Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 30/07

Tatbestand

Der Kläger steht als Technischer Fernmeldehauptsekretär (Besoldungsgruppe A 8 BBesO) im Dienst der Beklagten und ist bei der Deutschen Telekom AG beschäftigt. Er ist Vater von drei in den Jahren 1995, 1996 und 2002 geborenen Kindern, für die er kindergeldberechtigt ist.

Mit Schreiben vom 2. Dezember 2004 beantragte der Kläger, ihm ab dem Jahr 2002 eine erhöhte familienbezogene Besoldung unter Berücksichtigung der Vorgaben des Bundesverwaltungsgerichts in dem Urteil vom 17. Juni 2004 zu gewähren.

Die Beklagte wertete das Schreiben des Klägers als Widerspruch und wies diesen mit Widerspruchsbescheid des Vorstandes der Deutschen Telekom AG vom 21. Januar 2005 mit der Begründung zurück, die gesetzliche Regelung des Familienzuschlags lasse eine solche Zahlung nicht zu.

Der Kläger hat am 24. Februar 2005 Klage erhoben und im Wesentlichen geltend gemacht, der Einwand der Beklagten, sie sei an die geltende Fassung des Bundesbesoldungsgesetzes gebunden, greife nicht, da sie aufgrund der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 sowohl berechtigt als auch verpflichtet sei, die verfassungsrechtlich gebotene Aufstockung des Familienzuschlags selbst vorzunehmen.

Der Kläger hat beantragt,

die Beklagte unter Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Vorstandes der Deutsche Telekom AG vom 21. Januar 2005 zu verurteilen, an ihn für den Zeitraum vom 1. Oktober 2002 bis zum 31. Dezember 2002 60,00 EUR, für das Jahr 2003 240,00 EUR und für die Jahre 2004 sowie 2005 514,00 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz von 251,77 EUR seit dem 24. Februar 2005 und von weiteren 262,23 EUR seit dem 1. Januar 2006 zu zahlen.

Die Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Zur Begründung hat sie sich auf den Inhalt des Widerspruchsbescheides bezogen und ergänzend geltend gemacht, der Gesetzgeber habe mit den von ihm vorgenommenen besoldungsrechtlichen Regelungen für dritte und weitere Kinder sowie den weiteren steuerrechtlichen und sozialpolitischen Verbesserungen der vergangenen Jahre die einschlägigen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts mittlerweile erfüllt.

Durch das angefochtene Urteil, auf dessen Entscheidungsgründe wegen der Einzelheiten Bezug genommen wird, hat das Verwaltungsgericht dem Kläger für die Jahre 2004 und 2005 einen Betrag von 514,00 EUR (251,77 EUR + 262,23 EUR) nebst Zinsen zugesprochen. Im Übrigen (betreffend den Zeitraum 1. Oktober 2002 bis 31. Dezember 2003) hat es die Klage mangels zeitnaher Geltendmachung des Anspruchs auf höhere Alimentationsleistungen abgewiesen. Hinsichtlich des Jahres 2005 hat es zur Begründung ausgeführt, die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts bestehe für den streitgegenständlichen Zeitraum fort und habe sich nicht erledigt, da es einerseits an einer signifikanten Verbesserung der Mehrbedarfsdeckung und andererseits an einer systemverändernden gesetzlichen Neuregelung fehle. Ihrer weiteren Anwendung stehe auch nicht entgegen, dass das Bundessozialhilfegesetz zum 1. Januar 2005 mit Inkrafttreten des Sozialgesetzbuches Zwölftes Buch (SGB XII) und des Sozialgesetzbuches Zweites Buch (SGB II) aufgehoben worden sei. Allerdings könnten die Regelungen der Sozialgesetzbücher XII und II für die Berechnung der maßgeblichen Alimentationsdifferenz nicht herangezogen werden, weil das der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde gelegte und für die laufenden Leistungen der Hilfe zum Lebensunterhalt vormals geltende Regelsatzsystem des Bundessozialhilfegesetzes und der Regelsatzverordnung in den Sozialgesetzbüchern XII und II für das Jahr 2005 nicht fortgeschrieben worden sei. Vielmehr habe der Gesetzgeber durch die Einbeziehung einmaliger Bedarfe und Sonderbedarfe in die Regelsatzleistungen einen "Systemwechsel" vollzogen und außerdem die laufenden Leistungen im Vergleich zu denjenigen nach dem Bundessozialhilfegesetz und der Regelsatzverordnung erheblich angehoben. Als Folge dieses Systemwechsels verbleibe für die Differenzberechnung der Alimentation im Jahr 2005 nach Maßgabe der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts nur die (fiktive) Anwendung und Fortschreibung des vor dem 1. Januar 2005 geltenden sozialhilferechtlichen Regelsatzsystems. Die Zulässigkeit der Fortschreibung folge schon daraus, dass das Bundesverfassungsgericht in der Vollstreckungsanordnung für deren Anwendung nicht die Fortgeltung aller Bezugs- und Berechnungsparameter festgeschrieben habe. Hinzu komme, dass sowohl das Bundesverfassungsgericht als auch das Bundesverwaltungsgericht realitätsnahe Schätzungen auf der Grundlage von Rückrechnungen und Fortschreibungen - wie z.B. zur Ermittlung der Durchschnittsmiete - selbst vorgenommen hätten, soweit einschlägige gesetzliche Vorgaben nicht vorhanden gewesen seien. Letztlich erweise sich die weitere Anwendung und Fortschreibung der mit Ablauf des 31. Dezember 2004 außer Kraft getretenen sozialhilferechtlichen Rechtsgrundlagen auf das Jahr 2005 auch wegen des engen zeitlichen Zusammenhangs zu dem Außerkrafttreten der Vorschriften als sachgerecht und geboten.

