Kindergarten X.----straße in E1. und erwarb damit die Berufsbezeichnung "Staatlich anerkannte Erzieherin". Vom 1. September 1994 bis zum 25. August 1995 war sie mit 19,25 Wochenstunden als Erzieherin bei der Stadt E1. in der Maßnahme "Hort an der Schule" tätig.

Unter dem 9. Februar 1995 bewarb sich die Klägerin im landesweiten Auswahlverfahren um die Einstellung in den Schuldienst des beklagten Landes. Die Bezirksregierung E2. teilte ihr mit Schreiben vom 26. Mai 1995 mit, es sei in Aussicht genommen, sie zum 28. August 1995 unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe in den öffentlichen Schuldienst des Landes einzustellen, sofern sie die laufbahn- und dienstrechtlichen Voraussetzungen erfülle. Anderenfalls sei eine unbefristete Beschäftigung im Angestelltenverhältnis nach den Vorschriften des Bundesangestelltentarifvertrages vorgesehen.

Mit Gesundheitszeugnis vom 26. Juni 1995 stellte die Amtsärztin Dr. G. beim Gesundheitsamt der Stadt E1. die gesundheitliche Eignung der Klägerin für die Einstellung in den Schuldienst und die spätere Verbeamtung auf Lebenszeit fest.

Die Klägerin versicherte der Bezirksregierung unter dem 30. Juni 1995, dass sie ihre Kinder seit der Geburt bis einschließlich dem 31. August 1993 selbst betreut und in dieser Zeit keine Berufstätigkeit ausgeübt habe.

Mit Arbeitsvertrag vom 30. Juni und 18. August 1995 wurde die Klägerin ab dem 28. August 1995 als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis an der Gesamtschule E1. -O. auf unbestimmte Zeit eingestellt.

Die Klägerin bat mit Schreiben vom 21. August 1995 um Umwandlung des Angestelltenverhältnisses in ein Beamtenverhältnis. Die Bezirksregierung E2. lehnte den Antrag mit Bescheid vom 14. November 1995 ab. Die Klägerin habe die für die Einstellung maßgebliche Altersgrenze von 35 Lebensjahren um drei Jahre, vier Monate und 22 Tage überschritten. Die Kinderbetreuung könne zu einer Hinausschiebung der Altersgrenze führen, soweit parallel dazu für das individuelle Lehramt und die konkrete Fächerkombination Einstellungschancen bestanden hätten. Diese Voraussetzungen hätten in den Schuljahren 1986/87 bis 1988/89 und 1991/92 bis 1992/93 nicht vorgelegen, so dass nur die Schuljahre 1990/91, 1993/94 und 1994/95 als Kinderbetreuungszeiten berücksichtigt werden könnten. Die Überschreitung der Altersgrenze sei damit im Umfang von drei Monaten und 17 Tagen nicht durch Kinderbetreuungszeiten abgedeckt.

Die Klägerin legte am 13. Dezember 1995 Widerspruch ein. Sie verwies u.a. auf das Urteil des Senats vom 7. September 1994 - 6 A 3377/93 - und machte geltend, die Schuljahre 1991/92 und 1992/93 müssten als Kinderbetreuungszeiten anerkannt werden. Die ungünstigen Einstellungsbedingungen für diese Schuljahre hätten nur wirksam werden können, weil sie wegen der Kinderbetreuung auf eine Bewerbung für das Schuljahr 1990/91 verzichtet habe.

In einer Stellungnahme an das von der Klägerin angeschriebene Ministerium für die Gleichstellung von Mann und Frau vom 26. Februar 1996 führte die Bezirksregierung E2. aus, eine Anrechnung von Kinderbetreuungszeiten scheide aus, wenn die betroffene Lehrkraft trotz Einstellungsrelevanz ihrer Fächerkombination hauptberuflich tätig gewesen sei. Dies sei bei der Klägerin in der Zeit vom 1. September 1993 bis zum 25. August 1995 der Fall gewesen. Die Zeiten seien daher nicht anzuerkennen.

