Oberverwaltungsgericht NRW, 7 B 573/07

Gründe:

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Die mit der Beschwerde dargelegten Gründe, auf deren Prüfung der Senat gem. § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, verhelfen der Beschwerde nicht zum Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat den Antrag auf Wiederherstellung bzw. Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Ordnungsverfügung der Antragsgegnerin vom 6. November 2006, mit der der Antragstellerin unter Anordnung der sofortigen Vollziehung aufgegeben worden ist, den im Vorgarten des Grundstücks Gemarkung C. , Flur 46, Flst. 992 (H. . 50/50a), unmittelbar an der öffentlichen Verkehrsfläche aufgestellten Warenautomaten bis zum 11. Dezember 2006 zu entfernen, sowie die Festsetzung eines Zwangsgeldes angedroht worden ist, zu Recht abgelehnt.

Das Verwaltungsgericht ist im vorliegenden Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO von einem zutreffenden Prüfungsmaßstab ausgegangen. Es entspricht ständiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsprechung, im Rahmen der vom Gericht vorzunehmenden Interessenabwägung die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache - hier also des Widerspruchs der Antragstellerin - zu berücksichtigen. Erweist sich eine angefochtene Ordnungsverfügung als offensichtlich rechtmäßig, dann überwiegt in aller Regel - auf die Besonderheiten der baurechtlichen Beseitigungsverfügung wird im Folgenden noch näher eingegangen - das öffentliche Interesse an einer sofortigen Vollziehung der Ordnungsverfügung das Interesse des Antragstellers daran, von Vollzugsmaßnahmen vorläufig verschont zu bleiben. So liegt der Fall hier.

Zur materiellen Rechtmäßigkeit der hinsichtlich der Beseitigungsanordnung auf § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW gestützten Ordnungsverfügung vom 6. November 2006 macht die Antragstellerin zunächst geltend, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht vom Vorliegen einer baulichen Anlage ausgegangen. Alleine die Schwere bzw. ortsfeste Benutzung zum Kriterium zu machen, sei mit den gesetzlichen Bestimmungen nicht vereinbar. Auch habe das Verwaltungsgericht den Begriff "Bauprodukte" i.S.v. § 2 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW als unerheblich abgetan.

Dieses Vorbringen stellt die Rechtmäßigkeit der Ordnungsverfügung nicht in Frage. Nach § 1 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW (vgl. auch § 61 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW) gilt die Bauordnung Nordrhein-Westfalen auch für andere - also nicht bauliche - Anlagen, an die in diesem Gesetz - wie etwa in § 13 Abs. 5 i.V.m. Abs. 1 bis 3 BauO NRW an Warenautomaten - Anforderungen gestellt werden. In bauordnungsrechtlicher Hinsicht kann also dahingestellt bleiben, ob es sich tatsächlich um eine bauliche Anlage handelt.

Der streitige Warenautomat ist aber jedenfalls eine bauliche Anlage i.S.v. § 29 BauGB. Der bundesrechtliche Begriff der baulichen Anlage setzt sich aus zwei Elementen zusammen, nämlich einem verhältnismäßig weiten Begriff des Bauens und einem einschränkenden Merkmal (möglicher) bodenrechtlicher Relevanz. Als Bauen in diesem weiten Sinne muss das Schaffen von Anlagen angesehen werden, die in einer auf Dauer gedachten Weise künstlich mit dem Erdboden verbunden sind. In dieser Weite und nur durch diese Weite steckt der Begriff die äußeren Grenzen dessen ab, was an (nicht nur sonstiger) Nutzung bodenrechtlich von Belang sein kann. Erforderlich ist dafür lediglich, dass eine Anlage zumindest in der Absicht der Dauer künstlich mit dem Erdboden verbunden wird. Unerheblich dagegen ist, aus welchem Material sie hergestellt ist, ob sie etwa Stück um Stück durch Aneinanderfügen oder Aufeinanderfügen und Miteinanderverbinden von Stoffen hergestellt oder aus mehreren Bauteilen zusammengesetzt ist oder nur aus einem einzigen (etwa vorgefertigten) Stück besteht. Ebenso ist unerheblich, ob und in welchem Maß es sich um eine feste Verbindung mit dem Erdboden handelt. Nicht alles, was den damit umschriebenen (planungsrechtlichen) Begriff des Bauens erfüllt, führt zur Anwendbarkeit des § 29 Satz 1 BauGB. Erforderlich ist ferner, dass eine derart geschaffene Anlage auch planungsrechtlich relevant ist bzw. planungsrechtlich relevant sein kann, das heißt, dass sie die in § 1 Abs. 5 und 6 BauGB genannten Belange in einer Weise berühren kann, die geeignet ist, das Bedürfnis nach einer ihre Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen.