Der Senat hat die hiergegen gerichtete Berufung der Beklagten zugelassen, soweit diese verurteilt worden ist, dem Kläger für das Jahr 2005 einen höheren Familienzuschlag zu zahlen. Im Übrigen hat er den Antrag auf Zulassung der Berufung abgelehnt.

Die Beklagte macht zur Begründung ihrer Berufung im Wesentlichen geltend, das Verwaltungsgericht habe sich mit der fiktiven Anwendung und Fortschreibung des vor dem 1. Januar 2005 geltenden sozialhilferechtlichen Regelsatzsystems außerhalb des Rahmens gestellt, den das Bundesverfassungsgericht bei seiner Vollstreckungsanordnung vorgegeben habe.

Die Beklagte beantragt,

das angefochtene Urteil teilweise abzuändern und die Klage abzuweisen, soweit der Kläger für das Jahr 2005 die Zahlung eines höheren Familienzuschlags begehrt.

Der Kläger beantragt,

die Berufung mit der Maßgabe zurückzuweisen, dass die Beklagte unter teilweiser Aufhebung des Widerspruchsbescheides des Vorstandes der Deutschen Telekom AG vom 21. Januar 2005 verurteilt wird, ihm für das Jahr 2005 einen Nettobetrag von 173,04 EUR nebst Zinsen in Höhe von fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz seit dem 1. Januar 2006 zu zahlen.

Zur Begründung tritt er der Argumentation der Beklagten entgegen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs der Beklagten (1 Heft) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe

Streitgegenstand des Berufungsverfahrens ist (ausschließlich) der Anspruch des Klägers auf Zahlung eines weiteren Familienzuschlags für das Jahr 2005. Lediglich zur Klarstellung hat der Senat das angefochtene Urteil jedoch insgesamt und damit auch insoweit neu gefasst, als das Verwaltungsgericht bereits rechtskräftig betreffend das Jahr 2004 zu Gunsten und betreffend den Zeitraum 1. Oktober 2002 bis 31. Dezember 2003 zu Lasten des Klägers entschieden hat.

Die zulässige Berufung der Beklagten hat keinen Erfolg.

Die zulässige Klage ist mit dem nunmehr hinsichtlich der Höhe der begehrten Zahlung klarstellend neu gefassten Antrag begründet. Der Kläger hat für das allein noch im Streit befindliche Jahr 2005 einen Anspruch auf Gewährung weiterer kindbezogener Besoldungsbestandteile in Höhe von 173,04 EUR. Unter Einbeziehung des ihm vom Verwaltungsgericht für das Jahr 2004 bereits rechtskräftig zugesprochenen Betrages von 251,77 EUR ergibt sich daraus - wie tenoriert - ein Anspruch auf höhere Besoldung von zusammen 424,81 EUR.

Soweit der Kläger seinen Leistungsantrag im Berufungsverfahren gegenüber dem erstinstanzlich gestellten Antrag reduziert hat, führt dies nicht auf einen teilweisen Erfolg der Berufung. Es handelt sich dabei weder um eine Klageänderung (§ 264 Nr. 2 ZPO) noch um eine "verdeckte" (Teil-)Klagerücknahme, da der Kläger nicht dazu verpflichtet war, einen Klageantrag in einer genau bezifferten Höhe zu stellen, so dass er seinem Begehren die verbindliche letzte und konkretisierende Fassung in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat geben konnte. In dem vom Amtsermittlungsgrundsatz beherrschten Verwaltungsprozess (§ 86 Abs. 1 VwGO) hat das Gericht den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen; es ist nicht an das Vorbringen der Beteiligten gebunden. Dies gilt auch und insbesondere für die Nachzeichnung und Konkretisierung der komplexen Anforderungen rechtlicher und tatsächlicher Art an die Alimentierung der Beamten mit zwei und mehr Kindern, wie sie in Vollzug der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts vorzunehmen ist. Einem Kläger ist daher nicht abzuverlangen, die Höhe des Anspruchs von vornherein in rechtsfehlerfreier Weise zu berechnen.

Vgl. Senatsurteil vom 15. Januar 2007 - 1 A 3433/05 -, NWVBl. 2007, 265.

Der Anspruch auf Zahlung eines höheren als des gesetzlich festgelegten Familienzuschlags, also eines Besoldungsbestandteils (§ 1 Abs. 2 Nr. 3 BBesG), ergibt sich unmittelbar aus dem Tenor der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998.

BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998 - 2 BvL 26/91 u.a. -, BVerfGE 99, 300, 314 ff.

Die Entscheidungsformel zu 2. enthält zwei voneinander unabhängige Aussprüche. Im ersten Teil wird der Gesetzgeber verpflichtet, innerhalb einer bestimmten Frist die im Tenor zu 1. als verfassungswidrig beanstandete Rechtslage neu zu ordnen. Der zweite Teil begründet darüber hinausgehend auf der Grundlage einer sog. Vollstreckungsanordnung (§ 35 BVerfGG) Leistungsansprüche jenseits gesetzgeberischer Maßnahmen, sofern der Gesetzgeber den zuvor ausgesprochenen legislatorischen Verpflichtungen nicht nachkommt.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004 - 2 C 34.02 -, BVerwGE 121, 91, 93; Senatsurteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.

Dieser Teil der Entscheidungsformel ist nach der Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts, welcher der Senat folgt, unmittelbar anspruchsbegründend. Der Dienstherr ist daraus verpflichtet, dem Beamten oder Richter für sein drittes und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind familienbezogene Gehaltsbestandteile in Höhe von 115 v.H. des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes zu zahlen. Ob und in welcher Höhe ein Besoldungsdefizit besteht, ergibt sich nach Maßgabe der Entscheidungsgründe zu C.III.3. aus einem Vergleich von 115 v.H. des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes mit dem monatlichen Mehrbetrag des pauschalierend und typisierend ermittelten Nettoeinkommens, den ein Beamter oder Richter der jeweiligen Besoldungsgruppe mit drei bzw. mehr Kindern gegenüber einem solchen mit zwei Kindern erzielt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. November 1998, a.a.O, S. 321 ff.; BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a.a.O., S. 93, 98 ff.

