Oberverwaltungsgericht NRW, 21 A 459/07

Tatbestand:

Die Klägerin steht als beamtete Lehrerin im Dienst des beklagten Landes. Sie war in der Zeit vom 20. August 2005 bis zum 8. August 2006 mit 22 von 28 Stunden pro Woche teilzeitbeschäftigt. In diesem Zeitraum war sie für ihre am 6. Oktober 1981 geborene Tochter V. kindergeldberechtigt. Der Ehemann der Klägerin ist vollzeitbeschäftigter Angestellter der Forschungszentrum K. GmbH und erhielt bis zum 30. September 2005 Vergütung nach dem Bundesangestelltentarif (BAT). Wegen der dem öffentlichen Dienst gleichstehenden Tätigkeit ihres Ehemanns erhielt die Klägerin den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag ungekürzt und den Familienzuschlag der Stufe 1 zur Hälfte.

Zum 1. Oktober 2005 wurde der Ehemann der Klägerin in den neuen Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst vom 13. September 2005 (TVöD) übergeleitet. Er erhält keine familienbezogenen Entgeltbestandteile in Höhe des Kinderanteils im bisherigen Ortszuschlag.

Mit Bescheid vom 16. März 2006 kürzte das Landesamt für Besoldung und Versorgung Nordrhein-Westfalen (LBV) den der Klägerin bislang ungekürzt gezahlten kinderbezogenen Familienzuschlag ab dem 1. April 2006 gemäß § 6 BBesG entsprechend dem Beschäftigungsumfang der Klägerin. Zur Begründung führte es aus: Der TVöD, nach dem ihr Ehemann nunmehr bezahlt werde, sehe anders als der BAT keine Zahlungen für Kinder vor. Ein Konkurrenzfall im Sinne von § 40 Abs. 5 BBesG bestehe also nicht mehr. Deshalb sei der kinderbezogene Familienzuschlag in gleicher Weise wie die übrigen Bezügebestandteile gemäß § 6 BBesG entsprechend dem Beschäftigungsumfang zu kürzen. Auf die Rückforderung der in der Zeit bis zum 31. März 2006 zuviel gezahlten anteiligen Familienzuschläge werde verzichtet. Den dagegen eingelegten Widerspruch wies das LBV mit Widerspruchsbescheid vom 6. April 2006 als unbegründet zurück.

Daraufhin hat die Klägerin am 5. Mai 2006 Klage erhoben. Sie hat beantragt,

den Beklagten zu verurteilen, ihr unter Aufhebung des Bescheides vom 16. März 2006 sowie des Widerspruchsbescheides vom 6. April 2006 ab dem 1. April 2006 kinderbezogene Anteile im Familienzuschlag in ungekürzter Höhe zu gewähren.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Das Verwaltungsgericht hat der Klage im Wesentlichen mit folgender Begründung stattgegeben: Der Anspruch auf Zahlung des ungekürzten kinderbezogenen Anteils im Familienzuschlag ergebe sich aus § 40 Abs. 5 BBesG. Die Konkurrenzregelung sei auch nach der Überleitung des Ehemannes der Klägerin in den TVöD weiterhin anwendbar. Nach § 11 Abs. 1 Satz 1 des Tarifvertrags zur Überleitung der Beschäftigten in den TVöD (TVÜ-Bund) würden für im September 2005 zu berücksichtigende Kinder die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT in der für September 2005 zustehenden Höhe als Besitzstandszulage unter bestimmten Voraussetzungen fortgezahlt. Damit knüpfe diese Besitzstandszulage unmittelbar an die kinderbezogenen Anteile im Ortszuschlag an, die ehemaligen Angestellten nach dem BAT im Monat September gezahlt worden seien

oder gezahlt worden wären. § 11 Abs. 1 Satz 1 TVÜ-Bund füge sich damit ohne Weiteres in die Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG ein. Dies werde auch dadurch bestätigt, dass die Besitzstandsregelung wegfalle, wenn die Kindergeldberechtigung erlösche bzw. der beamtete Ehegatte des betroffenen Beschäftigten kindergeldberechtigt werde. Diese Auslegung sei offenbar ursprünglich auch vom Finanzministerium NRW im Erlass vom 11. Oktober 2005 unter Nr. 2 vertreten worden. Sie stehe im Einklang mit dem Erlass des Bundesministeriums des Innern vom 23. Dezember 2005 (D II 1-221400-19/29).

