Oberverwaltungsgericht NRW, 8 A 2329/07

Gründe:

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Die Berufung ist gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO dargelegt ist und vorliegt. Das ist hier nicht der Fall.

1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

a) Zu Unrecht beanstandet die Beigeladene unter Punkt I.1. der Antragsschrift die Feststellung des Verwaltungsgerichts, dass die vom Kläger erhobene Verpflichtungklage auf Erteilung eines immissionsrechtlichen Vorbescheids zulässig sei.

aa) Entgegen der Auffassung der Beigeladenen stellt die im Rahmen des vom Verwaltungsgericht am 16. November 2006 durchgeführten Erörterungstermins erfolgte Äußerung des Klägers, er begehre ausdrücklich eine Erklärung zur luftfahrtrechtlichen und immissionsschutzrechtlichen Zulässigkeit, soweit dies im Rahmen der vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung erforderlich sei, keine Klageänderung im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO dar.

Durch diese Äußerung hat der Kläger den Streitgegenstand nicht verändert. Für den vom Kläger begehrten Erlass eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids auf der Grundlage des § 9 Abs. 1 BImSchG ist es unter anderem erforderlich, dass die Auswirkungen der geplanten Anlagen ausreichend beurteilt werden können. Dieses Erfordernis einer sogenannten vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung schließt die Prüfung ein, ob der Genehmigungserteilung keine von vornherein unüberwindbaren Hindernisse entgegenstehen. Allein an dieses gesetzliche Erfordernis hat der Kläger mit seiner Äußerung im Rahmen des Erörterungstermins angeknüpft. Aufgrund der Einschränkung, die Erklärung zur luftfahrtrechtlichen und immissionsschutzrechtlichen Zulässigkeit werde nur begehrt, soweit dies im Rahmen der vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung erforderlich sei, kann es ausgeschlossen werden, dass der Kläger den Umfang der durch den Vorbescheid abschließend zu beurteilenden Genehmigungsvoraussetzungen hat erweitern wollen.

Soweit die Beigeladene in diesem Zusammenhang darauf hinweist, der Kläger habe im Verwaltungsverfahren ausdrücklich die Erteilung von Bauvorbescheiden ohne abschließende immissionsschutzrechtliche Beurteilung begehrt, rechtfertigt dies keine andere Entscheidung. Mit diesem Vorbringen trägt die Beigeladene dem Umstand nicht hinreichend Rechnung, dass der Kläger nicht mehr die Erteilung von Bauvorbescheiden, sondern vielmehr die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids begehrt. Anders als bei einem Bauvorbescheid bedarf es aber für die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids einer vorläufigen positiven Gesamtbeurteilung, die unter anderem auch voraussetzt, dass dem Vorhaben keine unüberwindbaren immissionsschutzrechtlichen Hindernisse entgegenstehen. Im Gegensatz zum Bauvorbescheid kann deshalb ein immissionsschutzrechtlicher Vorbescheid nicht unter Verzicht auf jegliche Prüfung immissionsschutzrechtlicher Belange ergehen. Wenn der Kläger angesichts dessen anlässlich des Erörterungstermins eine Erklärung zur immissionsschutzrechtlichen Zulässigkeit seines Vorhabens im Rahmen der Prüfung einer positiven vorläufigen Gesamtbeurteilung begehrt hat, hat er damit nicht den Umfang der durch den Vorbescheid abschließend zu beurteilenden Genehmigungsvoraussetzungen erweitert, sondern nur auf eine Teilprüfung der schon kraft Gesetzes erforderlichen vorläufigen Gesamtbeurteilung hingewiesen.