Ausgehend hiervon hat der Kläger - wie unten noch im Einzelnen darzulegen ist - für das Jahr 2005 Anspruch auf weitere familienbezogene Besoldungsbestandteile, da die gesetzlich bestimmte Besoldung nicht den Vorgaben des vorzierten Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts entsprochen hat.

An dieser Feststellung und einem entsprechenden Zahlungsausspruch zu Lasten der Beklagten ist der Senat weder durch den Gesetzesvorbehalt des Art. 2 Abs. 1 BBesG noch durch eine Vorlagepflicht aus Art. 100 Abs. 1 GG gehindert. Vielmehr sind die Fachgerichte auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts,

vgl. Beschluss vom 24. November 1998, Entscheidungsformel zu Nr. 2, a.a.O., S. 304 und 332,

befugt, eine den dortigen Vorgaben nicht genügende, nämlich mit Blick auf das dritte und jedes weitere unterhaltsberechtigte Kind zu niedrige Besoldung festzustellen, die Differenz nach Maßgabe der Gründe des vorgenannten Beschlusses zu C.III.3. (a.a.O. S. 321 ff.) selbst zu berechnen und dem Besoldungsempfänger zusätzliche familienbezogene Gehaltsbestandteile unmittelbar zuzusprechen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a.a.O.; Senatsurteile vom 6. Oktober 2006 - 1 A 1927/05 -, Juris, und vom 15. Januar 2007 - 1 A 3433/05 -, a.a.O.

Diese Befugnis gilt auch für das Jahr 2005, weil die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts sich bis zu diesem Zeitpunkt - anders als die Beklagte meint - nicht allgemein erledigt hat. Eine solche Erledigung hätte entweder dadurch eintreten können, dass der Gesetzgeber zwischenzeitlich aus eigener Kompetenz Maßstäbe gebildet und Parameter festgelegt hätte, nach denen die Besoldung der kinderreichen Beamten (ausreichend) bemessen und der Bedarf eines dritten und jedes weiteren Kindes ermittelt wird,

vgl. dazu dass in diesem Fall das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts wieder den Vorrang gewinnt: BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a.a.O, Leitsatz und S. 97 f.,

oder aber dadurch, dass infolge einer Änderung der maßgeblichen Berechnungsgrundlagen die Berechnungsmethode des Bundesverfassungsgerichts nicht oder nicht mehr sinnvoll angewendet werden könnte. Beides ist jedoch nicht der Fall.

So auch OVG Saarland, Urteil vom 23. März 2007 - 1 R 25/06 -, LKRZ 2007, 230; OVG S.-A., Urteil vom 13. Dezember 2007 - 1 L 137/06 -, Juris.

Der Senat hat bereits in seinem Urteil vom 15. Januar 2007, a.a.O., eingehend dargelegt, dass eine den vorbezeichneten Anforderungen genügende Gesetzgebung bislang nicht erfolgt ist. Die seitens der Beklagten im vorliegenden Verfahren thematisierten Änderungen des Besoldungs-, Kindergeld- und Steuerrechts halten sich innerhalb jenes Alimentationssystems, das der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zugrunde gelegen hat. Insoweit besteht kein Anlass, die Nichtanwendung des in Rede stehenden Entscheidungsausspruchs zu 2. zu erwägen. Diese Bewertung, die unmittelbar den Zeitraum 1999 bis 2004 betraf, beansprucht uneingeschränkt auch für das Jahr 2005 Geltung. Das Vorbringen der Beklagten zeigt in diesem Zusammenhang keinerlei neue, bislang nicht berücksichtigte Gesichtspunkte auf. Zur Vermeidung von Wiederholungen kann daher auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem den Beteiligten bekannten Urteil vom 15. Januar 2007 (S. 13 ff. des amtlichen Abdrucks) Bezug genommen werden.

Auch ist die Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts in Ansehung zwischenzeitlicher Änderungen bei den Berechnungsgrundlagen nicht gegenstandslos geworden. Die Vollstreckungsanordnung gilt solange, wie die darin in Bezug genommene Berechnungsmethode des Bundesverfassungsgerichts unbeschadet etwa notwendiger Anpassungen einzelner Berechnungsparameter (sinnvoll) angewendet werden kann.

Die Fachgerichte sind an die in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998 unter C.III.3. vorgegebene Berechnungsmethode strikt gebunden, wobei ihnen auch in Einzelheiten eine Abweichung von den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts verwehrt ist.

So ausdrücklich BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a.a.O., S. 99.

Hieraus folgt allerdings nicht, dass jede Änderung tatsächlicher oder rechtlicher Art gleichsam automatisch die Befugnis der Fachgerichte entfallen lässt, allein auf der Grundlage der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts erhöhte familienbezogene Besoldungsbestandteile zuzusprechen. Vielmehr sind diese gehalten, im Wege einer sachgerechten Umsetzung der - zukunftsgerichteten - Vollstreckungsanordnung die vom Bundesverfassungsgericht seinerzeit zugrunde gelegten Berechnungsparameter an in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht geänderte Verhältnisse anzupassen, wenn und soweit die in den Gründen zu C.III.3. vorgegebene Berechnungsmethode und die dieser zugrunde liegenden Maßstäbe als solche nicht der Modifizierung bedürfen, um auch weiterhin noch sinnvoll angewendet werden zu können. Jedenfalls solange eine solche Anpassung in einer sinn- und maßstabserhaltenden Weise ohne weiteres möglich ist, bleiben die Verwaltungsgerichte im Interesse einer effektiven Rechtsschutzgewährung befugt und verpflichtet, die Vollstreckungsanordnung anzuwenden. Erst wenn Letzteres nicht mehr der Fall ist, etwa infolge systemverändernder, der Berechnungsmethode des Bundesverfassungsgerichts die sie tragende Grundlage entziehender Neuregelungen, endet diese Befugnis mit der Folge einer etwaigen Vorlagepflicht nach Art. 100 Abs. 1 GG.