Mit Widerspruchsbescheid vom 10. September 1996 wies die Bezirksregierung den Widerspruch zurück. Die Altersgrenze dürfe nur insoweit hinausgeschoben werden, als der Verzögerungstatbestand der Kinderbetreuung nicht durch einen anderen Verursachungsbeitrag verdrängt werde. Die Kinderbetreuung sei im Fall der Klägerin nicht die entscheidende Ursache für die Überschreitung der Höchstaltersgrenze gewesen. Zwar komme nach dem angeführten Urteil des Senats eine Anerkennung der Schuljahre 1991/92 und 1992/93 als Kinderbetreuungszeiten in Betracht. Aufgrund der beruflichen Tätigkeit der Klägerin ab dem 1. September 1993 sei jedoch davon auszugehen, dass sie die in den Schuljahren 1993/94 und 1994/95 gegebenen Einstellungschancen nicht wegen der Betreuung ihrer Kinder verpasst habe, sondern weil sie im Leistungsvergleich mit ihren Mitbewerbern unterlegen gewesen sei.

Die Klägerin erhob beim Verwaltungsgericht Düsseldorf Klage (2 K 10792/96). Dieses wies in der mündlichen Verhandlung vom 19. September 2000 darauf hin, dass nach dem Runderlass des Kultusministers vom 1. Juni 1989 - ZC 5.41-0/2-283/89 - (GABl.NW., S. 298) für die Klägerin eine Einstellungsmöglichkeit zum 2. Oktober 1989 bestanden habe, so dass Kindererziehungszeiten von 46 Monaten und 21 Tagen anzurechnen seien. Im Rahmen eines Vergleichs hob das beklagte Land darauf hin die Bescheide vom 14. November 1995 und 10. September 1996 auf und verpflichtete sich, den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe neu zu bescheiden.

Mit Bescheid vom 21. November 2000 lehnte die Bezirksregierung E2. den Antrag erneut ab. Der Kausalzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und verspäteter Einstellung sei zum Einstellungstermin 1993/94 unterbrochen worden. Die Klägerin habe die zu diesem Zeitpunkt bestehende Einstellungsmöglichkeit aufgrund einer für die Einstellung nicht erforderlichen Ausbildung ausgelassen.

Den Widerspruch wies die Bezirksregierung mit Widerspruchsbescheid vom 19. Dezember 2000 aus den Gründen des Ausgangsbescheides zurück. Das anschließende Klageverfahren beim Verwaltungsgericht Düsseldorf (2 K 9/01) wurde am 30. Oktober 2001 durch Vergleich beendet. Das beklagte Land verpflichtete sich, unter Aufhebung der Bescheide vom 21. November und 19. Dezember 2000 den Antrag auf Verbeamtung erneut zu bescheiden, ohne sich auf eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze zu berufen.

Unter dem 30. Januar 2002 ernannte das beklagte Land die Klägerin unter Berufung in das Beamtenverhältnis auf Probe zur Lehrerin zur Anstellung. Die Ernennungsurkunde wurde ihr am 12. Februar 2002 ausgehändigt.

Mit Antrag vom 20. Dezember 2002 machte sie für den Zeitraum vom 21. August 1995 bis zum Tag der Ernennung den Ersatz des Schadens geltend, der ihr durch die verspätete Verbeamtung in u.a. besoldungsrechtlicher Hinsicht entstanden sei. Sie forderte das beklagte Land auf, den Schadensersatzanspruch dem Grunde nach anzuerkennen.

Die Bezirksregierung E2. lehnte den Antrag mit Bescheid vom 24. März 2003, zugestellt am 31. März 2003, ab. Für den allein in Betracht kommenden Amtshaftungsanspruch fehle es an der erforderlichen schuldhaften Pflichtverletzung. Durch die verwaltungsgerichtlichen Verfahren sei nicht abschließend geklärt worden, ob die vom beklagten Land vertretene Rechtsauffassung unrichtig gewesen sei. Die Annahme einer Unterbrechung des Kausalzusammenhangs zwischen der Kinderbetreuung und der Überschreitung der Höchstaltersgrenze sei vertretbar und damit nicht vorwerfbar gewesen.

Den am 30. April 2003 eingelegten Widerspruch der Klägerin wies die Bezirksregierung E2. mit Widerspruchsbescheid vom 22. Mai 2003 zurück.

Am 4. Juni 2003 hat die Klägerin Klage erhoben.

