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G r ü n d e :

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Dem Kläger ist für das erstinstanzliche Verfahren Prozesskostenhilfe zu bewilligen, weil er nach seinen persönlichen Verhältnissen die Kosten der Prozessführung nicht aufbringen kann und die Rechtsverfolgung hinreichende Aussicht auf Erfolg bietet (§ 166 VwGO i.V.m. § 114 ZPO).

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Hinreichende Aussicht auf Erfolg im Sinne des § 114 ZPO bedeutet bei einer an Art. 3 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG orientierten Auslegung des Begriffs einerseits, dass Prozesskostenhilfe nicht erst und nur dann bewilligt werden darf, wenn der Erfolg der beabsichtigten Rechtsverfolgung gewiss ist, andererseits auch, dass Prozesskostenhilfe versagt werden darf, wenn ein Erfolg in der Hauptsache zwar nicht schlechthin ausgeschlossen, die Erfolgschance aber nur eine entfernte ist. Die Prüfung der Erfolgsaussichten eines Rechtsschutzbegehrens darf dabei nicht dazu dienen, die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung selbst in das summarische Verfahren der Prozesskostenhilfe vor zu verlagern und dieses an die Stelle des Hauptsacheverfahrens treten zu lassen. Das Prozesskostenhilfeverfahren will den grundrechtlich garantierten Rechtsschutz nicht selbst bieten, sondern zugänglich machen. Schwierige, bislang nicht ausreichend geklärte Rechts- und Tatsachenfragen dürfen nicht im Prozesskostenhilfeverfahren geklärt werden.

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Vgl. etwa BVerfG, Beschlüsse vom 10. August 2001 - 2 BvR 569/01 -, DVBl. 2001, 1748, vom 30. Oktober 1991 - 1 BvR 1386/91 - , NJW 1992, 889 und vom 13. Juli 2005 - 1 BvR 175/05 -; Senatsbeschluss vom 30. Juni 2006 - 18 E 621/06 -.

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Gemessen hieran bestehen hinreichende Erfolgsaussichten für die beabsichtigte Rechtsverfolgung. Der Klageausgang erweist sich gegenwärtig als offen.

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Allerdings beruft sich der Kläger, bei dem wegen einer ihm in seinem Heimatstaat Tunesien drohenden Todesstrafe ein Abschiebungsverbot nach § 53 Abs. 2 AuslG 1990 (jetzt § 60 Abs. 3 AufenthG) festgestellt worden ist,

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- vgl. Urteil des VG Düsseldorf vom 25. März 1998  16 K 6921/97.A – und Bescheid des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 8. Mai 1998 -

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hinsichtlich der Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis vergeblich auf § 25 Abs. 3 Satz 1 AufenthG. Die Regelung ist auf ihn nicht anwendbar, weil er ausgewiesen worden ist und damit die Sperrwirkung des § 11 Abs. 1 Sätze 1 und 2 AufenthG eingreift, von der nur § 25 Abs. 5 AufenthG ausdrücklich dispensiert.

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Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2006 – 1 C 14.05 -, InfAuslR 2006, 1418.

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Damit ist es unerheblich, ob der Ausschlusstatbestand des § 25 Abs. 3 Satz 2 Buchst. b) AufenthG vorliegt, so dass die diesbezüglichen Einwendungen des Klägers ins Leere gehen.

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Ob nach § 25 Abs. 5 AufenthG, dessen in Satz 1 aufgeführten tatbestandsmäßigen Voraussetzungen der Kläger wegen des bei ihm festgestellten Abschiebungsverbotes erfüllt, eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden darf, hängt maßgeblich von Folgendem ab: Zum Einen fragt sich – was das Verwaltungsgericht verneint hat –, ob der Kläger unverschuldet an seiner freiwilligen Ausreise gehindert ist (§ 25 Abs. 5 Satz 3 AufenthG). Zum Anderen ist zu klären, ob dem Kläger – wie geschehen - bei der im Rahmen der nach § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG vom Beklagten zu treffenden Ermessensentscheidung entgegen gehalten werden darf, über keinen gültigen Pass zu verfügen und zumutbare Anstrengungen zur Erlangung eines Passes unterlassen zu haben. Die Klärung beider Fragen übersteigt den Prüfungsrahmen des vorliegenden Verfahrens.

