1

G r ü n d e :

2

Die zulässige Beschwerde ist nur in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet, im Übrigen unbegründet.

3

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen Ziffer 1.a.) und b.), Ziffer 2. sowie Ziffer 4. des Bescheids der Antragsgegnerin vom 12. November 2007 - 10.030-F07-301 -, soweit der beabsichtigten SNB-Änderung der Ziffer 2.3.3, Abschnitt "GSM-R in Rangierbereichen" sowie den beabsichtigten Änderungen der betrieblich-technischen Regelwerke zu Richtlinie 402.0203 Abschnitt 1 Absatz 1 sowie Abschnitt 9 der beabsichtigten Neufassung der Schienennetz-Benutzungsbedingungen der Antragstellerin (SNB 2009) widerspricht (nachfolgend zu I.) und der Antragstellerin die Abänderung nebst Veröffentlichung der Klauseln, denen widersprochen wurde, unter Berücksichtigung der Rechtsauffassung der Antragsgegnerin auferlegt (nachfolgend zu II.) sowie ein Zwangsgeld androht (nachfolgend zu III.), zu Unrecht in vollem Umfang abgelehnt. Dem Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ist hinsichtlich der beabsichtigten Änderung zu Ziffer 2.3.3, Abschnitt "GSM-R in Rangierbereichen" der SNB 2009 stattzugeben; im Übrigen hat das Verwaltungsgericht den Antrag zu Recht abgelehnt.

4

Die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Abwägung des Aufschubinteresses des Betroffenen und des öffentlichen Vollzugsinteresses fällt im oben aufgezeigten Umfang zu Gunsten der Antragstellerin aus, weil der angefochtene Bescheid, soweit er die im Tenor angegebene Klausel sowie die diesbezügliche Verpflichtung zur Abänderung sowie ein über 100.000,- EUR hinausgehendes Zwangsgeld betrifft, bei der in der vorliegenden Verfahrensart möglichen Prüfungsdichte durchgreifenden rechtlichen Bedenken unterliegt und gewichtige Nachteile für öffentliche Belange im Fall des Nichtvollzugs der angegebenen Klausel bis zur Entscheidung in der Hauptsache nicht ersichtlich sind. Mit Blick auf die übrigen Klauseln, denen die Antragsgegnerin widersprochen hat, der diesbezüglichen Verpflichtung zur Abänderung und eines Zwangsgelds bis 100.000,- EUR überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse.

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Der Ausschluss des Suspensiveffekts von Widerspruch und Klage in § 37 Allgemeines Eisenbahngesetz (AEG) belegt zwar das öffentliche Interesse an sofortiger Wirksamkeitsentfaltung des angefochtenen Bescheids und zwingt den Betroffenen durch Wegfall des Suspensiveffekts nach § 80 Abs. 1 Satz 1 VwGO zur Erlangung desselben in ein Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO, ändert aber an dem Prüfungsschema dieser Vorschrift nichts.

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I. 1. Soweit die Antragsgegnerin mit ihrem auf § 14e Abs. 1 Nr. 4 AEG gestützten Bescheid der beabsichtigten Änderung der Schienennetz-Benutzungsbedingungen (SNB) zu Ziff. 2.3.3, Abschnitt "GSM-R in Rangierbereichen" widerspricht, weil diese entgegen § 14 Abs. 1 Satz 1 AEG, § 3 Abs. 1 Satz 1 u. 2 Eisenbahninfrastruktur-Benutzungsverordnung (EIBV) diskriminierend wirke und dem Transparenzgebot nicht genüge, bestehen hiergegen im vorliegenden Verfahren durchgreifende rechtliche Bedenken.

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Eine Diskriminierung oder Intransparenz bei Zugang zur Infrastruktur der Antragstellerin infolge Fehlens einer dahingehenden Klarstellung in Ziffer 2.3.3 der SNB 2009, dass der neue digitale Rangierfunk GSM-R keine Relevanz für das Befahren der Schienenwege (Zugfahrt) habe, kann der Senat nicht feststellen. Eine Diskriminierung liegt nach gefestigter Rechtsprechung des beschließenden Gerichts vor, wenn Eisenbahnverkehrsunternehmen beim Zugang zur Eisenbahninfrastruktur ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandelt werden.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 31. August 2007 - 13 A 108/07 -; ferner Kunz, Eisenbahnrecht, A 4.1, Erläuterungen § 14 AEG (S. 183).