So grundlegend: BVerwG, Urteil vom 31. August 1973 - IV C 33.71 -, BRS 27 Nr. 122.

Gemessen daran ist der streitige Warenautomat in planungsrechtlicher Hinsicht eine bauliche Anlage. Der weite Begriff des Bauens ist erfüllt. Der Automat ist aus Metallen, Kunststoffen und Glas hergestellt. Für die erforderliche künstliche Verbindung mit dem Erdboden reicht es aus, dass die Anlage nur durch Ihre Schwerkraft mit dem Erdboden verbunden ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. März 1973 - 4 B 8.72 -, BRS 27 Nr. 121; Krautzberger, in: Ernst/ Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, Stand: Juli 2004, Rn. 27 zu § 29 BauGB.

Planungsrechtliche Relevanz ist ebenfalls gegeben. Der hier streitige Warenautomat hat eine Größe (H 183 cm, T 83 cm, B 94,5 cm), die weit über die übliche Größe von anderen Warenautomaten - etwa von Automaten für Zigaretten, Kaugummis, Handykarten, etc. - hinausgeht. Er nimmt einen nicht unerheblichen Raum ein, fällt in seiner Eigenschaft als Verkaufsstelle optisch auf und kann daher insbesondere das Ortsbild beeinträchtigen (vgl. §§ 1 Abs. 6 Nr. 5, 34 Abs. 1 Satz 2 BauGB). Es ist deshalb nicht zweifelhaft, dass ein solcher Warenautomat geeignet ist, das Bedürfnis nach einer seine Zulässigkeit regelnden verbindlichen Bauleitplanung hervorzurufen.

Vgl. Fickert/Fieseler, BauNVO, 10. Aufl. 2002, Rn. 10 zu § 14.

Der Warenautomat ist auch - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - bauplanungsrechtlich illegal, so dass die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 61 Abs. 1 Satz 2 BauO NRW für den Erlass einer Beseitigungsverfügung vorliegen. Der Antragsteller macht insoweit geltend, der Automat sei kein Bauwerk und widerspreche daher nicht den Festsetzungen des Bebauungsplans. Auch sei er als "Minus" gegenüber einem Laden in einem allgemeinen Wohngebiet zulässig und führe er insbesondere nicht zu einer Störung der Wohnbebauung. Die dargelegten Gründe stellen die Bewertung des Verwaltungsgerichts nicht in Frage.

Da es sich bei dem Warenautomaten - wie ausgeführt - um eine bauliche Anlage i.S.v. § 29 BauGB handelt, gelten für ihn die Festsetzungen des einschlägigen Bebauungsplans Nr. 8023-3 der Stadt C1. . Dieser setzt für das Grundstück H. . 50/50a durch Baugrenzen mit einem Abstand von 5 m zur straßenseitigen Grundstücksgrenze überbaubare Grundstücksflächen fest (vgl. § 22 BauNVO). Der unmittelbar an der Grenze zur öffentlichen Verkehrsfläche stehende Warenautomat überschreitet diese Baugrenze. Er ist auch nicht etwa gemäß § 23 Abs. 5 BauNVO außerhalb der überbaubaren Grundstücksfläche zulässig. Ferner ist weder von Seiten der Antragstellerin geltend gemacht worden noch sonst erkennbar, dass die Voraussetzungen für eine Befreiung gem. § 31 Abs. 2 BauGB vorliegen. Damit ist der Warenautomat bereits aus diesem Grund materiell illegal. Darauf, ob er im hier festgesetzten allgemeinen Wohngebiet nach § 4 BauNVO zulässig ist, kommt es daher nicht mehr an.