In diesem Sinne bereits Senatsurteile vom 6. Oktober 2006, a.a.O., und vom 15. Januar 2007, a.a.O.; ebenso Hess. VGH, Beschluss vom 28. August 2006 - 1 UZ 1270/06 -, DRiZ 2007, 80 (= Juris Rn. 13); OVG Saarland, Urteil vom 23. März 2007, a.a.O. (= Juris Rn. 118 ff.); OVG S.-A., Urteil vom 13. Dezember 2007, a.a.O. Rn. 34 ff.; VG Magdeburg, Urteil vom 16. Mai 2006 - 5 A 279/05 -, Juris Rn. 45.

Gemessen hieran sind weder in Bezug auf die Einkommensermittlung noch hinsichtlich der Bedarfsberechnung relevante, die Fortgeltung der Vollstreckungsanordnung berührende Änderungen tatsächlicher oder rechtlicher Art erkennbar.

Was die Einkommensseite betrifft, steht der weiteren Anwendung der Vollstreckungsanordnung zunächst nicht entgegen, dass die jährlichen Sonderzahlungen seit dem Jahr 2003 im Bund und in den Ländern potentiell unterschiedlich geregelt sind, nachdem der Bund mit dem BBVAnpG 2003/2004 (BGBl. I 2003 S. 1798) das Gesetz über die Gewährung einer jährlichen Sonderzuwendung in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Dezember 1998 (BGBl. I S. 3642) und das Urlaubsgeldgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Mai 2002 (BGBl. I S. 1780) aufgehoben und bestimmt hat, dass diese Gesetze (lediglich) bis zum Inkrafttreten bundes- oder landesgesetzlicher Regelungen zur Gewährung von jährlichen Sonderzahlungen weiter anzuwenden sind. Das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Beschluss vom 24. November 1998, a.a.O., unter C.III.2. lediglich vorgegeben, dass hinsichtlich der erforderlichen Einkommensberechnung von den jährlichen Nettoeinkommen der Beamten auszugehen ist. Dass diese Berechnung notwendigerweise eine bundeseinheitlich geregelte Besoldung der Beamten voraussetzt, ergibt sich aus der Entscheidung nicht. Soweit mittlerweile unterschiedliche Regelungen vorliegen, ist das anzusetzende Nettoeinkommen daher bei der in diesem Zusammenhang gebotenen realitätsnahen, wenn auch typisierenden Betrachtung aufgrund der für den jeweiligen Beamten geltenden Vorschriften zu ermitteln. Diese Vorgehensweise steht im Einklang mit den maßgeblichen Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts.

Vgl. Senatsurteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.; Hess. VGH, Beschluss vom 28. August 2006, a.a.O. (Juris Rn. 14); VGH Bad.-Württ., Urteil vom 13. Februar 2007 - 4 S 2289/05 -, VBlBW 2007, 466 (= Juris Rn. 41); OVG Saarland, Urteil vom 23. März 2007, a.a.O. (= Juris Rn. 122); OVG S.-A., Urteil vom 13. Dezember 2007, a.a.O. Rn. 35.

Weiterhin kann eine auf der Einkommensseite beachtliche Veränderung der tatsächlichen Verhältnisse nicht daraus hergeleitet werden, dass die Erwerbstätigkeit von Frauen - einschließlich der Frauen mit drei und mehr Kindern - seit dem Jahr 1998 gestiegen ist. Soweit hieraus gefolgert wird, auch der kinderreiche Beamte sei in der Regel nicht mehr Alleinverdiener und es sei deswegen nicht mehr erforderlich, die Kinderzuschläge in einer Höhe festzusetzen, dass der Beamte damit den Unterhalt seiner Kinder allein abdecken könne, wird übersehen, dass im Einzelfall etwa bestehende zivilrechtliche Unterhaltsansprüche gegen den Ehegatten des Beamten grundsätzlich außer Betracht zu bleiben haben.

Vgl. dazu bereits Senatsurteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.

Das Bundesverfassungsgericht hat in der Entscheidung vom 24. November 1998, a.a.O., die Untergrenze einer der Alimentationspflicht noch entsprechenden Besoldung im Hinblick auf den Mehrbedarf dritter und weiterer Kinder im Rahmen einer pauschalierenden und typisierenden Berechnung verbindlich definiert. In der sich hiernach ergebenden Höhe hat der Beamte mit mehr als zwei Kindern unmittelbar einen Anspruch auf einen entsprechend bemessenen familienbezogenen Besoldungsbestandteil. Wird dieser nicht erreicht, verletzt der Dienstherr seine Alimentationspflicht. Dem kann er sich nicht dadurch entziehen, dass er den Beamten auf zivilrechtliche Unterhaltsansprüche verweist.

So auch Hess. VGH, Beschluss vom 28. August 2006, a.a.O. (= Juris Rn. 16); VGH Bad.-Württ., Urteil vom 13. Februar 2007, a.a.O. (= Juris Rn. 43); OVG Saarland, Urteil vom 23. März 2007, a.a.O. (= Juris Rn. 141).