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Die beanstandete Ziffer richtet sich an jedes Eisenbahnverkehrsunternehmen in gleicher Weise; eine unterschiedliche Behandlung der Eisenbahnverkehrsunternehmen untereinander oder im Verhältnis zu einem Konzernunternehmen der Antragstellerin ist nicht erkennbar. Die Bundesnetzagentur als Regulierungsbehörde zieht allerdings zur Begründung ihrer diesbezüglichen Beanstandung das in § 14 Abs. 1 AEG und § 3 Abs. 1 EIBV nicht ausdrücklich angeführte Transparenzgebot heran. Es spricht einiges dafür, die Forderung nach Transparenz von Nutzungsbedingungen als eine spezielle Ausformung des Diskriminierungsverbots zu verstehen. Eine Diskriminierung erscheint auch für den Fall denkbar, dass eine Regelung der Schienennetz-Nutzungsbedingungen zwar generell für jedes Eisenbahnverkehrsunternehmen gleich gilt, de facto aber unterschiedliche Wirkung zeitigt, indem ihre Intransparenz das eine Unternehmen in unzumutbarer Weise beim Infrastrukturzugang behindert, das andere, etwa eine Konzerntochter der Antragstellerin, aber nicht.

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Vorliegend kann jedoch bei summarischer Prüfung bereits nicht von einer Intransparenz der beanstandeten Ziffer 2.3.3 "GSM-R in Rangierbereichen" ausgegangen werden. Die Klausel bezieht sich inhaltlich, wie die Beschreibung deutlich besagt, auf den Rangierbereich; es wird ausdrücklich von "Rangierfunk" gesprochen. Der aufmerksame Leser und vor allem der informierte Fachmann wird die Beschreibung wie gemeint verstehen, nämlich als solche für den Rangierbereich, nicht für das Befahren der Schienenwege (Zugverkehr). Die Schienennetz-Benutzungsbedingungen sind an einen bestimmten Interessentenkreis adressiert, der über hinreichende Informationen verfügt oder sich zumindest bei Verständniszweifeln bei der Antragstellerin Klarheit über bestimmte Klauseln der Schienennetz- Benutzungsbedingungen verschaffen kann und wird; er wird jedenfalls nicht bereits wegen - einmal unterstellter - unwesentlicher Formulierungsunklarheiten von seinem Netzzugangsbegehren Abstand nehmen. Hiervon darf die Antragstellerin bei der Formulierung ihrer Schienennetz-Benutzungsbedingungen ausgehen.

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Eines Hinweises, dass die beanstandete Klausel keine Relevanz für das Befahren der Schienenwege (Zugfahrt) habe - nur das vermisst der angefochtene Bescheid -, bedurfte es zudem nicht. Aus dem klaren Bezug der Ziffer 2.3.3 auf den Rangierbereich folgt, dass entsprechende Bestimmungen für das Befahren der Schienenwege (Zugfahrt) einer gesonderten Regelung vorbehalten sind. Dabei kann offen bleiben, ob die von der Regulierungsbehörde geforderte Kennzeichnung nicht sogar unangebracht sein könnte, weil sie von den Eisenbahnverkehrsunternehmen dahin missverstanden werden könnte, dass der digitale Zugfunk GSM-R für die Trassennutzung ohne Bedeutung sei. In dem Zusammenhang leuchtet der Einwand der Antragstellerin ein, dass mitunter auch beim Rangierbetrieb Strecken benutzt werden müssten, auf denen "GSM-R Zugfunk" erforderlich sei und sich deshalb die Anforderungen an Zugfunk und Rangierfunk entsprechen sollten.