bb) Der Einwand der Beigeladenen, hinsichtlich der immissionsschutzrechtlichen Zulässigkeit fehle es an einem Vorverfahren, weil der Kläger zum Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheids noch Bauvorbescheide ohne immissionsschutzrechtliche Überprüfung der Zulässigkeit der Standorte begehrt habe, verkennt, dass das Verwaltungsverfahren mit der Abgabe der Anträge des Klägers durch die Bauaufsichtsbehörde (Kreis Q. ) an die Immissionsschutzbehörde und die Unterrichtung des Klägers von dieser Abgabe nicht mehr auf die Erteilung von Bauvorbescheiden, sondern auf die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids gerichtet war. Aufgrund dessen hat auch nicht die Bauaufsichtsbehörde, sondern das damals für das immissionsschutzrechtliche Verfahren zuständige Staatliche Amt für Umwelt und Arbeitsschutz OWL den Antrag des Klägers abgelehnt und ist dabei vom Vorliegen eines Antrags auf Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids ausgegangen. Dass im Rahmen dieses Verwaltungsverfahrens und auch des sich daran anschließenden Widerspruchsverfahrens immissionsschutzrechtliche Belange tatsächlich nicht geprüft worden sind, hat seinen Grund allein darin, dass es schon an anderen Voraussetzungen für die Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids fehlte und es deshalb auf die ansonsten kraft Gesetzes zu prüfende Frage, ob dem Vorhaben keine unüberwindbaren immissionsschutzrechtlichen Hindernisse entgegenstehen, nicht mehr ankam.

cc) Ohne Erfolg beanstandet die Beigeladene, die Klage sei wegen des Fehlens der Durchführung eines Vorverfahrens unzulässig, weil der Kläger erst im Klageverfahren (wieder) einen bescheidungsfähigen Antrag gestellt habe, der aber nicht Gegenstand der angefochtenen Ursprungsentscheidung und des Widerspruchsbescheids gewesen sei.

Soweit die Beigeladene zur Begründung dieses Einwands darauf verweist, dem im Verwaltungsverfahren gestellten Vorbescheidsantrag des Klägers habe es angesichts der vorgenommenen Ausklammerung immissionsschutzrechtlicher Fragestellungen am Bescheidungsinteresse gefehlt, trägt sie der vom Kläger in diesem Zusammenhang abgegebenen Erklärung nicht hinreichend Rechnung. Seine Bitte, die Prüfung im Vorbescheidsverfahren auf die Zulässigkeit der Anlagenstandorte nach § 35 BauGB zu beschränken, und die im Zusammenhang damit abgegebene Klarstellung, Bauvorbescheide ohne abschließende immissionsschutzrechtliche Beurteilung zu begehren, sollten offensichtlich nicht sämtliche immissionsschutzrechtlichen Fragestellungen ausklammern. Vielmehr sollte sich die Prüfung seiner Anträge allein auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit der beabsichtigten Vorhaben beschränken, was auch die Frage einschloss, ob durch die Vorhaben wegen des möglichen Hervorrufens schädlicher Umwelteinwirkungen öffentliche Belange im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB beeinträchtigt werden. Mit der Einschränkung, keine "abschließende" immissionsschutzrechtliche Beurteilung zu begehren, hat der Kläger (lediglich) deutlich gemacht, die Bindungswirkung des Vorbescheids nicht auf die immissionsschutzrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens ausdehnen zu wollen. Von einer mangelnden Bescheidungsfähigkeit seines Antrags kann deshalb nicht ausgegangen werden.

dd) Zu Unrecht wendet die Beigeladene ein, der Vorbescheidsantrag sei auch deshalb nicht bescheidungsfähig gewesen, weil der Kläger in der entscheidenden Phase des Verwaltungsverfahrens und vor allem des Widerspruchsverfahrens keine konkrete Anlagenhöhe bestimmt habe.

Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, hat der Kläger jedenfalls im Widerspruchsverfahren hinreichend deutlich zum Ausdruck gebracht, zwar in erster Linie Anlagen mit einer Gesamthöhe von bis zu 406 m über NN zu planen, aber auch mit einer Gesamthöhe von jeweils 382 m über NN einverstanden zu sein. Die daraus vom Verwaltungsgericht gezogene Schlussfolgerung, damit habe hinreichend Anlass zu der Prüfung bestanden, ob zumindest Anlagen mit der reduzierten Höhe bauplanungsrechtlich zulässig sind, ist nicht zu beanstanden. Von einer fehlenden Bescheidungsfähigkeit des Antrags wegen unzureichender Angaben zur konkreten Anlagenhöhe kann deshalb nicht ausgegangen werden.