Auf der Bedarfsseite wird die sinnvolle Umsetzung der Vollstreckungsanordnung zunächst nicht dadurch beeinträchtigt, dass das Bundesverfassungsgericht bei der Berechnung des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes hinsichtlich der Unterkunftskosten von dem im Wohngeld- und Mietenbericht der Bundesregierung abgedruckten Mietindex des Statistischen Bundesamtes ausgegangen ist, dieser Bericht aber seit dem Jahr 2004 infolge der Änderung des § 39 WoGG nicht mehr in einem zweijährigen, sondern nunmehr in einem vierjährigen Turnus erstellt wird. Dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998, a.a.O., kann nicht entnommen werden, dass der Wohngeld- und Mietenbericht jährlich oder alle zwei Jahre vorgelegt werden muss, um die Unterkunftskosten berechnen zu können. Im Gegenteil hat auch das Bundesverfassungsgericht die anzusetzende Durchschnittsmiete anhand des im Wohngeld- und Mietenbericht 1997 abgedruckten Mietindexes ausdrücklich "zurückgerechnet und fortgeschrieben" (dort unter C.III.3.). Entsprechend lässt sich nach wie vor vorgehen, wobei hinsichtlich des vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Maßstabs ohne Belang ist, ob im Einzelfall - soweit erforderlich - eine Zurückrechnung oder eine Fortschreibung anhand des vom Statistischen Bundesamt ermittelten einschlägigen Verbraucherpreisindexes erfolgt.

Vgl. Senatsurteile vom 15. Januar 2007, a.a.O., und vom 6. Oktober 2006, a.a.O.; Hess. VGH, Beschluss vom 28. August 2006, a.a.O. (Juris Rn. 15); VGH Bad.-Württ., a.a.O. (= Juris Rn. 42); OVG Saarland, Urteil vom 23. März 2007, a.a.O. (= Juris Rn. 137 ff); OVG S.-A., Urteil vom 13. Dezember 2007, a.a.O. Rn. 36.

Im Übrigen bedarf es vorliegend weder einer Zurückrechnung noch der Fortschreibung, da inzwischen der Wohngeld- und Mietenbericht 2006 vorliegt, dem sich die durchschnittliche Bruttokaltmiete in den alten Bundesländern betreffend das Jahr 2005 exakt entnehmen lässt (vgl. dazu unten).

Schließlich ist eine Bedarfsmittlung nach Maßgabe der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts seit dem 1. Januar 2005 nicht deswegen ausgeschlossen, weil mit Ablauf des 31. Dezember 2004 das Bundessozialhilfegesetz (BSHG) - weitgehend - außer Kraft getreten und an dessen Stelle das Sozialgesetzbuch Zwölftes Buch (SGB XII) - Sozialhilfe - in Kraft getreten ist.

Art. 1, 68 und 70 des Gesetzes zur Einordnung des Sozialhilferechts in das Sozialgesetzbuch vom 27. Dezember 2003, BGBl. I S. 3022.

Das Außerkrafttreten des Bundessozialhilfegesetzes bedingt keine über die systemkonforme Anpassung einzelner Berechnungsparameter hinausgehende und damit nicht (mehr) in der Befugnis der Verwaltungsgerichte stehende Modifizierung der seitens des Bundesverfassungsgerichts vorgegebenen Berechnungsmethode.

A.A. soweit ersichtlich lediglich VG Mainz, Urteil vom 21. November 2005 - 6 K 185/05.MZ -, Juris.

Allerdings ist entgegen der vom Verwaltungsgericht in der angefochtenen Entscheidung vertretenen Rechtsauffassung zur Ermittlung des Gesamtsbedarfs eines Kindes ab dem 1. Januar 2005 nicht mehr - auch nicht im Wege der Fortschreibung - auf das Regelsatzsystem des § 22 BSHG zurückzugreifen. Die Bestimmungen des Bundessozialhilfegesetzes sind - anders als vom Bundesverfassungsgericht zugrunde gelegt - mit dessen Außerkrafttreten nicht mehr Bestandteil der geltenden Rechtsordnung, die als solche die Bemessung des äußersten Mindestbedarfs eines Kindes ermöglichen und von daher zur Ermittlung des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs herangezogen werden können.

Im Ergebnis ebenso OVG Saarland, Urteil vom 23. Februar 2007, a.a.O. (= Juris Rn. 131); VG Gelsenkirchen, Urteil vom 2. Mai 2007 - 1 K 249/06 -, Juris Rn. 43.

Vielmehr ist ab dem Jahr 2005 als Berechnungsgrundlage auf das SGB XII als das nunmehr geltende Leistungsgesetz für die "Sozialhilfe" (vgl. insoweit die Überschrift des Gesetzes) abzustellen.

Nach Maßgabe der Gründe des Beschlusses des Bundesverfassungsgerichts vom 24. November 1998, a.a.O., zu C.III.3. beurteilt sich die Frage, ob der Gesetzgeber mit den zur Prüfung stehenden Besoldungsregelungen eine ausreichende Alimentation von Beamten (oder Richtern) mit mehr als zwei Kindern sichergestellt hat, auf der Basis des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes. Dazu war in einem ersten Rechenschritt ein Durchschnittsregelsatz nach § 22 BSHG für das alte Bundesgebiet zu bilden; hinzuzurechnen waren ein Zuschlag von 20 v.H. zur Abgeltung einmaliger Leistungen zum Lebensunterhalt, ferner Zuschläge für anteilige, auf ein Kind entfallende Unterkunfts- und Energiekosten. Das Bundesverfassungsgericht hat sich dabei in dem gedanklichen Ausgangspunkt der vorgenommenen Maßstabsbildung erkennbar von der Erwägung leiten lassen, dass der Gesetzgeber sich bei der - primär ihm obliegenden - Bemessung des alimentativen Mehrbedarfs von Beamten bzw. Richtern mit mehr als zwei Kindern an den sozialhilferechtlichen Regelsätzen für den Kindesunterhalt orientieren kann, weil die Rechtsordnung insoweit Bestimmungen zur Verfügung stellt, die am äußersten Mindestbedarf eines Kindes ausgerichtet sind. Zugleich hat es, weil die geschuldete amtsangemessene Alimentation qualitativ etwas anderes ist als staatliche Hilfe zur Erhaltung eines Mindestmaßes sozialer Sicherung und eines sozialen Standards für alle, einen Zuschlag von 15 v.H. auf den von ihm im einzelnen definierten sozialhilferechtlichen Gesamtbedarf für erforderlich erachtet, um den von Verfassungs wegen gebotenen Unterschied zwischen der der Sozialhilfe allein obliegenden Befriedigung eines äußersten Mindestbedarfs und dem dem Beamten bzw. Richter und seiner Familie geschuldeten Unterhalt hinreichend deutlich werden zu lassen.