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Der Senat sieht die Gefahr einer Diskriminierung im beschriebenen Sinne selbst bei - unterstellter - gewisser Intransparenz der beanstandeten Ziffer 2.3.3. nicht. Ein Verstoß gegen das Diskriminierungsverbot infolge Transparenzmangels setzt eine greifbare, wesentliche Behinderung eines Eisenbahnverkehrsunternehmens beim angestrebten Netzzugang voraus. Dazu reicht eine lediglich denkbare oder eine tatsächliche, aber im Praxisbetrieb leicht überwindbare Unklarheit nicht aus und berechtigt noch nicht zum hoheitlichen Einschreiten nach § 14e AEG. Der von der Antragsgegnerin in der Beschwerdeerwiderung angesprochene Lieferengpass für OPS-Geräte kann durch die geforderte Klarstellung nicht behoben werden.

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2. Soweit die Regulierungsbehörde der beabsichtigten Änderung der Richtlinie 402.0203. in Abschnitt 1 Abs. 1 widersprochen hat, überwiegt das öffentliche Vollzugsinteresse, weil gegen die Beanstandung bei der gegenwärtigen Prüfungsdichte keine durchgreifenden Bedenken bestehen. Die beabsichtigte Änderung entspricht nicht den Vorschriften über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur (§ 14 Abs. 1 AEG).

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Zwar ist insoweit eine Diskriminierung im beschriebenen Sinne nicht feststellbar, weil alle Eisenbahnverkehrsunternehmen gleich behandelt werden und der informierte Unternehmer sich wegen der beanstandeten Beschreibung des Planungsvorgangs aller Erwartung nach nicht von seinem Netzzugangsbegehren und auch von einer notfalls erforderlichen Einschaltung der Regulierungsbehörde nicht abhalten lassen wird.

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Die beabsichtigte Änderung ist jedoch insoweit mit § 4 Abs. 2 Satz 1 EIBV i. V. m. Nr. 3. Satz 2 Anlage 2 unvereinbar, als sie nicht auch die Unterrichtung der Regulierungsbehörde gemäß § 14d Satz 1 Nr. 1 AEG und die Vorabprüfungsfrist nach § 14e Abs. 1 Nr. 1 AEG aufführt. Soweit die Antragstellerin meint, § 14d Satz 1 Nr. 1 AEG verlange keine Unterrichtung der Regulierungsbehörde von einer beabsichtigten Entscheidung nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 EIBV, greift das vorbehaltlich anderer Erkenntnisse im Hauptsacheverfahren nicht durch.

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Nach § 14d Satz 1 Nr. 1 AEG haben die Eisenbahninfrastrukturunternehmen die Regulierungsbehörde u. a. über die beabsichtigte Entscheidung über die Zuweisung von Zugtrassen für den Netzfahrplan einschließlich der Pflichtleistungen zu unterrichten, sofern Anträge abgelehnt werden sollen. Nach § 14e Abs. 1 Nr. 1 AEG kann ... die Regulierungsbehörde nach Eingang dieser Mitteilung innerhalb von 10 Arbeitstagen der beabsichtigten Entscheidung nach § 14d Satz 1 Nr. 1 AEG widersprechen, soweit die beabsichtigte Entscheidung nicht den Vorschriften des Eisenbahnrechts über den Zugang zur Eiseninfrastruktur entspricht.

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Die von der Regulierungsbehörde sinngemäße geforderte Angabe der Verpflichtung der Antragstellerin, nach Bearbeitung berechtigter Beanstandungen beabsichtigte Trassenablehnungen ihr mitzuteilen, lässt sich unter den Wortlaut des § 14d Satz 1 Nr. 1 AEG subsumieren.

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Allerdings verlangt die Vorschrift nach ihrem Wortlaut eine Unterrichtung über beabsichtigte Entscheidungen über die "Zuweisung" - nicht Ablehnung - von Zugtrassen; dies aber nur sofern (Zugtrassen-)Anträge abgelehnt werden sollen. Da jedoch eine Überprüfung von Trassenzuweisungen für sich allein keinen Sinn macht, vielmehr ihre Auswirkung auf die Ablehnung anderer Trassenanträge für eine Vorabprüfung der Regulierungsbehörde von Interesse sein kann, kann die Unterrichtungs- und Begründungsfrist nur für miteinander kollidierende Trassenzuweisungen und Trassenablehnungen gelten. Insoweit erfasst die Unterrichtungspflicht auch die Ablehnungen.