Sie hat geltend gemacht, das beklagte Land habe seine beamtenrechtliche Fürsorge- und Schutzpflicht verletzt. Bei ermessensfehlerfreier Entscheidung über ihren Antrag hätte sie bereits zum 21. August 1995 in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen werden müssen. Dem zuständigen Beamten sei Fahrlässigkeit vorzuwerfen, weil er den Einstellungserlass des Kultusministeriums vom 1. Juni 1989 nicht beachtet habe. Auf die Rechtsauffassung des beklagten Landes zur Unterbrechung des Kausalzusammenhangs komme es für die Frage des Fahrlässigkeitsvorwurfs nicht an, weil diese Rechtsauffassung der ersten ablehnenden Entscheidung nicht zugrunde gelegen habe. Sie sei im Übrigen rechtlich nicht haltbar gewesen. Der Schaden folge daraus, dass sie - die Klägerin - in dem Zeitraum der Verzögerung niedrigere Nettoeinkünfte bezogen habe.

Die Klägerin hat sinngemäß beantragt,

das beklagte Land unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E2. vom 24. März 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Mai 2003 zu verpflichten, sie - die Klägerin - in besoldungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre sie zum 21. August 1995 in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden.

Das beklagte Land hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Es hat die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs bezweifelt, weil Gegenstand des Verfahrens ein Amtshaftungsanspruch sei. Im Übrigen hat es die Begründung der angefochtenen Bescheide wiederholt und vertieft.

Das Verwaltungsgericht Düsseldorf hat die Klage mit Urteil vom 9. Februar 2005 abgewiesen. Sie sei zulässig, aber unbegründet. Es spreche einiges dafür, dass in der Zeit vor Begründung des Beamtenverhältnisses nur Amtspflichten, nicht jedoch beamtenrechtliche Fürsorgepflichten bestünden. Dies bedürfe aber keiner Entscheidung, denn es fehle jedenfalls an der Kausalität einer möglichen Pflichtverletzung für den Schaden bzw. am Verschulden des Amtswalters. Ob das beklagte Land im ersten Übernahmeverfahren seine Pflichten durch die Nichtberücksichtigung des Einstellungserlasses vom 1. Juni 1989 schuldhaft verletzt habe, könne offen bleiben, weil dies für die Ablehnung nicht ursächlich gewesen sei. Aus seiner Argumentation zur Unterbrechung des Kausalzusammenhangs im zweiten Übernahmeverfahren folge, dass es die Klägerin auch bei Beachtung des Einstellungserlasses nicht in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen hätte. Diese Argumentation sei nicht abwegig, sondern als "normale" Einlassung in einem verwaltungsgerichtlichen Streit zu werten. Die ablehnende Entscheidung im zweiten Verfahren beruhe deswegen nicht auf Fahrlässigkeit.

Gegen das den Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 21. Februar 2005 zugestellte Urteil haben diese am 18. März 2005 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 11. Juli 2008, den Prozessbevollmächtigten der Klägerin zugestellt am 16. Juli 2008, hat der Senat die Berufung zugelassen.

Mit ihrer am 23. Juli 2008 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung trägt die Klägerin in Ergänzung ihres erstinstanzlichen Vortrags vor, der Ursachenzusammenhang zwischen der Pflichtverletzung im ersten Übernahmeverfahren und dem Schaden werde durch die erst in dem zweiten Übernahmeverfahren vorgetragenen Argumente nicht berührt. Die Kausalität einer Pflichtverletzung lasse sich nicht damit in Abrede stellen, dass eine weitere Pflichtverletzung ebenfalls den Schaden herbeigeführt hätte. Ob eine fehlerhafte Rechtsauffassung auf einem Verschulden beruhe, hänge nicht davon ab, ob sie als abwegig oder als "normale" Einlassung zu bewerten sei. Vielmehr sei darauf abzustellen, ob sie sich mit der seinerzeitigen Rechtsprechung der Verwaltungsgerichte vereinbaren lasse. Die Argumentation des beklagten Landes zur Unterbrechung des Kausalzusammenhangs habe diese Voraussetzung nicht erfüllt.

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter teilweiser Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung E2. vom 24. März 2003 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 22. Mai 2003 zu verpflichten, sie - die Klägerin - in besoldungsrechtlicher Hinsicht so zu stellen, als wäre sie zum 28. August 1995 in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden.