Zur Begründung der vom Senat zugelassenen Berufung macht der Beklagte Folgendes geltend: Die Klägerin habe keinen Anspruch auf die begehrte zusätzliche Leistung, weil gemäß § 6 BBesG im Falle einer Teilzeitbeschäftigung die Dienstbezüge im gleichen Verhältnis wie die Arbeitszeit gekürzt würden. Zu den Dienstbezügen gehörten auch die Familienzuschläge. Die Voraussetzungen des § 40 Abs. 5 BBesG seien nicht erfüllt. Der TVöD, nach dem der Ehemann der Klägerin bezahlt werde, enthalte keine Regelungen, die ein dem Familienzuschlag entsprechendes Entgelt vorsähen. Die Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 1 TVÜ- Bund könne nicht berücksichtigt werden, da sie dem Ehemann der Klägerin nicht zustehe.

Der Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und die Klage abzuweisen.

Die Klägerin beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Zur Begründung nimmt sie Bezug auf die Begründung des angefochtenen Urteils. Sie betont insbesondere, dass sich auf Grund der Regelung in § 11 Abs. 1 TVÜ-Bund hinsichtlich der kinderbezogenen Anteile im Familienzuschlag durch die Überleitung des Ehemanns der Klägerin in den TVöD nichts geändert habe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf den Inhalt der Streitakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des LBV Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist zulässig, aber nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten zu Recht verurteilt, an die Klägerin über den 31. März 2006 hinaus den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag ohne Kürzung nach § 6 Abs. 1 BBesG zu gewähren.

Die Klägerin hat unstreitig dem Grunde nach Anspruch auf den Familienzuschlag der Stufe 2 gemäß §§ 39 Abs. 1, 40 BBesG, weil sie für ein Kind kindergeldberechtigt ist. Dieser Anspruch ist nicht gemäß § 6 Abs. 1 BBesG zu kürzen, obwohl die Klägerin auch noch nach dem 31. März 2006 teilzeitbeschäftigt war. Denn § 6 Abs. 1 BBesG findet hier gemäß § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG keine Anwendung.

Für den Fall, dass neben dem betroffenen Beamten, hier der Klägerin, einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht, der Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen zustünde, wird der auf das Kind entfallende Betrag des Familienzuschlages dem Beamten gewährt, wenn und soweit ihm das Kindergeld nach dem Einkommensteuergesetz (EStG) oder nach dem Bundeskindergeldgesetz (BKGG) gewährt wird oder ohne Berücksichtigung des § 65 EStG oder des § 4 BKGG vorrangig zu gewähren wäre (§ 40 Abs. 5 Satz 1 1. Halbsatz BBesG). Dem Familienzuschlag nach Stufe 2 oder einer der folgenden Stufen stehen u.a. der Sozialzuschlag nach den Tarifverträgen für Arbeiter des öffentlichen Dienstes oder eine sonstige entsprechende Leistung" gleich (§ 40 Abs. 5 Satz 1 2. Halbsatz BBesG). § 6 BBesG findet auf den zu zahlenden Betrag keine Anwendung, wenn - wie im vorliegenden Fall - einer der Anspruchsberechtigten im Sinne des Satzes 1 vollbeschäftigt ist oder mehrere Anspruchsberechtigte mit jeweils mindestens der Hälfte der regelmäßigen Arbeitszeit beschäftigt sind (§ 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG). Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt.

