Oberverwaltungsgericht NRW, 21d A 767/07.BDG

Tatbestand:

Der am 00. Februar 1970 geborene Beklagte steht als Fernmeldeobersekretär und Lebenszeitbeamter im Dienst der Klägerin und ist bei der X beschäftigt. Nach Erlangung der Fachoberschulreife absolvierte er die Ausbildung für den mittleren nichttechnischen Fernmeldedienst, die er erfolgreich abschloss. Nach Ablauf der laufbahnrechtlichen Probezeit wurde ihm am 23. April 1997 die Eigenschaft eines Beamten auf Lebenszeit verliehen. Mit Wirkung vom 21. Juli 1998 wurde er in sein derzeitiges Amt befördert.

Seit April 2002 war der Beklagte als Fachverkäufer in der Gruppe Stationärer Handel der Kundenniederlassung M., S. tätig. In der letzten Regelbeurteilung vom 21. September 2003 wurden seine dienstliche Leistungen als Verkäufer mit der Gesamtbewertung erfüllt die Anforderungen in jeder Hinsicht" beurteilt.

Der Beklagte wurde mit Wirkung vom 1. September 2004 zu U. versetzt. Die Versetzung wurde unter dem 20. September 2004 aufgehoben; er gehört weiterhin der Niederlassung West an.

Der geschiedene Beklagte ist unverheiratet und lebt in geordneten wirtschaftlichen Verhältnissen. Für seine beiden Kinder, die bei seiner geschiedenen Ehefrau leben, zahlt er einen monatlichen Unterhalt von 806 Euro.

Der Beklagte ist disziplinarrechtlich nicht vorbelastet. Ihm ist unter dem 29. August 2003 eine Ermahnung erteilt worden, weil er und seine Kollegen T-Online Aufträge gebucht hatten, ohne dass entsprechende Kundenaufträge vorlagen.

Bis zu einem am 18. Dezember 2003 verfügten Verbot des Führens der Dienstgeschäfte und einer anschließenden vorläufigen Dienstenthebung war der Beklagte im S. tätig. Als ab Mitte des Jahres 2003 im Ö. erhebliche Handy- Fehlbestände auftraten, beschlossen der Beklagte sowie die anderen Mitarbeiter und der Ö.-Leiter, diese Fehlbestände durch sog. Upgrade-Buchungen zu verschleiern. In Abgang geratene Handys wurden dergestalt in die Kasse eingebucht, als seien sie anlässlich eines Handy-Vertragsabschlusses zu einem subventionierten Preis von zumeist 1 Euro an Endverbraucher abgegeben worden. Den Subventionspreis zahlten die Bediensteten sodann jeweils in die Kasse ein. Der Beklagte nahm ca. 7 bis 8 eigene Upgrade-Buchungen vor. Anlässlich einer Inventur am 21. November 2003 fielen diese Vorgehensweise und die Tatsache auf, dass Mitarbeiter des Ö.es mit Wissen des Leiters im Regelfall gegen Leihschein Verkaufswaren längerfristig zur privaten Nutzung mitgenommen hatten. Der Beklagte hatte ohne Leihschein ab Dezember 2002 2 Computerspiele (Tekken 4 und Virtual Fighter), im April oder Mai 2003 einen CD-Brenner Uranus 52 x sowie zu einem nicht bekannten Zeitpunkt einen Organizer PDA DaVinci DV 2 mit nach Hause genommen. Ein Leihschein für diese Waren wurde erst am Inventurtag ausgefüllt. Der Beklagte erwarb die entnommenen Waren in der Folgezeit zu einem Gesamtpreis von 268,89 Euro.

