Oberverwaltungsgericht NRW, 3 A 76/04

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen ihre Heranziehung zu einer Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag für die erstmalige Herstellung der I. straße in Bochum. Sie ist Eigentümerin des Grundstücks Gemarkung I1. , Flur 2, Flurstück 726, das mit der nordöstlichen Grundstücksgrenze an die I. straße grenzt.

Mit der Anlegung der I. straße im hier betroffenen Bereich wurde im zeitlichen Zusammenhang mit der Aufstellung des B-Plans Nr. 265, Teil I, begonnen. Dieser Bebauungsplan, der im Jahre 1986 in Kraft getreten ist, weist die Erschließungsanlage als "verkehrsberuhigte Zone" aus und trifft u.a. für die südwestlich hieran angrenzenden Flächen eine Wohngebietsausweisung. In der Zeit von September 1985 bis März 1986 wurden nach Verlegung des Kanals zunächst eine Schottertragschicht als Frostschutzschicht mit einer Stärke von 20 cm und hierauf als 1. Tragschicht eine weitere Schottertragschicht mit einer Stärke von 30 cm hergestellt. Hierauf wurde eine bituminöse Tragschicht mit einer Stärke von ca. 8 cm aufgebracht. Weitere Ausbaumaßnahmen erfolgten zunächst nicht.

Die südwestlich an die I. straße grenzenden Grundstücke (Hausnummern 43 bis 53 sowie 11/13) wurden aufgrund einer Baugenehmigung vom 27. Mai 1986 bebaut. Die Bebauung der nordöstlich angrenzenden Grundstücke, die von dem 1994 rechtswirksam gewordenen Bebauungsplan Nr. 265, Teil II, erfasst werden (gerade Hausnummern), erfolgte auf Grundlage einer Baugenehmigung vom 19. Dezember 1995. Im Jahre 2004 ließ die Beklagte die streitbefangene Straßenstrecke fertig stellen; dabei wurde die bituminöse Tragschicht entfernt und an ihrer Stelle eine Decke aus Betonpflaster in einer Sandbettung verlegt.

Bereits im Jahre 1998 hatte die Beklagte die Erhebung von Vorausleistungen auf den Erschließungsbeitrag für die I. straße eingeleitet. Dabei legte sie als abzurechnende Strecke eine ca. 118 m lange Teilstrecke von der Straße "Am H. berg" bis zum Ende einer platzartigen Aufweitung der I. straße ohne die hiervon nach Nordosten abzweigende Stichstraße zu Grunde. In den abzurechnenden Aufwand stellte sie unter anderem Kosten für die Herstellung und Entfernung des bituminösen Belages auf einer Straßenfläche von 784 qm in Höhe von 22.645,05 DM ein.

Mit Bescheid vom 17. November 2000 setzte die Beklagte für das Grundstück der Klägerin eine Vorausleistung auf den Erschließungsbeitrag in Höhe von 7.081,48 DM fest und forderte sie zur Zahlung auf. Auf den von der Klägerin erhobenen Widerspruch setzte die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14. Dezember 2001 die Vorausleistung auf 5.201,-- DM herab und wies den Widerspruch im Übrigen zurück.

Die Klägerin hat am 16. Januar 2002 Klage erhoben, und sich zunächst gegen die Vorausleistungserhebung in voller Höhe gewendet.

Im Laufe des Verfahrens holte das Verwaltungsgericht in dem Parallelverfahren gleichen Rubrums 3 A 261/04 eine telefonische Auskunft eines Straßenbausachverständigen ein, nach der für die Herstellung einer Mischverkehrsfläche in Verbundpflaster der Einbau einer bituminösen, wasserundurchlässigen Tragschicht unter der Sandbettung eher schädlich sei; eine derartige Decke diene allein dem besseren und längeren Gebrauch der Baustraße.