Der Ehemann der Klägerin steht im öffentlichen Dienst im Sinne von § 40 BBesG, was von den Beteiligten auch nicht in Frage gestellt wird. Zwar sind die Voraussetzungen des § 40 Abs. 6 Satz 1 BBesG nicht erfüllt, weil der Ehemann der Klägerin bei der Forschungszentrum K. GmbH und damit bei einer privatrechtlich organisierten Gesellschaft beschäftigt ist. Nach § 40 Abs. 6 Satz 3 BBesG steht dem öffentlichen Dienst aber die Tätigkeit im Dienst eines sonstigen Arbeitgebers gleich, der die für den öffentlichen Dienst geltenden Tarifverträge anwendet, wenn der Bund oder eine der in Satz 1 bezeichneten Körperschaften oder Verbände durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise beteiligt ist. Die Forschungszentrum K. GmbH beschäftigt den Ehemann der Klägerin auf der Grundlage des TVöD, wendet also einen für den öffentlichen Dienst geltenden Tarifvertrag an. Am Forschungszentrum K. sind auch der Bund und eine in § 40 Abs. 6 Satz 1 BBesG bezeichnete Körperschaft durch Zahlung von Beiträgen oder Zuschüssen oder in anderer Weise beteiligt, denn die Bundesrepublik Deutschland ist mit einem Anteil von 90 % und das Land Nordrhein-Westfalen mit einem Anteil von 10 % Gesellschafter der GmbH (vgl. www.fz- juelich.de/portal/ueber_uns/zahlen_fakten).

Dem Ehemann der Klägerin stünde" auch eine dem Familienzuschlag nach Stufe 2 entsprechende Leistung im Sinne von § 40 Abs. 5 Satz 1 2. Halbsatz BBesG zu. Allerdings ist der Ehemann der Klägerin zum 1. Oktober 2005 in den neuen TVöD übergeleitet worden. Damit steht bzw. stünde" ihm nicht mehr der Ortszuschlag der Stufe 3 nach § 29B Abs. 3 BAT zu, der eine dem kinderbezogenen Familienzuschlag entsprechende Leistung war.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. September 2005 - 2 C 24.04 -, Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/C I 1.1 Nr. 83, und Beschluss vom 18. September 2007 - 2 B 27.07 -, juris.

Der TVöD selbst enthält unstreitig keine familienbezogenen Entgeltbestandteile mehr, die dem Familienzuschlag nach §§ 39, 40 BBesG entsprechen könnten. Um eine dem kinderbezogenen Familienzuschlag entsprechende Leistung handelt es sich jedoch bei der sog. Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Bund.

Vgl. Schinkel/Seifert, Besoldungsrecht des Bundes und der Länder, in: Fürst, Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht (GKÖD), Stand: August 2008, Rn. 133 zu § 40 BBesG; Sander in: Schwegmann/Summer, Bundesbesoldungsgesetz, Stand: Juni 2008, Rn. 13e zu § 40 BBesG; VG Gelsenkirchen, Urteil vom 12. März 2008 - 1 K 2010/06 -, juris.

Sinn und Zweck der Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG für den kinderbezogenen Anteil im Familienzuschlag ist es zu verhindern, dass derselbe Tatbestand aus öffentlichen Kassen doppelt abgegolten wird.

Vgl. BT-Drucks 7/4127 S. 40.

Soweit die Besoldung an familienbezogene Merkmale anknüpft, soll derselbe Umstand nicht zugleich bei mehreren Personen berücksichtigt werden. Von einer Doppelzahlung" kann allerdings nur dann die Rede sein, wenn die Entgeltbestandteile dem durch den Leistungszweck, die Leistungsvoraussetzungen und die Leistungsmodalitäten bestimmten Charakter des Familienzuschlags entsprechen. Auf die Bezeichnung kommt es nicht an. Ebenso wenig müssen die Vergütungskomponenten in allen Einzelheiten - insbesondere der Höhe nach - deckungsgleich sein. Es genügt eine strukturelle Übereinstimmung.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 1. September 2005 - 2 C 24.04 -, a.a.O., und vom 15. November 2001 - 2 C 69.00 -, Schütz/Maiwald, ES/C I 1.1 Nr. 74.