19

Jedoch handelt es sich bei der beabsichtigten Zuweisung und Ablehnung von Trassen nicht, wie die Antragstellerin meint, um die ins Auge gefassten Zuweisungen/Ablehnungen im Koordinierungsverfahren nach §§ 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3, 9 EIBV und nicht um die unerledigten Beanstandungen im Verfahren nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 EIBV, sondern um die beabsichtigte abschließende Entscheidung auf Grund des endgültigen Netzfahrplanentwurfs nach § 8 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 EIBV. Das folgt aus dem erkennbaren Sinn und Zweck der Vorschrift des § 14d AEG, der abschließenden und entscheidenden Maßnahme der Antragstellerin eine letzte Rechtskontrolle der Regulierungsbehörde vorzuschalten. Dass die - vom Vermittlungsausschuss eingefügte und mangels Begründung einer Auslegung an Hand der Gesetzgebungsmaterialien nicht zugängliche - Vorschrift nicht irgendwelche Entscheidungen oder Entschlüsse im Vorfeld der Netzfahrplanerarbeitung meint, wird deutlich durch ihre Nr. 2, die Entscheidungen über Zugtrassen außerhalb des Netzfahrplans erfasst, für die die Regelungen der § 8 u. § 9 Abs. 3 ff. EIBV nicht greifen, sowie durch die Erwägung, dass eine staatliche Rechtskontrolle zu einem Zeitpunkt, zu dem noch eine Einigung unter den Beteiligten selbst möglich ist, keinen Sinn macht und dass die Verpflichtung zur - neuen - Entscheidung nach § 14e Abs. 3 Nr. 1 AEG unter Beachtung der Vorgaben der Regulierungsbehörde zu einer abschließenden Konfliktlösung nach den Vorstellungen dieser Behörde führen soll. Die der Regulierungsbehörde verbleibende kurze Widerspruchsfrist ist ein weiteres Indiz dafür, dass direkt nach ihrem Ablauf der förmliche Abschluss der Trassenvergabe durch positive oder negative Entscheidung ansteht. Dem dahingehenden Verständnis von der "beabsichtigten Entscheidung über die Zuweisung von Zugtrassen ..., sofern Anträge abgelehnt werden sollen" als der abschließenden Entscheidung auf Grundlage des endgültigen Netzfahrplan-Entwurfs steht nicht entgegen, dass § 9 EIBV ebenfalls von Entscheidung im Zusammenhang mit dem - vorgelagerten - Koordinierungsverfahren spricht. Denn die untergesetzliche Rechtsnorm ist grundsätzlich nicht geeignet, Inhalt und Bedeutung des übergeordneten Gesetzes zu bestimmen.

20

Der Antragstellerin ist einzuräumen, dass durch Widerspruch der Regulierungsbehörde zum beschriebenen Zeitpunkt eine Fülle von Umplanungen notwendig werden, die Trassenangebote verzögert und der Netzfahrplan nicht rechtzeitig fertiggestellt werden können. Gesicherte oder anwartschaftlich verdichtete Rechte von bis dahin erfolgreichen Zugangsbewerbern, zu deren Nachteil ein Widerspruch gereichen könnte, bestehen jedoch entgegen der Ansicht der Antragstellerin nicht. Ob allerdings eine zu dem beschriebenen späten Zeitpunkt einsetzende Vorabprüfung ein effektives Instrumentarium darstellt, unterfällt dem den Verwaltungsgerichten nicht zugänglichen rechtspolitischen Bereich. Allerdings wird die Regulierungsbehörde von ihrer Widerspruchsmöglichkeit mit Rücksicht auf das hohe Gewicht des öffentlichen Interesses an einem rechtzeitigem und funktionierenden Netzfahrplan sowie das Interesse der Trassenbewerber an rechtzeitiger Planungssicherheit nur schwerlich Gebrauch machen können, wenn dies zu einer völligen oder wesentlichen Neu- Erarbeitung des Netzfahrplan-Entwurfs mit all seinen Problemen unvereinbarer Trassenanträge führt und die Gefahr eines erst verspätet vorliegenden funktionsfähigen Netzfahrplans heraufbeschwört, ohne zugleich konkret und begründet aufzuzeigen, in welcher Weise der - immerhin den Mechanismen der §§ 8, 9 EIBV unterworfene - Netzfahrplan-Entwurf zu ändern ist.