Das beklagte Land beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Es verteidigt das angefochtene Urteil und vertieft sein bisheriges Vorbringen. Der Schadensersatzanspruch scheitere bereits daran, dass vor Begründung des Beamtenverhältnisses keine Fürsorgepflicht bestehe. Das Schreiben der Bezirksregierung E2. an das Ministerium für die Gleichstellung von Mann und Frau vom 26. Februar 1996 belege, dass sie auch aufgrund der darin angestellten Erwägungen eine Verbeamtung abgelehnt hätte. Damit fehle es an der Kausalität der möglichen Pflichtverletzung für den Schaden. Der Klageantrag sei bedenklich, weil die Zusammensetzung des Schadens gänzlich offen bleibe. So sei unklar, wie der fiktive Beitrag zur privaten Krankenversicherung oder die erworbenen Rentenanwartschaften bei der Schadenshöhe zu berücksichtigen seien. Zweifelhaft sei auch die Fälligkeit des Schadensersatzanspruchs. Möglicherweise könne er erst in dem Moment, in dem die erworbene Rente fällig werde, Zug um Zug gegen deren Herausgabe geltend gemacht werden.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes Bezug genommen.

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

Die zulässige Berufung ist begründet. Die Klage hat Erfolg, soweit sie Gegen-stand der Berufung ist.

Die Klage ist zulässig.

Der Verwaltungsrechtsweg ist gemäß § 126 Abs. 1 des Beamtenrechtsrahmengesetzes - BRRG - eröffnet. Die Klägerin leitet den streitgegenständlichen Schadensersatzanspruch aus einer Verletzung der Fürsorge- und Schutzpflicht des beklagten Landes und damit aus dem Beamtenverhältnis her. Ob ein solcher Anspruch tatsächlich auf Vorgänge vor Begründung eines Beamtenverhältnisses gestützt werden kann, ist eine Frage der Begründetheit.

Der Klageantrag ist entgegen den Bedenken des beklagten Landes hinreichend bestimmt (§ 82 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Er ist nicht unmittelbar auf Zahlung eines Geldbetrages, sondern - umfassender - auf Einräumung einer günstigeren Rechtsstellung durch Verwaltungsakt gerichtet. Diese Rechtsstellung wird mit dem Klageantrag genau bezeichnet. Wie sie sich im Einzelnen zusammensetzt, bedarf keiner weiteren Darlegung. Es reicht aus, dass dies nach den maßgeblichen Rechtsvorschriften bestimmbar ist.

Die Klage ist begründet. Die Klägerin hat Anspruch darauf, besoldungsrechtlich so gestellt zu werden, als wäre sie zum 28. August 1995 in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen worden. Soweit der Bescheid der Bezirksregierung E2. vom 24. März 2003 und ihr Widerspruchsbescheid vom 22. Mai 2003 dem entgegenstehen, sind sie rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

Der Schadensersatzanspruch hat seine Grundlage in einer beamtenrechtlichen Sonderverbindung zwischen der Klägerin und dem beklagten Land (I.). Die in diesem Verhältnis wurzelnde Pflicht zur ermessensfehlerfreien Entscheidung über den Antrag der Klägerin auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe hat das beklagte Land verletzt (II.). Die Pflichtverletzung beruhte auf Fahrlässigkeit (III.). Hierdurch ist der Klägerin adäquat kausal der geltend gemachte Schaden erwachsen (IV.). Der Anspruch ist nicht aufgrund des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen (V.) und entgegen den Bedenken des beklagten Landes durchsetzbar (VI.).

Die Klägerin leitet den Schadensersatzanspruch zu Recht aus einer Verletzung von Pflichten aus einer beamtenrechtlichen Sonderverbindung her. Dem steht nicht entgegen, dass sie sich auf Vorgänge vor Begründung des Beamtenverhältnisses beruft. Ob bereits in diesem Stadium eine Fürsorgepflicht des Dienstherrn (vgl. § 85 Landesbeamtengesetz - LBG NRW) besteht,

vgl. (verneinend) Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Urteil vom 16. Juli 1984 - 3 B 93 A. 3114 -, ZBR 1985, 167,

bedarf keiner Entscheidung. Selbst wenn man dies verneint, muss sich die Klägerin nicht auf Schadensersatzansprüche aus Amtshaftung gemäß § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG verweisen lassen.