Diese liegt hier vor. Nach § 11 Abs. 1 TVÜ-Bund werden für im September 2005 zu berücksichtigende Kinder die kinderbezogenen Entgeltbestandteile des BAT in der für September 2005 zustehenden Höhe als Besitzstandszulage fortgezahlt, solange für diese Kinder Kindergeld ununterbrochen gezahlt wird oder ohne Berücksichtigung des § 64 oder § 65 EStG oder des § 3 oder § 4 BKGG gezahlt würde. Die Besitzstandszulage entfällt ab dem Zeitpunkt, zu dem einer anderen Person, die im öffentlichen Dienst steht oder auf Grund einer Tätigkeit im öffentlichen Dienst nach beamtenrechtlichen Grundsätzen oder nach einer Ruhelohnordnung versorgungsberechtigt ist, für ein Kind, für welches die Besitzstandszulage gewährt wird, das Kindergeld gezahlt wird. Nach § 11 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Bund verändert sich die Besitzstandszulage bei allgemeinen Entgeltanpassungen um den von den Tarifvertragsparteien für die jeweilige Entgeltgruppe festgelegten Vomhundertsatz.

Hiervon ausgehend spricht gegen die Annahme, die Besitzstandszulage entspreche dem kinderbezogenen Familienzuschlag, allerdings ihre Bezeichnung als Besitzstandszulage". Dieser Begriff könnte darauf hin deuten, dass die Zulage in erster Linie der Entgeltsicherung dient. Hierfür spricht auch, dass die Besitzstandszulage (mit wenigen Ausnahmen gem. § 11 Abs. 3 TVÜ-Bund) nur denjenigen Beschäftigten zusteht, zu deren Gunsten im September 2005 Kinder zu berücksichtigen waren. Sie steht insbesondere nicht den Beschäftigten zu, die erst später in den öffentlichen Dienst eintreten oder für die die Voraussetzungen des kinderbezogenen Ortszuschlags nach dem BAT erst später eingetreten wären. Auf Dauer werden damit kinderbezogene Entgeltbestandteile gänzlich abgeschafft. Vor diesem Hintergrund wird vertreten, die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ-Bund (bzw. gleichlautend § 11 TVÜ-VKA) sei keine kinderbezogene Leistung.

Vgl. VGH BW, Beschluss vom 28. August 2007 - 4 S 2586/06 -, n.v.; LAG BW, Urteil vom 3. März 2008 - 11 Sa 76/07 -, juris, unter Bezugnahme auf BAG, Urteil vom 13. Februar 2003 - 6 AZR 526/01 -, juris (für die kinderbezogene persönliche Zulage - PZÜ-K -, die den zur DB AG übergeleiteten Arbeitnehmern unter ähnlichen Voraussetzungen zusteht); VG Ansbach, Urteil vom 19. Februar 2008 - AN 1 K 06.03284 -, juris.

Der Zweck der Übergangsregelung erschöpft sich aber nicht in der Besitzstandswahrung durch Fortzahlung der Bezüge in der zum Stichtag gezahlten Höhe. Vielmehr verfolgt die Besitzstandszulage nicht anders als der kinderbezogene Ortszuschlag nach dem BAT, dessen Wegfall sie ausgleichen soll, nach dem objektiven Inhalt der Regelung insgesamt weiterhin auch maßgeblich den Zweck, die finanziellen Belastungen, die mit der Erziehung und Betreuung von Kindern verbunden sind, teilweise auszugleichen. Das zeigt sich daran, dass sie nur so lange gewährt wird, wie ein Anspruch auf Kindergeld besteht. Sie knüpft also an die aktuellen Familienverhältnisse des Beschäftigten an und dient der Deckung des für Kinder entstehenden Mehrbedarfs. Damit erfüllt die Besitzstandszulage denselben sozialpolitischen Zweck wie der kinderbezogene Familienzuschlag. Der Umstand, dass kinderbezogene Leistungen für die Tarifbeschäftigten auf Dauer auslaufen sollen, ändert daran nichts. Der wesentliche Unterschied zum kinderbezogenen Ortszuschlag nach dem BAT ist vielmehr allein der, dass diese Sozialleistung nicht mehr allen Beschäftigten mit Kindern zugute kommt und dass sie bei einem vorübergehenden Wegfall der Berechtigung nicht wieder auflebt. Soweit und solange sie jedoch gewährt wird, dient sie wie der kinderbezogene Familienzuschlag der sozialen Förderung von Familien mit Kindern. Dass mehr als die bloße Besitzstandswahrung bezweckt ist, zeigt sich auch daran, dass die Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 2 Satz 2 TVÜ-Bund an den allgemeinen Entgeltanpassungen teilnimmt.