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3. Soweit die Antragsgegnerin der beabsichtigten Änderung der betrieblich-technischen Regelwerke unter Nr. 402.0203 Abschnitt 9 widerspricht, beanstandet sie dieselbe unvollständige Darstellung der Netzfahrplanerstellung und Trassenzuteilung, so dass auf die Ausführungen zu 2. verwiesen werden kann.

22

II. Soweit die Antragsgegnerin der Antragstellerin unter Ziff. 2. des Bescheids vom 12. November 2007 aufgibt, die beanstandeten Regelungen unter Beachtung der Rechtsauffassung der Regulierungsbehörde abzuändern und ... zu veröffentlichen, überwiegt das Aussetzungsinteresse der Antragstellerin hinsichtlich Ziffer 2.3.3, Abschnitt "GSM-R in Rangierbereichen" aus den oben dargestellten Gründen. Wegen der übrigen streitgegenständlichen Beanstandungen - unvollständige Darstellung der Netzfahrplanerstellung und Trassenzuweisung - überwiegt indes aus den ebenfalls dargestellten Gründen das öffentliche Vollzugsinteresse. Insoweit bestehen hinsichtlich der für die Änderungs-/Anpassungsverpflichtung herangezogenen Rechtsgrundlagen der §§ 14c Abs. 1, 14 Abs. 3 Nr. 2 AEG und des Vorliegens ihrer Voraussetzungen keine solchen gravierenden Bedenken, dass dem Aussetzungsinteresse der Antragstellerin durchschlagendes Gewicht zuzuerkennen wäre.

23

III. Soweit die Antragstellerin vorläufigen Rechtsschutz gegen die Zwangsgeldandrohung von 155.000,- EUR begehrt, besteht ein Aussetzungsinteresse lediglich hinsichtlich eines 100.000,- EUR überschreitenden Zwangsgelds. Dem liegt unter Verweis auf die folgenden Ausführungen zur Streitwertfestsetzung im Ausgangspunkt die Erwägung zu Grunde, dass die Zwangsgeldandrohung verhältnismäßig sein muss zur Erreichung des mit der fraglichen Verfügung verfolgten Ziels und dementsprechend als Druckmittel zur Durchsetzung der angefochtenen Verfügung und als sekundäre Regelung wertmäßig nicht höher eingestuft werden sollte als der Wert für die Hauptsache.

24

Die Kostenentscheidung folgt aus § 155 Abs. 1 Satz 1 VwGO.

25

Die Streitwertänderung und -festsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3, 63 Abs. 3 GKG. Das Interesse der Antragstellerin, das nach § 52 Abs. 1 GKG bestimmend ist für die Streitwertfestsetzung, geht dahin, dass die betreffenden Nutzungsbedingungen in vollem Umfang fristgerecht in Kraft treten können. Dieses Interesse würde der Senat unter Berücksichtigung entsprechender verwaltungsgerichtlicher Wertannahmen in diesem und in dem vergleichbaren Verfahren 18 L 1797/07 VG Köln, 13 B 2025/07 in einem Hauptsacheverfahren pauschalierend mit 100.000 EUR bewerten. Der Ansatz des Auffangwerts nach § 52 Abs. 2 GKG kommt insoweit nicht in Betracht, weil dieser der Bedeutung der Sache für die Antragstellerin ersichtlich nicht gerecht würde. Die in einem anderen Verfahren (18 L 1779/07 VG Köln; 13 B 2014/07 OVG NRW) erfolgte Orientierung der Streitwertfestsetzung an der Hälfte des von der Antragsgegnerin angedrohten Zwangsgeldes erscheint ebenfalls als nicht sachgerecht, weil dies u. a. bei unterschiedlich hohen Zwangsgeldandrohungen zu unterschiedlichen Streitwertfestsetzungen für im übrigen gleiche gerichtliche Begehren führen würde. Wegen des Verfahrens des vorläufigen Rechtsschutzes ist der für ein Hauptsacheverfahren anzunehmende Streitwert auf die Hälfte zu reduzieren, so dass sich der aus dem Tenor ersichtliche Wert ergibt.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.

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