Der Dienstherr kann bei schuldhafter Verletzung einer in einer beamtenrecht-lichen Sonderverbindung wurzelnden (quasi-vertraglichen) Verbindlichkeit auf Ersatz eines hierdurch adäquat kausal herbeigeführten Schadens in Anspruch genommen werden, ohne dass insoweit auf das Rechtsinstitut der Verletzung der Fürsorgepflicht zurückgegriffen werden müsste. Das folgt aus dem allgemeinen Rechtsgrundsatz, dass sich ein Erfüllungsanspruch in einen Schadensersatzanspruch umwandelt, wenn die Erfüllung rechtswidrig und schuldhaft vereitelt worden ist. Dieser Grundsatz gilt auch für das Beamtenrecht.

Vgl. Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteile vom 24. August 1961 - II C 165.59 -, BVerwGE 13, 17, und vom 25. August 1988 - 2 C 51.86 -, BVerwGE 80, 123.

Der Anspruch des Bewerbers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe wurzelt in einer derartigen Sonderverbindung. Das Beamtenverhältnis als enges Dauerrechtsverhältnis mit besonderem personenrechtlichem Einschlag wirkt vor auf das Stadium seiner Anbahnung. Schon in diesem Stadium treffen die Beteiligten beamtenrechtliche Sorgfalts- und Offenbarungspflichten. Dem Bewerber steht das grundrechtsgleiche Recht auf gleichen Zugang zu jedem öffentlichen Amt aus Art. 33 Abs. 2 GG zur Seite. Die Intensität der mit der Bewerbung begründeten Beziehungen zwischen ihm und dem künftigen Dienstherrn geht über diejenige hinaus, die allgemein bei Kontakten zwischen Bürger und Behörde bestehen. Dieser Nähebeziehung würde eine Beschränkung auf das Institut der Amtshaftung, die originär den handelnden Amtswalter und nicht den Dienstherrn trifft, nicht gerecht.

Die Wertung dieser Nähebeziehung als beamtenrechtliche Sonderverbindung wird dadurch gestützt, dass ein Schadensersatzanspruch eines Bewerbers wegen Verletzung einer Ernennungszusicherung als Anspruch "aus dem Beamtenverhältnis" im Sinne der §§ 126, 127 BRRG angesehen wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1967 - VI C 73.64 -, BVerwGE 26, 31; Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz, Urteil vom 19. Februar 1964 - 2 A 62/63 -, ZBR 1964, 242; Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rdnr. 37.

Der dem zugrunde liegende Gedanke, es handele sich um einen Anspruch "vorbeamtenrechtlicher Art" mit einer "dem Beamtenrecht zugeordneten Anspruchsgrundlage",

vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Januar 1967, a.a.O.,

bestimmt auch die materiell-rechtliche Einordnung des Schadensersatzanspruchs. Dieser Gedanke ist auf den Fall übertragbar, dass der Schadensersatzanspruch - wie hier - auf die Verletzung eines Anspruchs auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über einen Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe gestützt wird, der aus Art. 33 Abs. 2 GG i.V.m. den Vorschriften der Beamtengesetze über die Auswahl und Einstellung der Beamten und damit aus einer beamtenrechtlichen Anspruchsgrundlage folgt.

II.

Das beklagte Land hat seine Pflicht zur ermessensfehlerfreien Entscheidung über die Bewerbung der Klägerin verletzt. Die Ablehnung ihres Einstellungsbegehrens mit der Begründung, sie habe zum Einstellungstermin 28. August 1995 die allgemeine Höchstaltersgrenze des § 6 Abs. 1 Satz 1, 1. Halbsatz der Verordnung über die Laufbahnen der Beamten im Lande Nordrhein-Westfalen (Laufbahnverordnung - LVO NRW) in der Fassung der Neunten Verordnung zur Änderung der Laufbahnverordnung vom 24. April 1990 (GVBl.NW, S. 254) um drei Jahre, vier Monate und 22 Tage überschritten, war ermessensfehlerhaft. Diese Überschreitung war gemäß § 6 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz LVO NRW für die Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe unbeachtlich.