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht am 18. November 2003 hat die Beklagte auf Grundlage verschiedener rechtlicher Hinweise des Verwaltungsgerichts, unter anderem zu einem auf eine kürzere Teilstrecke der Straße zu beschränkenden Abrechnungsraum, die streitige Vorausleistung nochmals auf 4.448,16 DM ermäßigt. In Höhe der Ermäßigung haben die Beteiligten das Verfahren in der Hauptsache für erledigt erklärt. Die Beklagte hat ferner erklärt, die Vorausleistung beliefe sich auf einen Betrag von 4.105,15 DM, wenn man die Kosten für Aufbringung und Beseitigung der bituminösen Tragschicht auf der Baustraße unberücksichtigt lasse.

In Anknüpfung hieran hat die Klägerin erstinstanzlich beantragt,

den Vorausleistungsbescheid vom 17. November 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides sowie der Ermäßigungserklärung in der mündlichen Verhandlung aufzuheben, soweit über den Festsetzungsbetrag von 4.105,15 DM ein weiterer Betrag 343,01 DM gefordert wird.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Mit dem angefochtenen Urteil, auf das auch wegen des erstinstanzlichen Vorbringens der Beteiligten verwiesen wird, hat das Verwaltungsgericht die angefochtenen Bescheide im Umfang des noch aufrecht erhaltenen Klageantrags aufgehoben. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, bei den Kosten für die Herstellung und Beseitigung des bituminösen Belages auf der Baustaße handele es sich um Kosten für ein Provisorium, die nicht beitragsfähig seien. Dessen Herstellung sei nicht erforderlich gewesen. Vielmehr hätte die Straße in einem Zug als gepflasterte Mischverkehrsfläche ausgebaut werden können.

Mit ihrer vom Senat zugelassenen Berufung macht die Beklagte geltend: Das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht entschieden, dass die Kosten für die Herstellung und Entfernung der bituminösen Tragschicht auf der Baustraße der I. straße nicht zum umlagefähigen Erschließungsbeitrag gehörten. Die Aufbringung und spätere Beseitigung dieser Schicht sei im Rahmen der Straßenherstellung aus technischen Gründen erforderlich gewesen, um die Straße als gepflasterte Mischverkehrsfläche herzustellen, wie dies von Anfang an beabsichtigt gewesen sei. Die Straße hätte nicht von vornherein "in einem Zug" mit einer Pflasterdecke hergestellt werden können, weil eine solche Decke im Zuge der noch ausstehenden Bebauung der Anliegergrundstücke durch den Baustellenverkehr mit LKW und schweren Baufahrzeugen beschädigt worden wäre. Der Bauverkehr bedinge Rangier- und Wendevorgänge auf der Straße, die zu einer Zerstörung der Pflasterdecke durch Beschädigung der Pflastersteine, ihrer Sandbettung und auch der darunter liegenden Schottertragschichten geführt hätte mit der Folge, dass diese nach Beendigung der Hochbauarbeiten auf den Anliegergrundstücken hätte wieder hergestellt werden müssen. Eine Erneuerung der durch den Baustellenverkehr zerstörten Pflasterdecke auf der hier abzurechnenden Straßenstrecke mit einer Verkehrsfläche von 568 qm hätte einen Aufwand von 16.361,50 EUR netto verursacht. Demgegenüber seien bei der Vorausleistungserhebung seien für diese Fläche nur 4.327,16 EUR (zzgl. MWSt.) für die Herstellung und 2.904,13 EUR (zzgl. MWSt.) für die Entfernung der bituminösen Befestigung in den Aufwand eingestellt worden.

Ein Verbleiben der Baustraße ohne jede Befestigung der Schottertragschichten sei nicht in Frage gekommen. Dies ergebe sich schon aus den beim kommunalen Straßenbau angewendeten Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Tragschichten im Straßenbau der Forschungsgesellschaft für Straßen und Verkehrswesen - ZTV T-StB -, nach denen Schutzmaßnahmen für Tragschichten vorzusehen seien, die für längere Zeit unmittelbar befahren würden oder über Winter liegen blieben. Ohne die bituminöse Befestigung wäre die Straße für den Baustellenverkehr und die Anlieger nicht gefahrlos nutzbar gewesen. So hätte eine Gefährdung von Fußgängern durch hochspringende Steine gedroht.