ee) Aus denselben Erwägung liegt auch - entgegen der Auffassung der Beigeladenen - in der Beschränkung des Klagebegehrens auf die Verpflichtung zur Erteilung eines immissionsschutzrechtlichen Vorbescheids betreffend Windkraftanlagen mit einer maximalen Bauhöhe von 382 m über NN keine Klageänderung im Sinne von § 91 Abs. 1 VwGO. Vielmehr umfasste das Begehren des Klägers von Anfang an (auch) eine derartige Verpflichtung.

b) Der Einwand der Beigeladenen, zu Windkraftanlagen mit einer maximalen Bauhöhe von 382 m über NN sei das gemeindliche Einvernehmen nicht eingeholt worden, ist unerheblich. Im vorliegenden Streitverfahren geht es nicht darum, dass von einer Bauaufsichtsbehörde oder einer Immissionsschutzbehörde eine Genehmigung ohne das gemeindliche Einvernehmen erteilt worden ist; vielmehr ist der Genehmigungsantrag des Klägers gerade mit der Begründung versagt worden, dass die Beigeladene ihr Einvernehmen nicht erteilt habe. Anders als die Beklagte als Immissionsschutzbehörde ist aber das Verwaltungsgericht berechtigt, auf die Verpflichtungsklage des um die Genehmigung nachsuchenden Klägers das Einvernehmen der Beigeladenen zu ersetzen. Dies stellt auch die Beigeladene mit ihrem Zulassungsvorbringen nicht in Frage.

c) Ohne Erfolg wendet sich die Beigeladene unter Punkt I.2. der Antragsschrift gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die am 10. Mai 2007 vom Rat im Zusammenhang mit dem Aufstellungsbeschluss für den Bebauungsplan Nr. 4 "Windenergienutzung I. " erlassene Veränderungssperre sei unwirksam, weil der künftige Inhalt des Bebauungsplans bei Erlass der Veränderungssperre nicht in einem Mindestmaß konkretisiert und absehbar gewesen sei. Die dagegen von der Beigeladenen erhobenen Einwände greifen nicht durch.

Die Beigeladene weist zu Recht darauf hin, dass das Konkretisierungserfordernis nicht überspannt werden darf und dass der Abwägungsprozess einer ergebnisoffenen Bebauungsplanung auch zu einer "Nulllösung" führen kann. Dennoch muss die Planung, die mit der Veränderungssperre gesichert werden soll, ein Mindestmaß dessen erkennen lassen, was Inhalt des zu erwartenden Bebauungsplan sein soll. Daran fehlt es hier aber. Wie das Verwaltungsgericht zutreffend festgestellt hat, war es noch nicht einmal sicher, ob im Plangebiet überhaupt eine Konzentrationszone für die Windkraftnutzung ausgewiesen werden soll. Diese Entscheidung sollte erst im Rahmen des zeitgleich eingeleiteten Verfahrens zur 77. Änderung des Flächennutzungsplans entschieden werden. Angesichts dessen kann nicht davon ausgegangen werden, dass schon bei Erlass der Veränderungssperre eine bestimmte, in einem Mindestmaß konkretisierte Bauleitplanung mit dem Ziel der Ausweisung von Flächen für die Windkraftnutzung vorlag, die über die Absicht, überhaupt zu planen, hinausging.

Die Beigeladene räumt selbst ein, dass das Ergebnis des Bebauungsplanverfahrens insofern in jeglicher Hinsicht offen sei, weil erst im Rahmen des Verfahrens zur Änderung des Flächennutzungsplans entschieden werde, ob das von dem geplanten Bebauungsplan erfasste Gebiet überhaupt als Konzentrationszone für die Windkraftnutzung in Betracht komme. Sie sieht deshalb das Aufstellungsverfahren unter die "aufschiebende Bedingung" gestellt, dass überhaupt Windkraftanlagen im Plangebiet zulässig sind. Unter solchen Umständen fehlt es aber an einer hinreichenden Konkretisierung der zu sichernden Bauleitplanung.

d) Die unter Punkt I.3. der Antragsschrift erhobenen Einwände der Beigeladenen gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, die Darstellung der Konzentrationszonen für die Windkraftnutzung im Flächennutzungsplan in der Fassung der 70. Änderung sei abwägungsfehlerhaft und deshalb unwirksam, sind unbegründet. Das Verwaltungsgericht ist zutreffend davon ausgegangen, dass der 70. Änderung des Flächennutzungsplans kein schlüssiges gesamträumliches Planungskonzept zugrunde liegt, das den allgemeinen Anforderungen des planungsrechtlichen Abwägungsgebots gerecht wird.

