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Tatbestand:

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Die am 28. März 1962 geborene Klägerin erwarb am 14. Juni 1982 die Allgemeine Hochschulreife und nahm zum Sommersemester 1983 ein Sportstudium an der Deutschen Sporthochschule L. auf.

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Am 12. Januar 1990 wurde ihre Tochter D. geboren; das Studium hatte die Klägerin wegen der Schwangerschaft bereits ab September 1989 unterbrochen. Zum Sommersemester 1991 nahm sie das Studium wieder auf und schloss es am 24. April 1991 mit der Diplom- Sportlehrer-Prüfung ab. Im Wintersemester 1991/92 begann sie ein Lehramtsstudium zunächst im Fach Deutsch und setzte es im Wintersemester 1992/93 im Fach Kunst fort. Am 15. Februar 1993 wurde ihr Sohn M. geboren; ab dem 16. Dezember 1992 befand sie sich im Mutterschutz. Im Februar 1996 nahm sie das Lehramtsstudium wieder auf und legte am 25. November 1997 die Erste Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I in den Fächern Kunst und Sport unter Anerkennung der im Diplomsportlehrerstudium erbrachten Leistungen ab. Am 1. Februar 1998 begann sie ihren Vorbereitungsdienst und legte am 29. Oktober 1999 die Zweite Staatsprüfung für das Lehramt für die Sekundarstufe I in den Fächern Kunst und Sport ab.

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Vom 1. Februar 2000 bis zum 1. Mai 2000 war die Klägerin an einer Hauptschule befristet als Lehrkraft im Angestelltenverhältnis im Dienst des beklagten Landes beschäftigt. Mit Wirkung vom 2. Mai 2000 wurde sie auf unbestimmte Zeit als Lehrerin im Angestelltenverhältnis eingestellt und an der Gesamtschule U. eingesetzt.

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Mit Schreiben vom 6. Mai 2000 beantragte die Klägerin ihre Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe und wies darauf hin, dass sich ihre Einstellung in den Schuldienst wegen Schwangerschaften und Kinderbetreuungszeiten um insgesamt vier Jahre und sieben Monate verzögert habe.

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Mit Bescheid vom 31. August 2000 lehnte die Bezirksregierung L. den Antrag unter Hinweis auf die laufbahnrechtliche Höchstaltersgrenze ab. Die grundsätzlich mögliche Überschreitung der Altersgrenze bei Vorliegen von Kinderbetreuungszeiten scheitere im Fall der Klägerin an der fehlenden Ursächlichkeit der Betreuung für die verzögerte Einstellung. Sie habe nach der Schulausbildung zunächst ein Sportstudium absolviert, das den Kausalzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und verzögerter Einstellung unterbrochen habe.

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Am 9. September 2000 legte die Klägerin Widerspruch ein. Der Ursachenzusammenhang zwischen Kinderbetreuung und verspäteter Einstellung sei durch das Sportstudium nicht unterbrochen worden, da auch diese Ausbildung zur Einstellung in den Schuldienst führen könne und sie sogar berechtige, im Bereich der Sekundarstufe II zu unterrichten und Abiturprüfungen abzunehmen. Zur Verbesserung der Einstellungschancen habe sie dann mit Beginn des Wintersemesters 1991/92 das Fach Kunst studiert. Beide Studien seien durch Zeiten der Kinderbetreuung unterbrochen worden.

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Die Bezirksregierung L. wies den Widerspruch mit Bescheid vom 26. Januar 2000 zurück. Die Kinderbetreuungszeiten seien nicht, wie erforderlich, allein ursächlich für die verspätete Einstellung gewesen. Die Klägerin habe den Ausbildungsweg zum Lehrer der Sekundarstufe I nicht in ununterbrochener zeitlicher Abfolge durchlaufen, sondern vor dem Lehramtsstudium 16 Semester an der Sporthochschule mit dem Abschluss Diplom studiert. Selbst bei Anrechnung des Sportstudiums auf das Lehramtsstudium für die Sekundarstufe I hätte sie mit 13 Semestern die Regelstudienzeit von acht Semestern bei der Geburt ihrer Tochter bereits überschritten gehabt. Erst danach habe sie die anderweitige Ausbildung für das Lehramt für die Sekundarstufe I aufgenommen.