Hatte sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert, so durfte nach dieser Vorschrift die Altersgrenze im Umfang der Verzögerung höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre, überschritten werden. Maßgeblich für die individuell zulässige Überschreitung der Höchstaltersgrenze ist dabei nicht der Umfang der Kinderbetreuungszeiten, sondern der Umfang der durch die Kinderbetreuung bedingten Verzögerung der Einstellung. Hat ein Laufbahnbewerber wegen der Geburt oder der tatsächlichen Betreuung eines oder mehrerer Kinder vor der Vollendung des 35. Lebensjahres eine oder mehrere Chancen zur Einstellung in das Beamtenverhältnis verpasst, erhöht sich die für ihn individuell zu berechnende Höchstaltersgrenze im Umfang der Verzögerung der Einstellung um bis zu drei beziehungsweise um bis zu sechs Jahre, ohne dass die Gesamtdauer der Kinderbetreuung von Bedeutung ist.

Vgl. Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen (OVG NRW), Urteile vom 13. Dezember 2007 - 6 A 2173/05 - und vom 18. Juli 2007 - 6 A 1084/05 -, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 6 A 2147/04 -.

Sollte sich ihm allerdings, nachdem er wegen der Geburt oder der Kinderbetreuung eine oder mehrere Chancen zur Einstellung in den Schuldienst verpasst hatte, vor der Vollendung des 35. Lebensjahres eine weitere Einstellungschance geboten haben, die er aus anderen als den in § 6 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz LVO NRW genannten Gründen nicht wahrgenommen hat, fehlt es an dem erforderlichen Ursachenzusammenhang zwischen der Geburt beziehungsweise der Kinderbetreuung und der verzögerten Einstellung in den Schuldienst. Eine Ausdehnung der Höchstaltersgrenze nach § 6 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz LVO NRW kann er in einem solchen Fall nicht beanspruchen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 5. Januar 2007, a.a.O.

Nach diesen Grundsätzen durfte die Klägerin die allgemeine Höchstaltersgrenze um knapp vier Jahre überschreiten. Sie hatte aufgrund der Geburt und Betreuung ihrer beiden Töchter eine durch den Runderlass des Kultusministers vom 1. Juni 1989 - ZC 5.41-0/2- 283/89 - (GABl.NW., S. 298) eröffnete Einstellungschance zum 2. Oktober 1989 verpasst. Die hierdurch eingetretene Verzögerung der Einstellung umfasst den Zeitraum bis zur Einstellungsmöglichkeit zum Schuljahr 1993/94. Dass eine Verbeamtung in den Schuljahren 1991/92 und 1992/93 an fehlenden Einstellungsmöglichkeiten gescheitert wäre, ist unerheblich. Diese ungünstigen Rahmenbedingungen konnten nur wirksam werden, weil die Klägerin wegen der Betreuung ihrer Kinder nicht schon zuvor in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt worden war.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 7. September 1994 - 6 A 3377/93 -, ZBR 1995, 113.

Die Ausdehnung der Höchstaltersgrenze scheitert entgegen der vom beklagten Land im Widerspruchsbescheid vom 10. September 1996 und im zweiten Übernahmeverfahren vertretenen Auffassung nicht daran, dass die Klägerin die Einstellungsmöglichkeit zum Schuljahr 1993/94 aus anderen Gründen als der Kinderbetreuung nicht wahrgenommen hat. Schädlich sind nur Unterbrechungen des Ursachenzusammenhangs zwischen der Kinderbetreuung und der Überschreitung der Höchstaltersgrenze. Sie liegen vor, wenn nach den Zeiten der Kinderbetreuung anderweitige von dem Laufbahnbewerber zu vertretende Umstände die Einstellung über die Regelaltersgrenze hinausgeschoben haben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32; OVG NRW, Beschluss vom 18. August 2008 - 6 A 4588/06 - und Urteil vom 18. Juli 2007, a.a.O.

Daran fehlt es hier, weil die Klägerin zum Einstellungstermin für das Schuljahr 1993/94 das 35. Lebensjahr bereits überschritten hatte.

III.

Die Pflichtverletzung beruht auch auf einem Verschulden des beklagten Landes.