Die Voraussetzungen, unter denen die kinderbezogene Besitzstandszulage zu zahlen ist, und die Leistungsmodalitäten entsprechen ebenfalls weitgehend den Leistungsvoraussetzungen und -modalitäten des kinderbezogenen Familienzuschlags nach §§ 39, 40 BBesG. Der wesentliche Unterschied besteht darin, dass ein Tarifbeschäftigter nur dann einen Anspruch auf die Besitzstandszulage hat, wenn er bereits im September 2005 einen Anspruch auf einen entsprechenden kinderbezogenen Ortszuschlag gehabt hat. Für alle, die diese Voraussetzung erfüllen, wird die Zulage unter vergleichbaren Voraussetzungen und Bedingungen wie der beamtenbesoldungsrechtliche Familienzuschlag der Stufe 2 und folgender Stufen gewährt.

Die Anwendbarkeit der Konkurrenzregelung des § 40 Abs. 5 BBesG scheitert nicht daran, dass der Ehemann der Klägerin tatsächlich keinen Anspruch auf die Besitzstandszulage hat und auch bei einem nachträglichen Wechsel der Kindergeldberechtigung diesen Anspruch nicht mehr erwerben könnte, weil er im September 2005 nicht kindergeldberechtigt war und deshalb für das gemeinsame Kind keinen kinderbezogenen Anteil im Ortszuschlag erhielt.

Nach dem Wortlaut des § 40 Abs. 5 Satz 1 BBesG reicht es aus, dass neben dem betroffenen Beamten einer anderen Person für das Kind ein Familienzuschlag oder eine entsprechende Leistung zustünde. Die Leistung muss der anderen Person nicht tatsächlich zustehen. Dies kann nicht anders sein, da der kinderbezogene Familienzuschlag oder die entsprechende Leistung immer nur einem der möglichen Anspruchsberechtigten zustehen kann. Dies beruht darauf, dass das Bundesbesoldungsgesetz wie auch die Tarifverträge für den öffentlichen Dienst (z.B. § 29 B Abs. 6 BAT) Konkurrenzregelungen enthalten bzw. enthielten, die sicherstellen sollen, dass der kinderbezogene Anteil des Familienzuschlags oder die entsprechende Leistung aus öffentlichen Kassen für ein Kind nur einmal gezahlt wird. Dies wird dadurch erreicht, dass die Zahlung - und zwar in voller Höhe des Zuschlags - ausschließlich an einen der möglichen Berechtigten erfolgt und zwar an denjenigen, der das Kindergeld erhält.

Hieraus ergibt sich, dass es bei Beantwortung der Frage, ob der anderen Person der Kinderzuschlag zustünde", auf eine fiktive Beurteilung der Lage ankommt, wobei die Fiktion gerade - und ausschließlich - darin besteht, dass die Kindergeldberechtigung dieser Person - bei ansonsten unveränderten Umständen - gleichsam hinzugedacht" wird. Für den vorliegenden Fall bedeutet das, dass fingiert wird, dass nicht die Klägerin, sondern ihr Ehemann kindergeldberechtigt war und ist. Wenn aber der Ehemann der Klägerin und nicht die Klägerin selbst bereits im September 2005 kindergeldberechtigt gewesen und in der Folgezeit ununterbrochen geblieben wäre, stünde ihm die Besitzstandszulage zu. Denn dann hätte er nach den Regelungen des BAT einen Anspruch auf den kinderbezogenen Anteil im Ortszuschlag gehabt und hätte demzufolge auch einen Anspruch auf die Besitzstandszulage nach § 11 Abs. 1 TVÜ-Bund.