Die Beklagte beantragt sinngemäß,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage im noch aufrecht erhaltenen Umfang abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Sie verteidigt das angefochtene Urteil und macht geltend: Es könne nicht davon ausgegangen werden, dass ohne Aufbringen der bituminösen Befestigung eine ordnungsgemäße Herstellung der Erschließungsanlage nicht möglich gewesen wäre. Die betreffende Decke hätte allenfalls einer vorläufigen Erschließung der Anliegergrundstücke gedient. Den von der Beklagten vorgelegten technischen Richtlinien sei zu entnehmen, dass das Straßenplanum nur in besonderen Situationen zu schützen sei, die hier aber nicht erkennbar seien; es entspreche der täglichen Praxis, dass "normale" Baustraßen genutzt werden könnten. Es sei auch kaum nachzuvollziehen, dass Fußgänger durch "hochspringende Steine" hätten verletzt werden können. Damit könne es nicht darauf ankommen, welche Kosten die Wiederherstellung einer von vornherein aufgebrachten Pflasterdecke verursacht hätte. Gegen die Aufbringung einer vorläufigen Decke sprächen die Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte sowie der beigezogenen Verwaltungsvorgänge der Beklagten in diesem und dem Verfahren 3 A 261/04 Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den angefochtenen Vorausleistungsbescheid der Beklagten vom 17. November 2000 in der Fassung ihres Widerspruchsbescheides vom 14. Dezember 2001 sowie der Ermäßigungserklärung in der mündlichen Verhandlung vom 18. November 2003 zu Unrecht insoweit aufgehoben, als über den Festsetzungsbetrag von 4.105,15 DM hinaus ein weiterer Betrag von 343,01 DM gefordert wird. Der Beklagten steht gegen die Klägerin eine Vorausleistungsforderung auch insoweit zu, als diese auf der Einbeziehung von Aufwendungen für die Aufbringung und spätere Beseitigung der Befestigung der Baustraße der I. straße im hier betroffenen Teilstück in die erschließungsbeitragsfähigen Aufwendungen beruht.

Die für die Herstellung der bituminösen Decke im Jahre 1986 entstandenen bzw. bei Vorausleistungserhebung für deren spätere Beseitigung prognostizierten Aufwendungen gehören als Kosten für die erstmalige Herstellung der Erschließungsanlage im Sinne von § 128 Abs. 1 Nr. 2 BauGB zum beitragsfähigen Erschließungsaufwand. Den hieran vom Verwaltungsgericht angemeldeten Zweifeln vermag der Senat nicht zu folgen.

Gegen eine Beurteilung als erschließungsbeitragsfähiger Aufwand spricht nicht schon der Umstand, dass die fragliche bituminöse Tragschicht im Straßenaufbau der endgültig hergestellten Erschließungsanlage nicht mehr vorhanden ist. § 128 Abs. 1 BauGB erklärt nicht lediglich die Kosten der erstmaligen Herstellung für beitragsfähig, sondern ermöglicht mit der Erfassung der Kosten für die erstmalige Herstellung der Erschließungsanlage jedenfalls im Ansatz auch die Abrechnung von Aufwendungen für Materialien, die verwendet worden sind, um die Erschließungsanlage herzustellen, jedoch in der endgültig hergestellten Anlage nicht mehr vorhanden sind.

Vgl. hierzu die Argumentation des Bundesverwaltungsgerichts, die Kosten "für den" Grunderwerb umfassten nicht nur den Kaufpreis, sondern auch die "mit dem Erwerb verbundenen weiteren Kosten", Urteil vom 14. November 1975 - IV C 76.73 -, BRS 37, Nr. 63, S. 135 f.

So gehören zu den Kosten für die erstmalige Herstellung der Erschließungsanlage etwa ohne Weiteres die Kosten einer naturgemäß (ebenfalls) nur vorübergehend bestehenden Baustelleneinrichtung - soweit sie sich jeweils im nach § 129 Abs. 1 BauGB erforderlichen Umfang halten.