Für die Haftung des Dienstherrn auf Schadensersatz wegen Verletzung von Pflichten aus einer beamtenrechtlichen Sonderverbindung gilt der allgemeine Verschuldensmaßstab des Bürgerlichen Rechts. Danach handelt fahrlässig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht lässt (vgl. § 276 BGB). Nach diesem Sorgfaltsmaßstab ist auf die Anforderungen abzustellen, deren Beachtung von dem verantwortlichen Sachbearbeiter generell erwartet werden kann. Dazu gehört, dass er die Sach- und Rechtslage unter Zuhilfenahme der zur Verfügung stehenden Hilfsmittel gewissenhaft prüfen und sich aufgrund vernünftiger Überlegungen eine Rechtsauffassung bilden muss. Stellt sich eine behördliche Maßnahme als fehlerhaft heraus, kann daraus ein Verstoß des verantwortlichen Sachbearbeiters gegen Sorgfaltspflichten nicht hergeleitet werden, wenn er die zugrunde liegende Rechtsauffassung aufgrund sorgfältiger rechtlicher und tatsächlicher Prüfung gewonnen hat und sie im Ergebnis als vertretbar angesehen werden kann. Dies kommt insbesondere in Betracht, wenn die Rechtsfrage nicht einfach zu beurteilen und weder durch die Rechtsprechung geklärt noch im Schrifttum abschließend behandelt ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. August 2005 - 2 C 36.04 -, m.w.N.

Dabei sind ausschließlich die Überlegungen zu berücksichtigen, die der Sachbearbeiter seiner Entscheidung tatsächlich zugrunde gelegt hat. Genügten diese nicht den genannten Anforderungen, lässt sich der Sorgfaltspflichtverstoß nicht mit der hypothetischen Erwägung bestreiten, dass er aufgrund einer anderen fehlerhaften - aber vertretbaren - Rechtsauffassung zum selben Ergebnis hätte kommen können.

Nach diesen Maßstäben hat hier der verantwortliche Sachbearbeiter fahrlässig die Pflicht zur ermessensfehlerfreien Entscheidung über die Verbeamtung der Klägerin verletzt.

Es kommt insoweit auf die Erwägungen an, die zu der Ausgangsentscheidung im ersten Übernahmeverfahren geführt haben. Diese stellt für den streitbetroffenen Zeitraum ab dem 28. August 1995 die maßgebliche Pflichtverletzung dar. Mit dem Widerspruchsbescheid vom 10. September 1996 und den im zweiten Übernahmeverfahren getroffenen Entscheidungen ist lediglich versäumt worden, die Folgen dieser Pflichtverletzung für die Zukunft zu beseitigen und den Schaden dadurch zu mindern.

Die Ausgangsentscheidung im ersten Übernahmeverfahren war ausschließlich darauf gestützt, dass die Schuljahre 1986/87 bis 1988/89 und 1991/92 bis 1992/93 nicht als Kinderbetreuungszeiten angerechnet werden könnten. Die dem zugrunde liegende Rechtsauffassung, die Altersgrenze werde nur im Umfang der Schuljahre hinausgeschoben, für die parallel zur Kinderbetreuung Einstellungschancen bestanden hätten, beruhte nicht auf einer sorgfältigen rechtlichen Prüfung. Dem beklagten Land ist zuzugestehen, dass § 6 Abs. 1 Satz 1, 2. Halbsatz LVO NRW hinsichtlich des Kausalzusammenhangs zwischen Kinderbetreuung und Verzögerung der Einstellung Rechtsfragen aufwarf, die nicht einfach zu beurteilen waren. Umso mehr war der verantwortliche Sachbearbeiter jedoch gehalten, die einschlägige obergerichtliche Rechtsprechung zu sichten und auszuwerten. Aufgrund des Anfang des Jahres 1995 veröffentlichten Urteils des Senats vom 7. September 1994, a.a.O., hätte er erkennen können, dass die Schuljahre 1991/92 und 1992/93 bei der Ermittlung des Umfangs der Verzögerung einzubeziehen waren. In dieser Entscheidung war festgestellt worden, dass die Kinderbetreuung auch dann entscheidende Ursache für die Überschreitung der Altersgrenze bleibt, wenn im Anschluss an einen wegen der Kinderbetreuung nicht genutzten Einstellungstermin eine Verbeamtung in den folgenden Schuljahren an fehlenden Planstellen scheitert. Dass eine solche Fallgestaltung vorlag, war dem verantwortlichen Sachbearbeiter bekannt. Er wusste, dass die Klägerin den Einstellungstermin zum Schuljahr 1990/91 wegen der Betreuung ihrer Kinder nicht wahrgenommen hatte.