Es kommt nicht darauf an, dass dem Ehemann der Klägerin die Besitzstandszulage dann nicht zustünde, wenn sich die Eheleute erst irgendwann nach September 2005 darauf geeinigt hätten, dass der Ehemann der Klägerin kindergeldberechtigt werden sollte. Denn für die vorzunehmende fiktive Prüfung ist auf den Zeitpunkt September 2005 zurückzugreifen, weil anderenfalls der Zweck der Regelung des § 40 Abs. 5 Satz 3 BBesG verfehlt würde. Dieser Zweck liegt nämlich darin, dass den Eltern eines Kindes, die beide im öffentlichen Dienst beschäftigt sind, kein Nachteil daraus erwachsen soll, dass der kindergeldberechtigte Elternteil teilzeitbeschäftigt ist.

Vgl. BT-Drucks. 10/3789 S. 13.

Diesem Zweck liefe es aber zuwider, die Besitzstandszulage nach § 11 TVÜ- Bund im Rahmen des § 40 Abs. 5 BBesG nur dann zu berücksichtigen, wenn im Monat September 2005 tatsächlich ein Anspruch auf kinderbezogene Anteile des Ortszuschlages nach BAT bestand. Dies ließe nämlich außer Acht, dass der BAT eine dem § 40 Abs. 5 BBesG entsprechende Konkurrenzregelung enthielt, die die Zahlung des kinderbezogenen Teils des Ortszuschlages ebenfalls nur an den kindergeldberechtigten Angestellten vorsah. Die Frage, welcher von zwei im öffentlichen Dienst beschäftigten Ehegatten den ungekürzten kinderbezogenen Teil des Ortszuschlags erhielt, hing also ausschließlich von der Kindergeldberechtigung ab. Angesichts des aufgezeigten Zwecks des § 40 Abs. 5 BBesG (und der inhaltsgleichen Regelung im BAT), die Teilzeitbeschäftigung eines Ehegatten bei der Gewährung des kinderbezogenen Teils des Ortszuschlages nicht nachteilig zu berücksichtigen, wäre es aber nicht zu rechtfertigen, die Anwendung der Vorschrift und damit die Frage, ob - bei im Übrigen vergleichbaren Umständen - einer Familie der volle oder aber ein gekürzter Kinderzuschlag gewährt wird, allein von der eher zufälligen Frage der Kindergeldberechtigung zum Stichtag September 2005 abhängig zu machen. Bestätigt wird diese Sichtweise auch dadurch, dass die frühere Konkurrenzregelung zum kinderbezogenen Teil des Ortszuschlages im BAT eine Fortführung insoweit findet, als nach § 11 Abs. 1 Satz 2 TVÜ-Bund die Besitzstandszulage zu dem Zeitpunkt entfällt, in dem der Ehegatte als Beamter für das betreffende Kind Kindergeld erhält. Auch dies zeigt, dass das stünde" in § 40 Abs. 5 BBesG auf die Rechtslage abstellt, die bestünde, wenn die Kindergeldberechtigung für den anderen Ehegatten hinzugedacht" wird. Hiervon ausgehend aber hätte dem Ehegatten der Klägerin die Besitzstandszulage gemäß § 11 TVÜ-Bund im September 2005 zugestanden und stünde" sie ihm - mangels relevanter und in die Betrachtung einzustellender Veränderungen der Verhältnisse auch noch im maßgeblichen Zeitraum ab April 2006 zu.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils ergibt sich aus § 167 VwGO i. V. m. §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.