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Die Klägerin hat am 22. Februar 2001 Klage erhoben. Zur Begründung hat sie geltend gemacht, das Sportstudium stehe in enger Verbindung mit ihrer jetzigen Tätigkeit. Die Überschreitung der Regelstudienzeit beruhe auf der Geburt und der Betreuung ihrer Tochter D. . Im Übrigen sei die Höchstaltersgrenze der Laufbahnverordnung NRW nicht mit höherrangigem Recht, insbesondere mit dem Verfassungsrecht vereinbar. Die Altersgrenze verstoße ferner gegen das in Art. 2 der Richtlinie 2000/78/EG des Rates vom 27. November 2000 enthaltene Diskriminierungsverbot wegen Alters. Die Ungleichbehandlung sei nicht im Sinne des Art. 6 Abs. 1 Satz 2 Buchstabe c) Richtlinie 2000/78/EG sachlich gerechtfertigt. Das folge bereits daraus, dass in den benachbarten Bundesländern die

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Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe im Hinblick auf die Altersgrenze abweichend geregelt sei.

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Die Klägerin hat beantragt,

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das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung L. vom 31. August 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2001 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen.

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Das beklagte Land hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Es hat die in den angefochtenen Bescheiden dargelegten Gründe wiederholt und ergänzend darauf hingewiesen, dass der Abschluss als Diplom-Sportlehrerin für die Einstellung an der Gesamtschule U. mit den Fächern Kunst und Sport (Sekundarstufe I) nicht erforderlich gewesen sei. Eine Ausnahme von der Höchstaltersgrenze im Sinne des § 84 Abs. 1 LVO NRW auf der Grundlage des Erlasses des Ministeriums für Schule, Wissenschaft und Forschung vom 22. Dezember 2000 komme nicht in Betracht. Die Klägerin unterrichte zwar die Mangelfächer Kunst und Sport. Die Ausnahme gelte aber nur zur Gewinnung neu einzustellender Bewerber. Laufbahnrechtlich überalterte Lehrkräfte, die bereits im Angestelltenverhältnis beschäftigt seien, dürften nicht erfasst werden.

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Das Verwaltungsgericht Köln hat die Klage mit Urteil vom 11. Februar 2004 abgewiesen. Die Höchstaltersgrenze des § 52 Abs. 1 LVO NRW sei mit höherrangigem deutschem Recht und auch mit Gemeinschaftsrecht vereinbar. Aus der Vorschrift folge keine Diskriminierung, weil die darin bestimmte Altersgrenze für alle Laufbahnbewerber gleichermaßen gelte. Ferner bringe die Altersgrenze die Dienstzeit und den Anspruch auf Versorgung im Ruhestand in ein angemessenes Verhältnis und gewährleiste eine ausgewogene Altersstruktur in den jeweiligen Laufbahnen. Die Kinderbetreuungszeiten rechtfertigten nicht die Überschreitung der Altersgrenze, da sie nicht die entscheidende Ursache für die verzögerte Einstellung gewesen seien. Die Überschreitung der Altersgrenze sei vielmehr durch das für die Aufnahme des Lehramtsstudiums nicht erforderliche Sportstudium bedingt, das im Zeitpunkt der Geburt der Tochter schon 13 Semester gedauert habe. Auf den Erlass vom 22. Dezember 2000 könne sich die Klägerin nicht berufen, da er sich nur auf neu einzustellende Bewerber beziehe.

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Gegen das dem Prozessbevollmächtigten der Klägerin am 9. März 2004 zugestellte Urteil hat dieser am 22. März 2004 die Zulassung der Berufung beantragt. Mit Beschluss vom 24. Juli 2006, dem Prozessbevollmächtigten zugestellt am 28. Juli 2006, hat der Senat die Berufung zugelassen.