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Hinsichtlich des Verschuldensvorwurfs im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 3 AufenthG ist zwar das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass das Verhalten des Klägers für die fehlende Möglichkeit der Ausreise kausal gewesen sein muss und es dies – allerdings nur im weiteren Sinne - auch war. Indessen ergibt sich die für § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG zu fordernde Unzumutbarkeit einer freiwilligen Ausreise

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- vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Juni 2006 – 1 C 14.05 -, a.a.O. -

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unmittelbar aus einer ihm vom tunesischen Staat drohenden Gefahr, auf die der Kläger gegenwärtig keinen Einfluss hat. Insofern ist es fraglich und in der Senatsrechtsprechung ungeklärt, ob einem Ausländer – was dem angefochtenen Beschluss zugrunde liegt – ein anspruchsausschließendes Verschulden im Sinne des § 25 Abs. 5 Satz 3 AufenthG trifft, wenn er – wie der Käger - durch seine Straftaten selbst eine Ursache für die ihm drohende Gefahr und damit letztlich auch für das nun bestehende Abschiebungsverbot gesetzt hat. Es liegt durchaus nahe, dass § 25 Abs. 5 Satz 3 AufenthG nur Ausreisehindernisse erfasst, die der Ausländer beseitigen kann,

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- vgl. hierzu Storr in: Storr/Wenger/Eberle/ Albrecht/Zimmermann-Kreher, ZuwG, § 25 Rn. 27; Zeitler, HTK-AuslR / § 25 AufenthG / zu Abs. 5 11/2007 Nr.4.2; Göbel-Zimmermann, ZAR 2005, 275, 279; BT-Drucks. 15/420, S. 80 -

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was bei einer ihm im Heimatland wegen eines bestimmten Verhaltens drohenden unmenschlichen Behandlung nicht der Fall ist. Unmittelbare Ursache des Ausreisehindernisses ist dann die vom Zielstaat hervorgerufene Bedrohung. Dass der Ausländer mit seiner Straftat gleichfalls eine Ursache für das Ausreisehindernis gesetzt hat, dürfte insofern unerheblich sein. Für eine solche Sichtweise spricht, dass § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG auf die Ausreisemöglichkeit abstellt. Er erlaubt die Erteilung einer Aufenthaltserlaubnis, wenn einem vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer die Ausreise aus rechtlichen und tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall des Ausreisehindernisses in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Zudem zeigt die durch § 25 Abs. 5 AufenthG uneingeschränkt geschaffene Möglichkeit, selbst im Falle eines Einreise- und Aufenthaltsverbots als Folge einer Ausweisung bzw. Abschiebung (§ 11 Abs. 1 AufenthG) eine Aufenthaltserlaubnis zu erteilen, dass in den vom Ausländer regelmäßig schuldhaft herbeigeführten Fallkonstellationen das Verhalten des Ausländers nicht generell als anspruchsausschließend bewertet wird.

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Schließlich ist noch anzumerken, dass die vom Verwaltungsgericht vertretene Rechtsauffassung auch zu einem Widerspruch zu dem gesetzgeberischen Ziel des Aufenthaltsgesetzes führte, die Praxis der Kettenduldungen weitgehend abzuschaffen, was gerade durch den hier in Rede stehenden § 25 Abs. 5 AufenthG bewirkt werden soll.

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Vgl. BT-Drs. 15/420, S. 80.