Zu einem nicht näher eingegrenzten Zeitpunkt rief der Beklagte im S. an und ließ sich von einem Kollegen die zum Aufladen eines Karten-Handys mit Gesprächseinheiten erforderlichen Kennziffern von zwei Cash-Cards zu je 15 Euro durchgeben. Die beiden entwerteten Karten befanden sich am Inventurtag im Fach des Beklagten. Dieser hat sich dahingehend eingelassen, die Karten etwa 2 Tage nach dem Anruf bezahlt zu haben.

Wegen der oben genannten Vorfälle leitete die Staatsanwaltschaft M. ein Ermittlungsverfahren u.a. gegen den Beklagten ein. Sie stellte das Verfahren hinsichtlich der Mitnahme von Verkaufswaren gemäß § 154 StPO vorläufig ein und erhob wegen der Upgrade-Buchungen Anklage. Die Eröffnung des Hauptverfahrens wurde jedoch rechtskräftig abgelehnt. Das Landgericht M. führte in seiner Beschwerdeentscheidung vom 8. Juni 2006 - XII Qs 34/06 - aus, dass weder eine Strafbarkeit wegen versuchten Betrugs noch wegen Untreue, Urkundenfälschung oder Fälschen technischer Aufzeichnungen gegeben sei.

Durch Verfügung vom 30. Januar 2004 leitete der Leiter Privatkunden Niederlassung West ein Disziplinarverfahren gegen den Beklagten wegen des o.g. Sachverhalts ein. Nach Abschluss des Ermittlungsverfahrens wurde die Bundesanstalt für Post- und Telekommunikation beteiligt, bevor das Verfahren über die Beteiligung des Betriebsrates abgeschlossen war. Die Bundesanstalt stimmte deshalb der beabsichtigten Disziplinarklage nur unter dem Vorbehalt einer ordnungsgemäßen personalvertretungsrechtlichen Beteiligung zu.

Am 23. Dezember 2004 hat die Klägerin Disziplinarklage erhoben. Sie hat die Auffassung vertreten, dass der Beklagte durch die Durchführung von Upgrade- Buchungen und die Mitnahme unbezahlter Waren ein Dienstvergehen begangen habe. Es liege ein strafbares Verhalten des Beklagten vor, welches zu seiner Untragbarkeit führe.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen,

und ist dem Klägervorbringen entgegengetreten.

Durch das angefochtene Urteil hat das Verwaltungsgericht den Beklagten zu einer Geldbuße in Höhe von 250 Euro verurteilt und zur Begründung ausgeführt:

Die Disziplinarklage ist begründet.

Der Beklagte hat durch die ihm vorgeworfenen Upgrade-Buchungen ein einheitliches Dienstvergehen nach § 77 Abs. 1 BBG i.V.m. § 55 Satz 2 BBG begangen, welches durch eine Geldbuße nach § 6 BDG in Höhe von 250 Euro zu ahnden ist. Demgegenüber liegt hinsichtlich der Warenentnahmen und der Cash- Cards kein disziplinar relevantes Fehlverhalten vor.

Allerdings leidet das behördliche Disziplinarverfahren an einem - vom Kläger nicht geltend gemachten - Mangel, da das Prüfverfahren der Bundesanstalt für Post- und Telekommunikation vor Abschluss des personalvertretungsrechtlichen Mitwirkungsverfahrens durchgeführt worden ist (vgl. Bundesverwaltungsgericht, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 11.05 -, zitiert nach juris). Ob dieser Mangel als wesentlich im Sinne des § 55 Abs. 2 BDG anzusehen ist - die Kontrollfunktion der Bundesanstalt spricht dafür -, kann hier dahinstehen. Eine gerichtliche Fristsetzung nach § 55 Abs. 3 BDG wäre nicht angezeigt, weil sie bei realitätsnaher Betrachtung lediglich zu einer Verzögerung des Disziplinarverfahrens führte, ohne auf das Ergebnis Einfluss zu nehmen. Die Meinungsäußerung des Betriebsrates war nämlich, wie der vorliegende Fall zeigt, offenbar im Rahmen des Kontrollprozesses der Bundesanstalt irrelevant.