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Mit ihrer am 14. August 2006 bei Gericht eingegangenen Berufungsbegründung vertieft die Klägerin ihre Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit der laufbahnrechtlichen Höchstaltersgrenze mit dem gemeinschaftsrechtlichen Diskriminierungsverbot wegen Alters und dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz.

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Die Klägerin beantragt schriftsätzlich,

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das angefochtene Urteil zu ändern und das beklagte Land unter Aufhebung des Bescheides der Bezirksregierung L. vom 31. August 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 26. Januar 2001 zu verpflichten, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen,

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hilfsweise das beklagte Land zu verpflichten,

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über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe erneut unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.

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Das beklagte Land beantragt schriftsätzlich,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Es hält die Höchstaltersgrenze für richtlinienkonform. Ein Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot wegen Alters nach dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz liege ebenfalls nicht vor.

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Die Beteiligten haben auf die Durchführung einer mündlichen Verhandlung verzichtet.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des beklagten Landes (Beiakte Heft 1) Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Mit Einverständnis der Beteiligten entscheidet der Senat über die Berufung ohne mündliche Verhandlung (vgl. §§ 101 Abs. 2, 125 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

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Die zulässige Berufung ist in dem aus dem Tenor ersichtlichen Umfang begründet.

31

Hinsichtlich des Hauptantrages, mit dem die Klägerin die Verpflichtung des beklagten Landes begehrt, sie in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen, hat die Klage keinen Erfolg, da die Sache insoweit nicht spruchreif ist (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO). Die Übernahme eines Bewerbers in das Beamtenverhältnis steht im pflichtgemäßen Ermessen des Dienstherrn. Nach dem gegenwärtigen Sach- und Streitstand lässt sich nicht erkennen, dass das beklagte Land sein Ermessen allein dahingehend ausüben kann, die Klägerin in das Beamtenverhältnis auf Probe zu übernehmen. Im Rahmen des dem Dienstherrn bei der Übernahme in das Beamtenverhältnis zustehenden Entscheidungsspielraums ist insbesondere auch die gesundheitliche Eignung des Bewerbers von Bedeutung. Die gesundheitliche Eignung der Klägerin, die zu keiner Zeit Gegenstand des vorliegenden Verfahrens war, hat zunächst der Dienstherr in eigener Verantwortung zu beurteilen. Diese Beurteilung ist gerichtlich nur eingeschränkt zu überprüfen. Ein Verpflichtungsurteil muss schon aus diesem Grunde ausscheiden.

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Soweit die Klägerin mit dem Hilfsantrag die Verpflichtung des beklagten Landes zur Neubescheidung ihres Antrags auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe begehrt, ist die Klage begründet.

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Die Klägerin hat einen Anspruch darauf, dass das beklagte Land über ihren Antrag auf Übernahme in das Beamtenverhältnis auf Probe unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut entscheidet, denn der Bescheid der Bezirksregierung L. vom 31. August 2000 und deren Widerspruchsbescheid vom 26. Januar 2001 sind rechtswidrig und verletzen die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 5 VwGO).

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Gemäß den §§ 6 Abs. 1 Satz 1, 52 Abs. 1 LVO NRW darf als Laufbahnbewerber nach § 5 Abs. 1a LVO NRW in das Beamtenverhältnis auf Probe nur eingestellt oder übernommen werden, wer das 35. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Hat sich die Einstellung oder Übernahme wegen der Geburt eines Kindes oder wegen der tatsächlichen Betreuung eines Kindes unter 18 Jahren verzögert, so darf diese Altersgrenze im Umfang der Verzögerung höchstens um drei, bei mehreren Kindern höchstens um sechs Jahre, überschritten werden (§ 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW).