Ausgehend hiervon stehen mit den Bestimmungen des SGB XII - soweit hier von Interesse - auch nach Außerkrafttreten des Bundessozialhilfegesetzes in der Rechtsordnung Regelungen zur Verfügung, die den vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Maßstab in vergleichbarer Weise ausfüllen können. Der Leistungskatalog des SGB XII umfasst ebenso wie zuvor der des Bundessozialhilfegesetzes u.a. "Hilfe zum Lebensunterhalt" (§§ 8 Nr. 1, 27 bis 40 SGB XII und §§ 1 Abs. 1, 11 bis 26 BSHG), die nach wie vor nach Regelsätzen erbracht wird. Die vom Bundesverfassungsgericht als Ausgangspunkt der Bedarfsermittlung herangezogenen Regelsätze nach § 22 BSHG finden sich demgemäß in § 28 SGB XII wieder. Gemäß § 28 Abs. 1 Satz 1, Abs. 2 SGB XII wird der gesamte Bedarf des notwendigen Lebensunterhalts außerhalb von Einrichtungen mit Ausnahme von Leistungen für Unterkunft und Heizung und der Sonderbedarfe nach den §§ 30 bis 34 nach Regelsätzen erbracht, die von den Ländern unter Berücksichtigung von § 28 Abs. 3 und 4 SGB XII i.V.m. der Regelsatzverordnung vom 3. Juni 2004 (BGBl. I S. 1067) festgesetzt werden. Zwar hat das SGB XII damit die bisherige systematische Unterscheidung in laufende Leistungen und einmalige Beihilfen aufgegeben. Während nach dem Bundessozialhilfegesetz neben den nach Regelsätzen gewährten laufenden Leistungen und den Leistungen für Unterkunft und Heizung in erheblichem Umfang einmalige Beihilfen - etwa für die Beschaffung von Bekleidung und Hausrat, vgl. die nicht abschließende Aufzählung in § 21 Abs. 1a BSHG - vorgesehen waren, sind diese nunmehr nahezu vollständig in die Regelsätze eingeflossen, die zum Ausgleich dementsprechend deutlich angehoben worden sind. Diese Neuordnung der Systematik der Bedarfe im Sozialhilferecht führt jedoch in dem hier interessierenden Zusammenhang, nämlich für die Frage, ob die Rechtsordnung nach wie vor (vergleichbare) Bestimmungen vorgibt, welche es dem Besoldungsgesetzgeber bzw. den Fachgerichten erlauben, in einem ersten Berechnungsschritt den äußersten Mindestbedarf eines Kindes zu ermitteln, nicht auf einen grundlegenden Systemwechsel. Die Berechnungsmethode des Bundesverfassungsgerichts als solche und der ihr zugrunde gelegte Maßstab bleiben hiervon unberührt. Vielmehr bedürfen allein die vom Bundesverfassungsgericht vorgegebenen Berechnungsparameter insoweit der Anpassung, als der dem gewichteten sozialhilferechtlichen Durchschnittsbedarf hinzuzurechnende Zuschlag von 20 v.H. zur Abgeltung einmaliger Leistungen zum Lebensunterhalt ab dem 1. Januar 2005 entfällt, da die Regelsätze mit Ausnahmen der Sonderbedarfe pauschal den gesamten notwendigen Lebensunterhalt abdecken und somit bei Kindern regelmäßig nur noch Leistungen für mehrtägige Klassenfahrten nach § 31 Abs. 1 Nr. 3 SGB XII in Betracht kommen werden, die in der Summe aber kaum ins Gewicht fallen und mithin vernachlässigbar sind.

So auch OVG Saarland, Urteil vom 23. Februar 2007, a.a.O. (= Juris Rn. 135); OVG S.-A., Urteil vom 13. Dezember 2007, a.a.O. (= Juris Rn. 42); VG Magdeburg, Urteil vom 16. Mai 2006, a.a.O. Rn. 48; VG Gelsenkirchen, a.a.O. Rn. 46 f.

Nur zur Klarstellung wird darauf hingewiesen, dass der Senat damit weiterhin nicht einer Bezugnahme auf sozialhilferechtliche Maßstäbe zur Festlegung amtsangemessener Besoldung das Wort redet. Insoweit gilt vielmehr das, was der Senat im Urteil vom 10. September 2007 - 1 A 4955/05 -, NWVBl. 2007, 478, zur fehlenden Bedeutung des sozialhilferechtlichen Leistungsniveaus als Bezugpunkt zur Festlegung amtsangemessener Alimentation entschieden hat, auch für die Regelungen im SGB XII. Diese können nur für Ausnahmefälle und ausschließlich für bedarfsdeckende Bestandteile der Alimentation maßstabsbildende Funktion haben.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Februar 2004 - 2 C 12.03 -, RiA 2004, 282, 284.