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Die sich weiter stellende Frage nach der Erfüllung der Passpflicht (§ 5 Abs. 1 Nr. 4 AufenthG) ist bereits in tatsächlicher Hinsicht nicht geklärt. Der Beklagte geht in seinem Bescheid vom 5. November 2007 davon aus, dass es dem Kläger möglich und zuzumuten ist, sich bei seiner Auslandsvertretung einen Pass zu beschaffen. Für die vom Kläger befürchtete Gefährdung durch Bedienstete der tunesischen Botschaft bzw. des tunesischen Geheimdienstes gebe es keine Anhaltspunkte. Dies bedarf jedoch der weiteren Aufklärung. Der Kläger hat hierzu vorgetragen, Repressalien zu befürchten, weil er seinerzeit verurteilt worden sei, einen tunesischen Konsularbeamten getötet und den damaligen tunesischen Generalkonsul dieser Tat beschuldigt zu haben. Hierzu verweist er darauf, dass nach dem Tod des Konsularbeamten auch dessen Ehefrau und Kinder getötet worden seien und er aus Furcht um seine Familienangehörigen in Tunesien zu diesen keinen Kontakt mehr aufgenommen habe. Dieser Sachvortrag kann vor dem Hintergrund des gesamten Geschehens zwar nicht als naheliegend, aber auch nicht als von vornherein völlig haltlos bewertet werden. Eine weitere Sachverhaltsaufklärung wird gegebenenfalls auch zeigen, ob beim Kläger nur eine übertriebene und damit möglicherweise unbeachtliche Furcht besteht. Davon ausgehend lässt sich gegenwärtig nicht beurteilen, ob – unter Beachtung des gerichtlichen Prüfungsrahmens (§ 114 Satz 1 VwGO) - der Beklagte das ihm nach § 5 Abs. 3 Satz 2 AufenthG zustehende Ermessen zureichend ausgeübt hat.

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Schließlich wird bei der Auslegung und Anwendung des § 25 Abs. 5 AufenthG noch in den Blick zu nehmen sein, dass der Kläger – wegen der ihm drohenden Todesstrafe - dem Grunde nach zu den Personen gehört, die in den Schutzbereich des Art. 15 Buchst. a) der Richtlinie 2004/83/EG des Rates vom 29. April 2004 über Mindestnormen für die Anerkennung und den Status von Drittstaatsangehörigen oder Staatenlosen als Flüchtlinge oder als Personen, die anderweitig internantionalen Schutz benötigen, und über den Inhalt des zu gewährenden Schutzes (sogenannte Qualifikationsrichtlinie - QRL -) fallen und denen nach Art. 24 Abs. 2 QRL ein mindestens ein Jahr gültiger Aufenthaltstitel auszustellen ist, es sei denn, dass zwingende Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung dem entgegenstehen. Dabei bedarf es gegebenenfalls der Prüfung, ob ein derartiger Rechtsstatus durch Art. 17 Buchst. b) QRL zeitlich unbeschränkbar ausgeschlossen wird oder ob es der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit gebietet, nach angemessener Zeit die Sperrwirkung des Vorbehalts entfallen zu lassen.

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Vgl. hierzu Marx, ZAR 2004, 275, 280; Duchrow, ZAR 2004, 339, 345; Hailbronner, Ausländerrecht, Februar 2006, § 25 AufenthG, Rn. 55.

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Wenn es somit offen ist, ob dem Kläger eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden darf, so gilt gleiches hinsichtlich des von ihm begehrten Reiseausweises (§§ 5, 6 AufenthV).

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Die Beiordnung von Rechtsanwältin H.        , O.     , erfolgt gemäß § 121 Abs. 2 Satz 1 ZPO, da eine Vertretung durch einen Rechtsanwalt erforderlich erscheint.

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Das Beschwerdeverfahren des Klägers ist gemäß Nr. 5502 des Kostenverzeichnisses zum Gerichtskostengesetz gebührenfrei. Außergerichtliche Kosten des Beschwerdeverfahrens werden gemäß § 166 VwGO iVm § 127 Abs. 4 ZPO nicht erstattet.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.