Der Beklagte hat durch die Upgrade-Buchungen gegen seine Gehorsampflicht aus § 55 Satz 2 BBG verstoßen, weil er sich insoweit über eine Anordnung seines Dienstvorgesetzten hinweggesetzt hat. Diese Anordnung ist bezogen auf die Upgrade-Buchungen konkretisiert in der betrieblichen Anweisung zur Abgabe von subventionierten Produkten. Hiernach dürfen Handys zum Subventionspreis nur im Falle eines Handy-Vertragsabschlusses bzw. einer entsprechenden Vertragsverlängerung abgegeben werden. Über diese Anordnung setzte sich der Beklagte vorsätzlich - schuldhaft hinweg, als er die Buchungen vornahm, um Handy- Fehlbestände buchungstechnisch zu verschleiern. Ein Vertragsschluss bzw. eine Vertragsverlängerung lag den jeweiligen Buchungen jedenfalls nicht zugrunde.

Ein Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht des § 54 Satz 3 BBG ist hingegen nicht festzustellen, weil die Upgrade-Buchungen keinen Straftatbestand erfüllen. Dies hat zuletzt das Landgericht M. in seinem Beschluss vom 8. Juni 2006 - XII Qs 34/06 - festgestellt. Dem ist aus der Sicht der Disziplinarkammer, die sich den Ausführungen des Landgerichts anschließt, nichts hinzuzufügen.

Durch die Mitnahme der Computerspiele und der 2 Geräte hat der Beklagte keine disziplinar relevante Dienstpflichtverletzung begangen. Ein Verstoß gegen § 54 Satz 3 BBG liegt nicht vor, weil dieses Verhalten keinen Straftatbestand erfüllt. Insbesondere ist insoweit ein Eigentumsdelikt nicht nachweisbar.

Zwar hatte der Beklagte vor der Mitnahme keinen Leihschein ausgefüllt. Dies geschah jedoch anlässlich der Inventur, und er offenbarte so die Entnahme, die ansonsten nach der Lebenserfahrung unentdeckt geblieben wäre. Dies spricht gegen eine rechtswidrige Zueignungsabsicht. Auch aus der Dauer der Entnahme allein kann mangels weiterer einschlägiger Indizien auf eine Zueignungsabsicht nicht geschlossen werden, zumal ein Zeitrahmen lediglich hinsichtlich des Computerspiels Tekken 4 und des CD-Brenners feststellbar ist. Im übrigen sind im behördlichen Disziplinarverfahren zur Entnahmedauer keine Erhebungen angestellt worden. Ermittlungen zu einer etwaigen Wertminderung dieser Waren durch Zeitablauf, die möglicherweise strafrechtlich relevant sein könnte, sind ebenfalls nicht durchgeführt worden, so dass der Nachweis, der Beklagte habe durch die Mitnahme der Computerspiele sowie der Geräte ein Eigentumsdelikt begangen, nicht zu führen ist.

Auch unter dem Gesichtspunkt der Entleihe liegt keine Dienstpflichtverletzung nach § 55 Satz 2 BBG vor. Die Entleihpraxis im S. und offenbar auch in anderen Geschäftsstellen der X war mehr als lax und wurde vom Vorgesetzten des Beklagten, dem Ö.leiter, toleriert. Klare Regeln, was die Dauer einer Entleihe anbelangt, existierten offenbar nicht. Sie gehen insbesondere aus der Mail des Zeugen G. vom 9. Dezember 2006 und seiner Vernehmung vom 22. April 2004 nicht hervor. Beide Äußerungen des Zeugen sind allgemein gehalten und wenig detailreich. Bezeichnenderweise sagt die Mail zur Entleihzeit nichts und lässt im Ergebnis offen, ob über den Leihpool", der in der Aussage vom 22. April 2004 noch unerwähnt geblieben ist, hinaus Entleihen toleriert worden. Ausgeschlossen hat der Zeuge derartige Entleihen jedenfalls nicht.