Fehlt es vorliegend nach alledem an systemverändernden Neuregelungen ebenso wie an einer anderweitigen entscheidungserheblichen Änderung der tatsächlichen Verhältnisse, so kann sich die Vollstreckungsanordnung nur durch Erfüllung erledigen. Dabei erweisen sich die von der Beklagten unter Hinweis auf die zahlreichen gesetzlichen Änderungen des Besoldungs-, Kindergeld- und Steuerrechts behaupteten Bemühungen um eine Verbesserung der finanziellen Situation kinderreicher Beamter und Richter solange als unzureichend, wie ein verfassungswidriges Besoldungsdefizit verbleibt. Dies ist, solange das Alimentationssystem mit seinen überkommenen Elementen fortgeschrieben wird, allein durch Anwendung des vom Bundesverfassungsgericht bindend vorgegebenen Rechenganges zu entscheiden.

Vgl. Senatsurteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.

Bei Zugrundelegung dieser Maßstäbe ergibt sich, dass der Gesetzgeber der ihm auferlegten Verpflichtung, verfassungskonforme Verhältnisse herzustellen, auch für das hier maßgebliche Jahr 2005 letztlich nicht nachgekommen ist. Beim Kläger verbleibt nach wie vor ein nicht gedeckter Bedarf für den Unterhalt seines dritten Kindes.

Um die Höhe dieses Bedarfs festzustellen, sind - wie bereits eingangs ausgeführt - nach der Vollstreckungsanordnung des Bundesverfassungsgerichts 115 v.H. des sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes mit dem monatlichen Mehrbetrag des Nettoeinkommens zu vergleichen, den ein Beamter oder Richter der jeweiligen Besoldungsgruppe mit drei bzw. mehr Kindern gegenüber einem solchen mit zwei Kindern erzielt.

Das maßgebliche Jahres-Nettoeinkommen ermittelt sich dabei wie folgt: Auszugehen ist von dem Bruttogrundgehalt der jeweiligen Besoldungsgruppe in der Endstufe, dem allgemein vorgesehene ruhegehaltfähige Besoldungsbestandteile wie etwa die allgemeine Stellenzulage sowie der Familienzuschlag hinzuzurechnen sind. Zu addieren sind außerdem etwaige Einmalzahlungen sowie - soweit in dem maßgeblichen Jahr gesetzlich zustehend - die jährliche Sonderzuwendung (bis zum Jahr 2003) bzw. die Sonderzahlung in der konkreten Höhe und das Urlaubsgeld. Die Nettobezüge ergeben sich nach Abzug der Lohn- bzw. Einkommensteuer, des Solidaritätszuschlags und der Kirchensteuer, die pauschal mit 8 v.H. anzusetzen ist. Die Kinderfreibeträge nach § 32 Abs. 6 EStG in der für das jeweilige Jahr anzusetzenden Höhe sind nur bei der Berechnung des Solidaritätszuschlags und der Kirchensteuer zu berücksichtigen, weil sie sich nur dort auswirken. Hinzuzurechnen ist abschließend das Kindergeld, weil es der Lohn- bzw. Einkommensteuer nicht unterworfen ist. Individuelle Gehaltsbestandteile, wie etwa nicht ruhegehaltfähige Zulagen, sind ebenso wie sonstige individuelle Umstände, die zu einer Verringerung des Brutto- oder Nettoeinkommens führen, außer Betracht zu lassen.

Vgl. zur Berechnung BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a.a.O.; Senatsurteile vom 6. Oktober 2006, a.a.O., und vom 15. Januar 2007, a.a.O.

Diesen Vorgaben hat das Verwaltungsgericht im Rahmen der von ihm vorgenommenen Einkommensberechnung weitestgehend entsprochen, so dass wegen der Einzelheiten zur Vermeidung von Wiederholungen zunächst auf die diesbezüglichen Ausführungen in dem angefochtenen Urteil (Urteilsabdruck S. 13 ff.) Bezug genommen werden kann. Hinzuzurechnen ist dem dort angesetzten Jahres-Bruttogehalt allerdings eine Einmalzahlung in Höhe von 300,00 EUR. Zwar ist diese erst aufgrund des Gesetzes über Einmalzahlungen für die Jahre 2005, 2006 und 2007 vom 16. Mai 2007 (BGBl. I S. 746) rückwirkend für 2005 erfolgt und konnte deswegen vom Verwaltungsgericht noch nicht berücksichtigt werden. Gleichwohl entspricht es methodisch der vorzunehmenden pauschalierenden und typisierenden Einkommensberechnung, rückwirkend erbrachte Leistungen in dem Jahr zu berücksichtigen, für das sie bestimmt sind. Insgesamt ergibt sich für den Kläger bezogen auf das Jahr 2005 somit folgende Differenzberechnung:

2 Kinder 3 Kinder I. Jahres-Bruttoeinkommen Endgrundgehalt A 8 12 x 2.374,77 EUR 28.497,24 EUR 28.497,24 EUR allg. Stellenzulage Nr. 27 Abs. 1 a) aa) Vorbemerkung BBesO A/B 12 x 16,38 EUR 196,56 EUR 196,56 EUR Familienzuschlag verheiratet, 2 Kinder 12 x 280,34 EUR 3.364,08 EUR 0,00 EUR Familienzuschlag mit 3. Kind 12 x 510,92 EUR 0,00 EUR 6.131,04 EUR Urlaubsgeld 0,00 EUR 0,00 EUR EUR Sonderzahlung §§ 3, 4 TelekomSZV 208,00 EUR 346,00 EUR Einmalzahlung § 1 EzG 2005, 2006 und 2007 300,00 EUR 300,00 EUR 32.565,88 EUR 35.470,84 EUR II. Abzüge Lohnsteuer 2.730,00 EUR 3.456,00 EUR Solidaritätszuschlag 0,00 EUR 0,00 EUR Kirchensteuer (8%) 20,32 EUR 0,00 EUR 2.750,32 EUR 3.456,00 EUR III. zzgl. Kindergeld (154,00 EUR/mtl.) 3.696,00 EUR 5.544,00 EUR IV. Jahres-Nettoeinkommen 33.511,56 EUR 37.558,84 EUR V. mtl. Nettoeinkommen 2.792,63 EUR 3.129,90 EUR VI. mtl. Einkommensdifferenz für das 3. Kind 337,27 EUR

