1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist gemäß § 146 Abs. 1 und 4 VwGO zulässig und begründet.

3

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht zunächst den erstinstanzlich ausdrücklich als „Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO" bezeichneten Antrag als statthaft angesehen. Die Beteiligten gehen zu Recht davon aus, dass der Antrag des Antragstellers vom 14. September 2006 auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug zu seiner deutschen Ehefrau F. U. die Fortbestandsfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG ausgelöst hat. Nach dieser Vorschrift gilt der bisherige Aufenthaltstitel vom Zeitpunkt seines Ablaufs bis zur Entscheidung der Ausländerbehörde als fortbestehend unter anderem dann, wenn der Ausländer die Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels beantragt. Danach gilt hier das Schengen-Visum als fortbestehend, das eine spanische Botschaft dem Antragsteller mit Wirkung vom 1. bis zum 15. September 2006 erteilt hat und mit dem er am 8. September 2006 eingereist ist. Der Antrag vom 14. September 2006 war im Sinne des § 81 Abs. 4 AufenthG ein Antrag auf Erteilung eines anderen Aufenthaltstitels; den Antrag hat der Antragsteller dem Antragsgegner am selben Tag per Telefax übermittelt und damit rechtzeitig vor dem Ablauf der Gültigkeit seines Schengen-Visums gestellt. Der Fortbestandsfiktion des § 81 Abs. 4 AufenthG steht auch nicht entgegen, dass der Antragsteller in Wahrheit nicht zu Besuch, sondern zum Familiennachzug eingereist ist. Die Fiktionswirkung nach § 81 Abs. 3 oder Abs. 4 AufenthG ist nur dann ausgeschlossen, wenn der Ausländer ohne irgendein Visum eingereist ist und seine Einreise daher im Sinne des § 14 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG unerlaubt war. Reist er hingegen mit einem Visum ein, das lediglich den verfolgten Aufenthaltszweck nicht abdeckt, tritt die Fortbestandsfiktion unabhängig von diesem Mangel ein.

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HessVGH, Beschluss vom 16. März 2005

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- 12 TG 298/05 -, AuAS 2005, 134; zur Einreise ohne Visum OVG NRW, Beschluss vom 7. September 2005 - 18 E 1048/05 -.

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Der Aussetzungsantrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist auch begründet. Das private Interesse des Antragstellers an einem weiteren Verbleib im Bundesgebiet überwiegt das kraft Gesetzes vermutete Interesse an seiner sofortigen Ausreise. Die Ordnungsverfügung des Antragsgegners vom 12. April 2007 ist offensichtlich rechtswidrig. Mit ihr hat er den eingangs erwähnten Antrag des Antragstellers auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Familiennachzug nach § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG zu Unrecht abgelehnt.

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Die Voraussetzungen dieser Vorschrift sind, wie es auch das Verwaltungsgericht ohne eigene Prüfung zugunsten des Antragstellers zugrunde gelegt hat, erfüllt.

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Die am 10. November 2004 vor dem Scharia-Gericht in Damaskus geschlossene Ehe des Antragstellers mit der deutschen Staatsangehörigen F. U. ist eine Ehe im Sinne des § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG, die auch den Schutz des Art. 6 GG genießt. Dem steht insbesondere nicht entgegen, dass Frau U. bei der Eheschließung nicht persönlich anwesend war, sondern sich durch einen Rechtsanwalt hat vertreten lassen. Die sich ursprünglich daraus ergebenden Bedenken gegen die Formgültigkeit der Ehe für den deutschen Rechtsbereich sind durch die Stellungnahme der Aufsichtsbehörde für das Standesamt L. vom 9. Februar 2005 und die Mitteilung der deutschen Botschaft Damaskus vom 7. Februar 2005 ausgeräumt.

9

Der Antragsteller und Frau U. leben auch in ehelicher Lebensgemeinschaft unter der im Rubrum bezeichneten gemeinsamen Wohnanschrift. Das ergibt sich aus den Feststellungen, die die Außendienstmitarbeiter des Antragsgegners C. und M. bei der Besichtigung der Ehewohnung am Abend des 30. Mai 2007 getroffen haben. Wegen der Einzelheiten nimmt der Senat auf das Besichtigungsprotokoll vom 1. Juni 2007 Bezug. Diese Feststellungen widerlegen den anfänglichen Verdacht des Antragsgegners, bei der Ehe des Antragstellers mit Frau U. könne es sich ebenso um eine Scheinehe handeln wie bei seiner im Januar 2000 geschlossenen Ehe mit der deutschen Staatsangehörigen N. U1. T. , die im November 2000 zugegeben hatte, vom Antragsteller 6.000,00 DM für die Eheschließung erhalten zu haben.

10

Dem Anspruch auf Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis zum Famliennachzug steht schließlich auch nicht das Fehlen der allgemeinen Erteilungsvoraussetzung des § 5 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 AufenthG entgegen. Diese Vorschrift ist auf den Antragsteller nicht anwendbar, weil er nach der 2. Alternative des § 39 Nr. 3 AufenthV in der bis zum 27. August 2007 geltenden Ursprungsfassung (AufenthV 2005) berechtigt ist, den Aufenthaltstitel nach der Einreise einzuholen. Entgegen der Auffassung der Vorinstanz ist nicht die im Zeitpunkt dieser gerichtlichen Entscheidung geltende aktuelle Fassung dieser Vorschrift maßgeblich, sondern diejenige, die im Zeitpunkt der Antragstellung galt (hier: September 2006).

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OVG NRW, Beschluss vom 21. Dezember 2007 - 18 B 1535/07 -.

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Nach dieser Entscheidung, der sich der beschließende Senat anschließt, beruht die Unanwendbarkeit der aktuellen Fassung des § 39 Nr. 3 Alternative 2 AufenthV auf dem Grundsatz des Vertrauensschutzes. Er schützt das Vertrauen des Ausländers in die verfahrensrechtliche Rechtsposition, die er nach dieser Vorschrift mit seinem Antrag auf Erteilung der Aufenthaltserlaubnis erlangt hat. Dieser Vertrauensschutz knüpft allein an den Besitz eines gültigen Schengen-Visums für einen kurzfristigen Aufenthalt an, und zwar auch dann, wenn der Ausländer die Einreisevorschriften vorsätzlich umgangen hat, weil er bei der Einreise subjektiv einen anderen Aufenthaltszweck verfolgt hat. Das ergibt sich insbesondere auch aus dem eindeutigen Wortlaut der Vorschrift.

13

Nach § 39 Nr. 3 Alternative 2 AufenthV 2005 kann der Antragsteller die Aufenthaltserlaubnis zum Ehegattennachzug im Bundesgebiet einholen. Die Voraussetzungen des Anspruchs aus § 28 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 AufenthG sind erfüllt, seit der Antragsteller mit Frau U. in ehelicher Lebensgemeinschaft lebt. Ob dieser Anspruch vor oder nach der Einreise des Antragstellers entstanden ist, ist im Gegensatz zur aktuellen Fassung des § 39 Nr. 3 Alternative 2 AufenthV unerheblich. Insoweit merkt der Senat zu den Ausführungen des Verwaltungsgerichts lediglich an, dass der Anspruch erst mit der Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft in der Ehewohnung in L. , also nach der Einreise des Antragstellers entstanden ist. Auf die rein formale Eheschließung in Damaskus vor der Einreise kommt es auch hier nicht an.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO.

15

Die Streitwertfestsetzung ergibt sich aus §§ 47, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 GKG.

16

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 66 Abs. 3 Satz 3, 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).

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