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Im Zeitpunkt ihrer unbefristeten Einstellung in den öffentlichen Schuldienst mit Wirkung vom 2. Mai 2000 hatte die am 28. März 1962 geborene Klägerin zwar die allgemeine Höchstaltersgrenze von 35 Jahren überschritten. Gleichwohl war sie für eine Einstellung in das Beamtenverhältnis auf Probe nicht zu alt. Ihre Einstellung in den Schuldienst hatte sich wegen der Geburt und der Betreuung ihrer Kinder D. und M. verzögert, sodass sie die Höchstaltersgrenze von 35 Jahren gemäß § 6 Abs. 1 Satz 3 LVO NRW um bis zu sechs Jahre überschreiten durfte.

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In diesem Zusammenhang kommt es auf die Gesamtdauer der Zeiten, in denen die Klägerin tatsächlich ihre Kinder betreut hat, nicht an. Maßgeblich für die individuell zulässige Überschreitung der Höchstaltersgrenze ist nicht der Umfang der Kinderbetreuungszeiten, sondern der Umfang der durch die Kinderbetreuung bedingten Verzögerung der Einstellung.

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Bestand für den Laufbahnbewerber wegen der Geburt oder der tatsächlichen Betreuung eines oder mehrerer Kinder vor der Vollendung des 35. Lebensjahres keine Möglichkeit, in das Beamtenverhältnis auf Probe eingestellt zu werden, so darf er die Höchstaltersgrenze im Umfang der bei ihm eingetretenen Verzögerung der Einstellung um bis zu drei beziehungsweise um bis zu sechs Jahre überschreiten. Maßgeblich ist demnach, ob der Bewerber - hätte er keine Verzögerung seiner Ausbildung infolge der Kinderbetreuung hinnehmen müssen - seine Ausbildung vor Vollendung des 35. Lebensjahrs abgeschlossen hätte und vor Erreichen der Höchstaltergrenze eingestellt worden wäre. Dass der Laufbahnbewerber bei Eintritt des Verzögerungstatbestandes seine Ausbildung - einschließlich des Zweiten Staatsexamens - bereits vollständig abgeschlossen hatte, ist nicht erforderlich.

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Die Klägerin hat vor Vollendung des 35. Lebensjahrs zwei Kinder geboren und tatsächlich betreut und damit Verzögerungen ihrer Berufsausbildung und Berufsaufnahme zu Gunsten der Kinderbetreuung in Kauf genommen. Zunächst hat sie ihr kurz vor dem Abschluss stehendes Sportstudium wegen der Geburt und Betreuung ihrer Tochter von Anfang September 1989 bis Ende März 1991 unterbrochen. Bei dem zum Wintersemester 1991/92 aufgenommenen Lehramtsstudium kam es wegen der Geburt und Betreuung ihres Sohnes zu einer weiteren Unterbrechung vom 16. Dezember 1992 bis zum 31. Januar 1996.

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Die Kinderbetreuung war auch die entscheidende Ursache für die Überschreitung der Altersgrenze. Insbesondere ist eine Unterbrechung des Ursachenzusammenhangs zwischen Kinderbetreuung und verzögerter Einstellung nicht gegeben. Die Kausalität ist nur dann zu verneinen, wenn nach der Zeit einer Kinderbetreuung andere von dem Bewerber zu vertretende Umstände beziehungsweise vermeidbare Verzögerungen die Einstellung hinausgeschoben haben.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32; OVG NRW, Urteile vom 28. Mai 2003 - 6 A 510/01 -, NVwZ-RR 2004, 122, und vom 16. März 2004 - 6 A 1524/02 -, Beschlüsse vom 20. Januar 2004 - 6 A 949/03 - und vom 22. Februar 2005 - 6 A 4762/03 -.

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Dass die Klägerin vor der Geburt ihrer Tochter 13 Semester Sport (Abschluss Diplom- Sportlehrer) an der Deutschen Sporthochschule in L. studiert hatte, ist schon deswegen unerheblich, weil dieser Umstand bereits vor dem Verzögerungstatbestand eingetreten war. Die Unterbrechung eines Kausalzusammenhangs zwischen zwei Ereignissen setzt zwingend voraus, dass das erste Ereignis beim Eintreten weiterer Umstände bereits stattgefunden hat. Unterbrechungen des Kausalzusammenhangs zwischen Kinderbetreuungszeiten und einer Einstellungsverzögerung können demnach nur auf Umstände zurückzuführen sein, die nach der Kinderbetreuungszeit eingetreten sind; vorangegangene Umstände sind unerheblich.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 28. Mai 2003 - 6 A 510/01 -, DÖD 2004, 27, Beschluss vom 20. Januar 2004 - 6 A 949/03 - und Urteil vom 18. Juli 2007 - 6 A 4769/04 -.