Der so ermittelten Einkommensdifferenz ist der alimentationsrechtliche Gesamtbedarf des dritten Kindes gegenüberzustellen. Dieser errechnet sich, wie bereits oben ausgeführt, auf der Grundlage des durchschnittlichen sozialhilferechtlichen Gesamtbedarfs eines Kindes, der um 15 v.H. zu erhöhen ist. Zu ermitteln ist danach, getrennt nach Vergleichsjahren und bezogen auf die alten Bundesländer, der bundes- und jahresdurchschnittliche Regelsatz für Minderjährige, die mit beiden Elternteilen zusammenleben, im Alter ab der Geburt bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres. Unberücksichtigt bleiben - entsprechend der Berechnung der Dienstbezüge - die (im hier zu betrachtenden Zeitraum ebenfalls abgesenkten) Regelsätze in den neuen Bundesländern. Ein Zuschlag zur Abgeltung einmaliger Leistungen entfällt, da diese, wie oben dargelegt, bereits im Rahmen der erhöhten Regelsätze nach § 28 Abs. 2 SGB XII berücksichtigt sind. Hinzuzurechnen ist hingegen ein Zuschlag für die Kosten der Unterkunft ausgehend von einem Wohnbedarf von 11 qm für das Kind sowie ein Zuschlag von 20 v.H. der anteiligen Durchschnittsmiete (durchschnittliche Bruttokaltmiete) zur Abgeltung der auf das Kind entfallenden Energiekosten. Dabei ist nach den Vorgaben des Bundesverfassungsgerichts von den durchschnittlichen Mieten in den alten Bundesländern auszugehen.

Vgl. zu den Berechnungsvorgängen im Einzelnen auch BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a.a.O.

Hinsichtlich des gewichteten Durchschnittsregelsatzes legt der Senat die Berechnungen des Oberverwaltungsgerichts des Saarlandes in dem Urteil vom 23. März 2007, a.a.O., zugrunde, wonach sich für das Jahr 2005 ein Betrag von 222,13 EUR ergibt.

Ausweislich des nunmehr vorliegenden aktuellen Wohngeld- und Mietenberichts 2006,

BT-Drucksache 16/5853 S. 16,

betrug die durchschnittliche Bruttokaltmiete in den alten Bundesländern im Jahr 2005 6,34 EUR/qm. Demgemäß ergeben sich für 2005 durchschnittliche Unterkunftskosten für das dritte Kind von (11 qm x 6,34 EUR =) 69,74 EUR. Hinzurechnen ist der Zuschlag für anteilige Energiekosten in Höhe von (69,74 EUR x 20 v.H. =) 13,95 EUR, so dass sich ein sozialhilferechtlicher Gesamtbedarf für das dritte Kind von (222,13 EUR + 69,74 EUR + 13,95 EUR =) 305,82 EUR ergibt. Unter Berücksichtigung eines Zuschlags von 15 v.H. des sozialhilferechtlichen Bedarfs beläuft sich der alimentationsrechtlich relevante Bedarf im Jahr 2005 somit auf 351,69 EUR im Monat. Es verbleiben folglich 2005 unter Berücksichtigung der oben ermittelten monatlichen Einkommensdifferenz für das dritte Kind ungedeckte Kosten von 14,42 EUR pro Monat bzw. 173,04 EUR im Jahr.

Der Kläger hat daher für das hier streitgegenständliche Jahr 2005 einen Anspruch auf Zahlung eines weiteren Familienzuschlags in Höhe von 173,04 EUR, der ihm als Nettobetrag zuzusprechen ist. Der Gesetzgeber ist mit den hier maßgeblichen Besoldungsregelungen unterhalb der Grenze geblieben, welche die den Beamten bzw. Richtern der jeweiligen Besoldungsgruppen mit mehr als zwei Kindern geschuldete Alimentation nicht unterschreiten darf. Auf die Größenordnung der Unterschreitung kommt es nicht an. Der um 15 v.H. erhöhte sozialhilferechtliche Gesamtbedarf ist das Minimum des dem Beamten (und seiner Familie) verfassungsrechtlich geschuldeten Unterhalts. Nur bei Wahrung dieser Untergrenze besteht eine Befugnis des Gesetzgebers zu Pauschalierung und Typisierung. Jede Unterschreitung hingegen ist verfassungswidrig.

Ebenso schon BVerwG, Urteil vom 17. Juni 2004, a.a.O.; Senatsurteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.

Der Anspruch auf Prozesszinsen beruht auf der entsprechenden Anwendung der §§ 291, 288 BGB. Dabei bildet der dem Kläger zuzusprechende - ihm tatsächlich zustehende - Betrag die maßgebliche Grundlage, nicht aber der von ihm bei Klageerhebung oder später bezifferte Betrag.

Vgl. Senatsurteil vom 15. Januar 2007, a.a.O.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 154 Abs. 2 VwGO. Die Quotelung der Kosten der ersten Instanz entspricht dem Verhältnis des Obsiegens und Unterliegens der Beteiligten, wie sich dieses unter Einbeziehung der vom Verwaltungsgericht bereits rechtskräftig beschiedenen Ansprüche des Klägers darstellt. Die Entscheidung hinsichtlich der Kosten der zweiten Instanz trägt dem Umstand Rechnung, dass die Klage, soweit Gegenstand des Berufungsverfahrens, aufgrund der - wie dargelegt zulässigen - Antragsreduzierung in vollem Umfang Erfolg hat und die Berufung zurückzuweisen ist.

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit des Urteils beruht auf § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711, 709 Satz 2 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach § 132 Abs. 2 VwGO, § 127 BRRG nicht gegeben sind.