Das Verwaltungsgericht hat sich zur Begründung seiner Auffassung darauf gestützt, dass die Darstellung der Konzentrationszonen "T. " und "X. " nicht von dem hinsichtlich der übrigen Gemeindeflächen zugrunde gelegten gesamträumlichen Planungskonzept getragen sei und dies bei der Abwägung nicht hinreichend berücksichtigt worden sei. Dies hat das Verwaltungsgericht zutreffend aus dem letzten Absatz der Nr. 2 des Erläuterungsberichts (siehe dessen Seite 5) geschlossen. Dort heißt es, die bestehenden Windparkbereiche bei T. und X. / C. nähmen eine Sonderstellung ein; die Flächen würden zwar analog zum gesamten Stadtgebiet nach den definierten Kriterien überprüft; die Ergebnisse könnten sich dort allerdings nur auf mögliche Erweiterungen auswirken; auf den Bestand hingegen wirke sich die Planung nicht aus.

Nach Auffassung der Beigeladenen soll der Begriff des Bestands - anders als es das Verwaltungsgericht angenommen hat - nur dahingehend verstanden werden können, dass damit allein die Tatsache gemeint gewesen sei, dass die vorhandenen Windkraftanlagen in T. und X. genehmigt und errichtet worden seien und deshalb durch eine Änderung des Flächennutzungsplans auch nicht wieder "beseitigt" werden könnten; gemeint sei nicht der Bestand an Flächen als Konzentrationszonen, sondern als Standort vorhandener Windkraftanlagen und damit der baurechtliche Bestandsschutz.

Dem kann nicht gefolgt werden. Der in Rede stehende Absatz des Erläuterungsberichts kann allein dahingehend verstanden werden, dass die Ausschlusskriterien lediglich zur Prüfung möglicher Erweiterungen herangezogen worden sind, ohne der Frage nachzugehen, ob die bestehenden Konzentrationszonen unter Anlegung dieser Kriterien erneut ausgewiesen werden sollen. Neben dem insoweit eindeutigen Wortlaut dieses Absatzes spricht auch der weitere Inhalt des Erläuterungsberichts für ein derartiges Verständnis. So sind einerseits in der unter Nr. 3 des Erläuterungsberichts enthaltenen Auflistung der Suchbereiche die vorhandenen Konzentrationszonen "T. " und "X. " noch nicht einmal erwähnt - lediglich eine Erweiterung der Zone "X. " ist dort angesprochen -, während der Erläuterungsbericht aber andererseits unter Nr. 4 von der Ausweisung von insgesamt vier Konzentrationszonen ausgeht, zu denen auch die Zone "T. " in ihrer bisherigen Größenordung und die Zone "X. " mit einem Erweiterungsbereich von ca. 35 ha zählen. Dies erklärt sich - wie auch das Verwaltungsgericht im Einzelnen zutreffend festgestellt hat - allein damit, dass es von vornherein feststand, die bislang als Konzentrationszonen ausgewiesenen Flächen auch weiterhin entsprechend auszuweisen, ohne sich dabei an den für die übrigen Flächen maßgeblichen Kriterien zu orientieren oder im Einzelnen Gründe abzuwägen, die Anlass für ein Abweichen von den ansonsten als maßgeblich angesehenen Kriterien geben könnten. Angesichts dessen kann von einem gesamträumlichen, insbesondere auch die bislang schon als Konzentrationszonen ausgewiesenen Flächen erfassenden Planungskonzept keine Rede sein.