Unabhängig hiervon war seine Prüfung auch in tatsächlicher Hinsicht nicht sorgfältig. Dass er die aus dem Erlass des Kultusministeriums resultierende Einstellungschance zum 2. Oktober 1989 außer acht ließ, war fahrlässig. Ausgehend von seinem eigenen rechtlichen Ansatz hätte er prüfen müssen, ob das Lehramt und die Fächerkombination der Klägerin für das Schuljahr 1989/90 einstellungsrelevant waren. Feststellungen hierzu traf er nicht; das Schuljahr 1989/90 findet in dem Bescheid vom 14. November 1995 keine Erwähnung. Darüber hinaus muss die Kenntnis der maßgeblichen Einstellungserlasse von dem Sachbearbeiter erwartet werden. Hätte er die Einstellungschance zum 2. Oktober 1989 berücksichtigt, wäre er selbst auf der Grundlage seiner damaligen Rechtsauffassung zu dem Ergebnis gelangt, dass die Überschreitung der Höchstaltersgrenze zulässig war. Bei Erweiterung um das Schuljahr 1989/90 hätten die in dem Bescheid vom 14. November 1995 als Kinderbetreuungszeiten angerechneten Zeiten etwa vier Jahre betragen.

Der erst im zweiten Übernahmeverfahren erhobene Einwand der Bezirksregierung, durch die Berufstätigkeit der Klägerin in der Zeit vom 1. September 1993 bis zum 25. August 1995 sei der Kausalzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und verzögerter Einstellung unterbrochen worden, war für die Entscheidung im ersten Übernahmeverfahren nicht ursächlich. Ansätze zu dieser Argumentation finden sich erstmals in der Stellungnahme an das Ministerium für die Gleichstellung von Mann und Frau vom 26. Februar 1996 und im Widerspruchsbescheid vom 10. September 1996. In dem Ausgangsbescheid vom 14. November 1995 ist sie nicht dokumentiert.

IV.

Der Klägerin ist der geltend gemachte Schaden entstanden. Ihre Nettoeinkünfte als Angestellte waren geringer als die Nettobesoldung, die sie als Beamtin in dem streitbetroffenen Zeitraum bezogen hätte. Für diesen Schaden war die Pflichtverletzung des beklagten Landes adäquat kausal. Das beklagte Land hätte die Klägerin zum 28. August 1995 statt in das Angestelltenverhältnis in das Beamtenverhältnis auf Probe übernommen, wenn es nicht zu Unrecht eine Überschreitung der Höchstaltersgrenze des § 6 Abs. 1 Satz 1 LVO NRW als Hinderungsgrund angenommen hätte. Die Klägerin erfüllte die hierfür maßgeblichen laufbahn- und dienstrechtlichen Voraussetzungen. Insbesondere war ihre gesundheitliche Eignung für die Verbeamtung auf Lebenszeit im Schuldienst mit dem Gesundheitszeugnis der Amtsärztin vom 26. Juni 1995 festgestellt worden.

Der Anspruch ist nicht aufgrund des Rechtsgedankens des § 839 Abs. 3 BGB ausgeschlossen. Die Klägerin hat es nicht versäumt, den Schadenseintritt durch Rechtsmittel abzuwenden. Sie hat rechtzeitig die Umwandlung des Angestelltenverhältnisses in ein Beamtenverhältnis beantragt, gegen die ablehnende Entscheidung des beklagten Landes Widerspruch eingelegt und nach ablehnendem Widerspruchsbescheid Klage erhoben. Darüber hinaus war sie nicht gehalten, ihr Begehren im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes zu verfolgen. Ein auf Übernahme in das Beamtenverhältnis gerichteter Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung hätte wegen des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache keine Aussicht auf Erfolg gehabt.

VI.

Entgegen den Bedenken des beklagten Landes ist der Schadensersatzanspruch fällig und durchsetzbar. Die in diesem Zusammenhang geltend gemachte Vorteilsausgleichung stellt keine Zug um Zug zu befriedigende Gegenforderung dar, sondern nur einen vom Klagebegehren umfassten Rechnungsposten. Wird die Klägerin besoldungsrechtlich so gestellt, als wäre sie am 28. August 1995 verbeamtet worden, schließt dies die Anrechnung entsprechender Vorteile ein, die ihr aus ihrer Beschäftigung als Angestellte erwachsen sind.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 der Zivilprozessordnung.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG nicht gegeben sind.