Gegen eine Beitragsfähigkeit der fraglichen Kostenpositionen spricht ferner nicht der vom Verwaltungsgericht herangezogene Gesichtspunkt, bei der fraglichen bituminösen Decke handele es sich um ein vorübergehend aufgebrachtes "Provisorium", welches für die Herstellung der I. straße nicht aus technischen Gründen erforderlich gewesen und deshalb nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts nicht erschließungsbeitragsfähig sei.

Zweifelhaft ist bereits, ob die Charakterisierung der fraglichen Straßendecke als "Provisorium" der vorliegenden Sachverhaltsgestaltung gerecht wird. Denn die Beklagte hatte die Decke nicht auf die im Jahre 1986 im Anschluss an die Kanalherstellung bereits plangemäß hergestellten Schottertragschichten für die I. straße aufbringen lassen, um die Zeitspanne bis zur Aufbringung der späteren Pflasterdecke zu überbrücken und diese solange - provisorisch - zu ersetzen. Vielmehr ist sie nach seinen plausiblen und auch von der Klägerin nicht in Zweifel gezogenen Angaben gerade deshalb aufgebracht worden, weil die im Bauprogramm für die endgültige Herstellung der Straße vorgesehene Pflasterdecke nach Einschätzung der Beklagten in der Phase der Durchführung der Hochbauarbeiten auf den von der Straße erschlossenen, zum fraglichen Zeitpunkt ganz überwiegend noch unbebauten Grundstücken den Anforderungen an die für einen Baustellenverkehr erforderliche Straßenbefestigung nicht genügt hätte, da der hiermit verbundene (u.a. Rangier-) Verkehr mit schweren LKW und Baufahrzeugen eine solche Pflasterdecke zerstört hätte. Damit aber kam der bituminösen Decke in dem von der Beklagten vorgesehenen Ablauf der Herstellung der Erschließungsanlage eine Bedeutung zu, die über die "Lückenbüßer-" Funktion eines (schlichten) Provisoriums deutlich hinausgeht.

Es kann dahinstehen, ob diese Besonderheiten des Falles dazu führen, dass die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur - "in aller Regel nicht" gegebenen - Ansatzfähigkeit der Kosten für Herstellung und Beseitigung von "Provisorien"

- vgl. Urteile vom 5. September 1969 - IV C 67.68 -, DVBl. 1970, 81; vom 16. November 1973 - IV C 45.72 - BRS 37, Nr. 65, S. 138 (jeweils betreffend provisorische Erschließungsanlagen); vom 27. Februar 1970 - IV C 36.69 -, BRS 37, Nr. 59, S. 126 (für Herstellung und Abriss einer "provisorische[n] Makadamdecke") -

schon vom Ansatz her unanwendbar ist. Denn die Kosten für Herstellung und Beseitigung der fraglichen Decke wären auch in Anwendung der vorgenannten Rechtsprechung in den Erschließungsaufwand einzustellen. Hiernach dürfen Kosten für die Herstellung und Beseitigung von Provisorien ausnahmsweise dann in den Erschließungsaufwand eingestellt werden, wenn deren Einrichtung nach den seinerzeitigen technischen Regelungen erforderlich erschien, um später die endgültige Erschließungsanlage herzustellen.

Vgl. Urteile vom 5. September 1969, a.a.O., und vom 16. November 1973, a.a.O.

Eben dies war vorliegend der Fall; der abweichenden Einschätzung des Verwaltungsgerichts vermag sich der Senat nicht anzuschließen.