Schließlich ist mit der Beschwerde nicht dargelegt, dass die Antragsgegnerin ihr Ermessen fehlerhaft ausgeübt hat. Die Beseitigungsanordnung verstößt nicht gegen den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 Abs. 1 GG). Zwar befinden sich auf dem Grundstück H. . 50/50a zur Straßenseite hin bereits zwei Zigarettenautomaten und ein Kaugummiautomat. Ungeachtet der Frage, ob es sich hierbei überhaupt um bauliche Anlagen i.S.v. § 29 BauGB handelt, haben diese Automaten jedenfalls deutlich kleinere Ausmaße als der streitige Warenautomat. Wegen dieser unterschiedlichen Sachlage ist es damit jedenfalls nicht willkürlich, dass die Antragsgegnerin insoweit bislang nicht eingeschritten ist.

Angesichts der gewichtigen Auswirkungen von Ordnungsverfügungen, die die Beseitigung von Bausubstanz fordern, überwiegt allerdings regelmäßig das Interesse des Ordnungspflichtigen an dem Erhalt der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung. Das hinter dieser Bewertung stehende Gebot effektiven Rechtsschutzes muss nur insoweit zurücktreten, als es um die Abwendung schwerwiegender konkreter Gefahren geht. Ein derartiger gewichtiger Gefahrentatbestand, der es rechtfertigen könnte, eine Beseitigungsverfügung sofort zu vollziehen, die mit weitgehenden, nicht oder nur schwer rückgängig zu machenden Schäden für den Ordnungspflichtigen verbunden ist, kann allein in dem Umstand, dass eine bauliche Anlage formell und materiell illegal ist, in der Regel nicht erblickt werden.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. August 2004 - 7 B 35/04 -, und vom 21. Oktober 1999 - 7 B 1771/99 -.

Allerdings kann bei verhältnismäßig geringfügigen Auswirkungen einer Beseitigungsverfügung - namentlich wenn eine bauliche Anlage ohne Substanzverlust beseitigt werden kann und keine erheblichen Aufwendungen für die Entfernung und Lagerung der Anlage entstehen - auch die Anordnung ihrer sofortigen Vollziehung (ausnahmsweise) ermessensgerecht sein. Auch solche Gegebenheiten rechtfertigen ein Vorgehen gegen den Ordnungspflichtigen mit Vollziehungsanordnung jedoch nicht, wenn die Beeinträchtigungen, deren Abwehr die Ordnungsverfügung dienen soll, ihrerseits nicht derart gewichtig sind, dass der Ausgang des Widerspruchs- und eines eventuell anschließenden Klageverfahrens nicht abgewartet werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 13. Juli 2006

- 7 B 737/06 -.

Ein solcher Fall, der die sofortige Beseitigung des Warenautomaten ausnahmsweise rechtfertigt, liegt unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls hier vor. Anders als in dem von der Antragstellerin angeführten Beispiel der Beseitigung eines Wintergartens kann der streitige Warenautomat mit geringem Aufwand und vor allem ohne Substanzverlust entfernt werden. Ein wirtschaftlicher Schaden entsteht nicht, da der Warenautomat an anderer, baurechtlich unbedenklicher Stelle sofort wieder in Betrieb genommen werden kann. Hinzu kommt - wie das Verwaltungsgericht zutreffend ausgeführt hat - die negative Vorbildwirkung. Alleine die Antragstellerin selbst hat - wie die Parallelverfahren 7 B 574 bis 576/07 zeigen - in einem engen zeitlichen Zusammenhang vier materiell baurechtswidrige Warenautomaten gleicher Art im Stadtgebiet C1. aufgestellt. Müsste die Antragsgegnerin in all diesen Fällen mit einer Beseitigung bis zur Rechtskraft der Ordnungsverfügung abwarten, könnten baurechtlich ordnungsgemäße Zustände kaum noch erreicht werden. Denn die Antragstellerin könnte unmittelbar vor einer drohenden Vollstreckung den Warenautomaten an einen anderen Standort umsetzen und diesen dann dort wieder bis zur Bestandskraft einer etwaigen neuen Ordnungsverfügung gewinnbringend als Verkaufsstelle einsetzen. Es liegt nahe, dass dies andere Automatenaufsteller - auch wenn dies bislang nicht der Fall war - zu einem vergleichbaren baurechtswidrigem Verhalten verleiten könnte.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung stützt sich auf §§ 53 Abs. 3 Nr. 2, 52 Abs. 1 GKG.