Ob die unter Punkt I.3.a der Antragsschrift dargestellten Erwägungen im Rahmen einer fehlerfreien Abwägung ein Festhalten an den bisherigen Konzentrationszonen "T. " und "X. " hätte rechtfertigen können, bedarf keiner Entscheidung. Diese Erwägungen haben weder in dem Erläuterungsbericht noch an anderer Stelle in den für die Beschlussfassung des Rates maßgeblichen Unterlagen ihren Niederschlag gefunden und sind deshalb im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung.

2. Die Berufung ist nicht wegen besonderer tatsächlicher oder rechtlicher Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen.

Der Begriff der besonderen Schwierigkeiten im Sinne dieser Norm ist funktionsbezogen dahin auszulegen, dass besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten dann vorliegen, wenn die Angriffe des Rechtsmittelführers begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung geben, die sich nicht ohne Weiteres im Zulassungsverfahren klären lassen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern.

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl., 2006, § 124 Rdnrn. 105 f.

Diese Voraussetzung ist vorliegend nicht erfüllt.

Die Beigeladene sieht besondere rechtliche Schwierigkeiten allein hinsichtlich der Frage, ob der Veränderungssperre eine hinreichend konkretisierte und damit zu sichernde Planung zugrunde liege, da nach dem Bebauungsplanaufstellungsbeschluss das Bebauungsplanverfahren nicht zwingend einen Bebauungsplan mit einer Höhenbegrenzung zum Ergebnis haben müsse, sondern auch die Möglichkeit bestehe, dass die Fläche nicht für die Windkraft ausgewiesen werde und somit die Weiterführung des Bebauungsplanverfahrens von den Ergebnissen des Flächennutzungsplanverfahrens abhängig sei. Dass keine Zweifel an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung zu dieser Frage bestehen, ist bereits oben unter 1.c im Zusammenhang mit dem Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO im Einzelnen dargestellt worden. Danach fehlte es vorliegend gerade deshalb an einer in einem Mindestmaß konkretisierten Bauleitplanung, weil es noch nicht einmal sicher war, ob im Plangebiet überhaupt eine Konzentrationszone für die Windkraftnutzung ausgewiesen werden sollte, und diese Entscheidung erst im Rahmen des zeitgleich eingeleiteten Verfahrens zur 77. Änderung des Flächennutzungsplans entschieden werden sollte. Besondere rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache sind in diesem Zusammenhang weder nach dem Zulassungsvorbringen noch ansonsten ersichtlich.

3. Die Berufung ist nicht gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO wegen der geltend gemachten grundsätzlichen Bedeutung der Rechtssache zuzulassen.

Grundsätzliche Bedeutung hat eine Rechtssache, wenn sie eine für die Entscheidung des Streitfalls im Rechtsmittelverfahren erhebliche klärungsbedürftige Rechts- oder Tatsachenfrage von allgemeiner Bedeutung aufwirft. Eine solche Frage legt die Antragsschrift nicht dar.

Für die Beantwortung der im Zusammenhang mit dem Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO aufgeworfenen Frage zu dem erforderlichen Grad der Konkretisierung einer durch eine Veränderungssperre sicherungsfähigen Planung bedarf es keiner Durchführung eines Berufungsverfahrens. Sie lässt sich ohne Weiteres in dem oben unter 1.c und 2. dargestellten Sinn beantworten. Einen darüber hinausgehenden Klärungsbedarf zeigt die Antragsschrift nicht auf.

Die Kostenentscheidung folgt aus den § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf den §§ 47 Abs. 1 und 3 sowie 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich - der ständigen Praxis des Senats folgend - am Streitwertkatalog für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der vorliegend maßgeblichen Fassung von Juli 2004 (DVBl. 2004, 1525 = NVwZ 2004, 1327), von dem hier die Nr. 19.1.3 zur Anwendung gelangen. Danach beträgt der Streitwert für die auf die Erteilung eines immissionsrechtlichen Vorbescheids gerichtete Klage 1 % der Investitionssumme für die beiden Windkraftanlagen, deren Errichtungskosten der Kläger in der erstinstanzlichen mündlichen Verhandlung mit jeweils ca. 380.000,- EUR angegeben hat.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO sowie §§ 66 Abs. 3 Satz 3 und 68 Abs. 1 Satz 5 GKG).