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Die Ursächlichkeit der Kinderbetreuung steht ferner nicht deswegen in Frage, weil die Klägerin nach der Betreuung ihrer Tochter zunächst ihr Sportstudium beendet und erst im Anschluss daran das Lehramtsstudium aufgenommen hat. Für eine vermeidbare wesentliche Verzögerung ist insoweit nichts ersichtlich. Die Klägerin hat ihr Studium in weniger als einem Semester nach Beendigung des Verzögerungstatbestandes mit der Diplom-Sportlehrer- Prüfung am 24. April 1991 abgeschlossen. Die in diesem Studiengang beziehungsweise im Rahmen der Diplom-Sportlehrer-Prüfung erbrachten Leistungen sind im Übrigen ausweislich des Zeugnisses über die Erste Staatsprüfung gemäß §§ 59 Abs. 1, 60 Abs. 1 LPO NRW in der Fassung vom 23. August 1994 als Nachweis im Fach Sport für das angestrebte Lehramt anerkannt worden.

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Nach alldem kommt es darauf an, ob die Klägerin bei einer nicht verzögerten Ausbildung zum Schuljahr 1995/96 oder zu einem anderen Zeitpunkt bis zur Vollendung des 35. Lebensjahrs am 27. März 1997 eingestellt worden wäre.

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Ob dies der Fall gewesen wäre, lässt sich nicht mehr nachvollziehen. Ebenso wenig ist feststellbar, ob die Klägerin wegen Verfehlung der Einstellungskriterien ohnehin nicht zum Zuge gekommen wäre. Das beklagte Land hat mitgeteilt, dass in den jeweils zum Schuljahresanfang im August durchgeführten Lehrereinstellungsverfahren in den Jahren 1996 und 1997 für die Fächerkombination der Klägerin Einstellungsbedarf bestanden habe. Ob die Klägerin, hätte sie sich beworben, nach den damaligen Einstellungskriterien zum Zuge gekommen wäre, könne jedoch nicht mehr nachvollzogen werden, da die entsprechenden Einstellungslisten und Bewerbungsunterlagen erlassgemäß vernichtet worden seien.

46

Diese Nichtaufklärbarkeit der Einstellungschancen der Klägerin wirkt sich zu deren Gunsten aus. Hat der Dienstherr die Unterlagen über seine damaligen Auswahlentscheidungen vernichtet, trägt er die materielle Beweislast dafür, dass der Einstellungsbewerber ungeachtet der Kinderbetreuung zu einem früheren Zeitpunkt nicht ausgewählt worden wäre.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 13. Juli 2000 - 2 C 21.99 -, ZBR 2001, 32.

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Dass die Klägerin inzwischen 45 Jahre alt ist und die Höchstaltersgrenze um weitere vier Jahre überschritten hat, steht dem teilweisen Erfolg der Klage nicht entgegen. In § 84 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 LVO NRW ist vorgesehen, dass auf Antrag der obersten Dienstbehörde eine Ausnahme von der Einhaltung der Höchstaltersgrenze zugelassen werden kann. Im Wege einer solchen Ausnahme lässt sich dem Umstand Rechnung tragen, dass die Klägerin bei der Einstellung in den öffentlichen Schuldienst des beklagten Landes zum 1. Februar 2002 - damals war sie noch keine 41 Jahre alt - in das Beamtenverhältnis auf Probe hätte übernommen werden können, dies aber auf Grund von rechtlich nicht tragfähigen Erwägungen unterblieben ist.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 155 Abs. 1 VwGO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit den §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 BRRG hierfür nicht gegeben sind.

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