Die Erwägung des Verwaltungsgerichts, eine nach den technischen Regelungen für die Herstellung der Erschließungsanlage erforderliche - und damit nach der vorgenannten Rechtsprechung erschließungsbeitragsfähige - provisorische Anlage könne nicht vorliegen, wenn die Gemeinde zunächst eine Bauausführung "entgegen der letztlich i.S.d. Bauprogramms und der Merkmalsregelung beabsichtigten Herstellungsart wählt, um längere oder kürzere Zeiten zwischen den Ausbaustufen zu überbrücken", führt vorliegend schon deshalb nicht weiter, weil sie die oben dargestellte besondere Funktion der fraglichen Decke während der Hochbauphase - gerade im Unterschied zu der endgültigen Pflasterdecke - nicht berücksichtigt. Im Übrigen stellt es ein Charakteristikum eines "Provisoriums" dar, gerade nicht der "letztlich i.S.d. Bauprogramms und der Merkmalsregelung beabsichtigten Herstellungsart" zu entsprechen - sonst wäre es keines -, sodass der Ansatz des Verwaltungsgerichts bei konsequenter Anwendung dazu führte, dass für die vom Bundesverwaltungsgericht bejahte Möglichkeit eines nach technischen Regeln gebotenen und damit trotz seiner Beseitigung erschließungsbeitragsfähigen Provisoriums kein Anwendungsbereich mehr verbliebe.

Im vorliegenden Fall war die Aufbringung der bituminösen Decke auf die eingebauten Schottertragschichten nach den zum Zeitpunkt der Arbeiten maßgeblichen technischen Regelungen erforderlich, um die I. straße gemäß den planerischen Vorstellungen der Beklagten herzustellen. Nach Punkt 1.3.3 der "Zusätzlichen Technischen Vorschriften und Richtlinien für Tragschichten im Straßenbau, Ausgabe 1986 (ZTV T-StB 86)",

aufgestellt von der Forschungsgesellschaft für Straßen- und Verkehrswesen e.V. im Benehmen mit dem Bundesminister für Verkehr und den Straßenbauverwaltungen der Länder, vgl. Allgemeines Rundschreiben Straßenbau des BMV Nr. 9/1986 vom 27. März 1986, VKBl. 1986, 283; wortgleich Nr. 1.3.3 der von der Beklagten vorgelegten aktuellen ZTV T-StB 95, Fassung 2002,

die die Beklagte beim Bau der I. straße zugrunde gelegt hat, sind "erforderlichenfalls Schutzmaßnahmen vorzusehen", wenn "die Tragschichten für längere Zeit unmittelbar befahren werden oder über Winter liegen bleiben" sollen. Dies war hier der Fall: Bei den im Jahre 1986 für die Herstellung der I. straße hergestellten Schotterschichten handelt es sich um Tragschichten der Straße. Diese sollten nach der Planung der Beklagten vor der endgültigen Fertigstellung der Straße während der Phase der Errichtung von Hochbauten auf den an die Straße grenzenden Grundstücken - im Ergebnis für fast zehn Jahre - unmittelbar befahren werden. Eine Abdeckung der Schotterschichten in dieser Zeit war schon deshalb erforderlich, weil das unmittelbare Befahren mit Fahrzeugen zu einer Verschiebung und ungleichmäßigen Verdichtung des Schotters geführt hätte. Ob - was die Klägerin bezweifelt - auch die Voraussetzungen vorgelegen hätten, unter denen der Schutz eines Straßenplanums nach den "Zusätzlichen Technischen Vertragsbedingungen und Richtlinien für Erdarbeiten im Straßenbau - ZTV E-StB" technisch geboten war, kann offen bleiben.

Der Senat sieht ferner keine Anhaltspunkte dafür, dass die Aufwendungen für die Herstellung nicht im Sinne von § 129 Abs. 1 BauGB erforderlich gewesen wären, weil die Beklagte den ihr zustehenden Bewertungsspielraum überschritten hätte. Die von ihr zur Rechtfertigung ihres Vorgehens vorgebrachten Erwägungen sind ohne Weiteres nachvollziehbar:

Keine Zweifel hegt der Senat zunächst daran, dass ein Schutz der im Jahr 1986 eingebrachten beiden Schottertragschichten während der Hochbautätigkeit auf den Anliegergrundstücken sowohl zur Erhaltung des bereits durchgeführten Straßenbaus als auch im Interesse der Anlieger geboten war. Dass das Befahren der und Rangieren auf den ungeschützten Schotterschichten durch LKW und Baufahrzeuge in der Hochbauphase diese Schichten durch Verlagerungen und partielle Verdichtungen des Schotters erheblich in Mitleidenschaft ziehen würde, liegt auf der Hand. Nach Ansicht des Senats ist es ebenso offenkundig, dass eine Nutzung der I. straße ohne jede Befestigung der Schotterschichten für die Anlieger mit ganz erheblichen Beschwernissen verbunden gewesen wäre. Hierbei ist zum einen zu beachten, dass die Straße als Mischverkehrsfläche ohne abgesetzte Gehwege hergestellt wurde, mithin auch der Fußgängerverkehr gezwungen gewesen wäre, die Schotterfläche zu benutzen. Zum anderen zog sich die Bebauung der an die Straße grenzenden Grundstücke wegen der Verzögerung der Überplanung der nordöstlich an die Straße grenzenden Flächen über einen erheblichen Zeitraum hin, sodass die Anlieger fast ein Jahrzehnt mit der Benutzung der Straße als Baustraße vorlieb nehmen mussten. Auch dies ließ eine Befestigung der Schottertragschichten mit einer festen und leicht benutzbaren Decke als ohne Weiteres sachgerecht erscheinen. Nach Einschätzung des Senats wäre schließlich ohne Aufbringung der Decke auch eine Gefährdung von Fußgängern durch Steine aus der Schottertragschicht nicht auszuschließen gewesen, die sich zunächst im Profil von (insbesondere) LKW-Reifen festsetzen und während der Fahrt weggeschleudert werden.

Die Erwägung des Verwaltungsgerichts, die Beklagte hätte durch die sofortige Anlegung der Pflasterdecke auf den Schottertragschichten die fraglichen Aufwendungen vermeiden können, greift ebenfalls nicht durch. Indem § 129 Abs. 1 BauGB einer Gemeinde hinsichtlich des "Ob" und des "Wie" der Anlegung von Erschließungsanlagen einen erheblichen eigenverantwortlichen Planungsspielraum einräumt, verwehrt er es den Gerichten, Aufwendungen einer Gemeinde für eine Straßenherstellung, die den eingeräumten Spielraum einhält, als nicht beitragsfähig zu erklären. Zu den Planungsspielräumen der Gemeinden gehört jedoch auch die Frage, ob sie den Straßenbau in einem Zuge oder - z.B. entsprechend dem Fortgang der Überplanung der jeweils erschlossenen Flächen - in mehreren aufeinander folgenden Bauabschnitten durchführen.

Vgl. Löhr, in Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 10. Aufl. 2007, § 128 Rdn. 17: zeitlicher Ablauf als Teil des "Bauprogramms".

Angesichts dessen vermag das Argument, eine andere Art der Bauausführung hätte zu niedrigeren Kosten geführt, schon im Ansatz nur dann zu tragen, wenn die gewählte Bauausführung ohne rechtfertigenden Grund zu schlechthin unvertretbaren Mehrkosten geführt hätte. Davon kann hier keine Rede sein: Die Ausführungen der Beklagten zu den befürchteten Beeinträchtigungen einer Pflasterdecke durch den Baustellenverkehr zu den Hochbauvorhaben auf den erschlossenen Grundstücken und den für deren Beseitigung aufzuwendenden Kosten im Vergleich mit den hier streitigen Aufwendungen belegen, dass für die Anlegung der bituminösen Decke während der Hochbauphase sinnvolle Erwägungen sprachen. Auch unter Kostengesichtspunkten spricht nachhaltig für diese Art der Straßenherstellung, dass die Kosten einer Reparatur einer vorzeitig aufgebrachten Pflasterdecke, die sich nach den von der Klägerin nicht in Zweifel gezogenen Angaben der Beklagten auf 16.361,50 EUR netto belaufen hätten, die hier noch streitigen Aufwendungen von insgesamt (4.327,16 EUR + 2.904,13 EUR =) 7.231,29 EUR (zzgl. MWSt.) deutlich überstiegen hätten.

Der Ausspruch über die Kosten ergibt sich aus §§ 154 Abs. 1, 155 Abs. 1 VwGO, derjenige über die vorläufige Vollstreckbarkeit aus § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO. Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).