Schließlich vermag die Kammer hinsichtlich der Cash-Cards keine Dienstpflichtverletzung zu erkennen.

Ermittlungen zu dieser Position im behördlichen Disziplinarverfahren haben nicht stattgefunden. Die Cash-Cards finden - soweit ersichtlich - lediglich im Ermittlungsbericht vom 23. April 2004 auf Seite 13 mit einer aus sich heraus nicht verständlichen Anmerkung Erwähnung, wobei der Beweismittelcharakter dieses Berichts erheblichen Bedenken begegnet. Bei diesem Ermittlungsdefizit, das infolge Zeitablaufs nicht mehr behebbar ist, hat die Kammer nur die Möglichkeit, die vom Beklagten in der mündlichen Verhandlung gegebene, in sich plausible Sachverhaltsschilderung der disziplinaren Bewertung zugrunde zu legen. Hiernach ist jedoch eine Dienstpflichtverletzung ausgeschlossen, weil der vom Beklagten geschilderte Hergang lediglich eine Privilegierung umschreibt, die einem Ö.- Bediensteten von jedem verständigen Vorgesetzten eingeräumt wird. Pflichtwidrig ist ein solches Verhalten nicht.

Im Ergebnis ist nur die in den Upgrade-Buchungen liegende Dienstpflichtverletzung als Dienstvergehen disziplinar zu ahnden. Unter Berücksichtigung der in § 13 Abs. 1 BDG kodifizierten Grundsätze erweist sich eine Geldbuße von 250 Euro als Pflichtenmahnung erforderlich, aber auch ausreichend. Das Dienstvergehen hat kein sonderlich hohes Gewicht. Ein prüfbarer Schaden ist durch die Upgrade-Buchungen nicht entstanden. Jedenfalls fehlt es an Erhebungen im behördlichen Disziplinarverfahren, welcher Schaden durch die Buchungen kausal verursacht worden ist. Im übrigen war es vorrangig die Aufgabe des Vorgesetzten des Beklagten, Upgrade-Buchungen zu unterbinden und die Revision einzuschalten, um dem Schwund im Handybestand entgegenzuwirken. Mildernd ist ferner zu berücksichtigen, dass der Vorgesetzte des Beklagten die Buchungen gebilligt und an diesen teilgenommen hat. Auch das Persönlichkeitsbild des Beklagten erfordert keine härtere Ahndung. Insoweit ist in die Bewertung einzustellen, dass der Beklagte bislang seinen Dienst im wesentlichen tadelsfrei verrichtet hat und disziplinar nicht vorbelastet ist. Er hat sein Fehlverhalten eingestanden und nichts unternommen, um sein Fehlverhalten zu verschleiern oder zu beschönigen. Auch ist im Zusammenhang mit dem Handy-Fehlbestand im Ö. offenbar eine Gruppendynamik entstanden, der die Bediensteten erlegen sind. Belegt wird diese Annahme durch den wiederholten Hinweis, die Upgrade-Buchungen beruhten auf einem Teambeschluss". Belastend ist in die Würdigung die Ermahnung vom 29. August 2003 einzustellen, mit der ein Verhalten des Beklagten missbilligt worden ist, welches den Upgrade-Buchungen vergleichbar ist.

Insgesamt ist das Vertrauen des Dienstherrn durch das Dienstvergehen des Beklagten zwar beeinträchtigt worden, der Umfang des Vertrauensverlustes hält sich aber in Grenzen; die Vertrauensbasis ist wiederherstellbar. Deshalb ist eine fühlbare Pflichtenmahnung in Form einer Geldbuße erforderlich, aber auch ausreichend, um dem Beklagten die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens vor Augen zu führen und ihn anzuhalten, künftig seine Beamtenpflichten strikt zu beachten. Die Höhe der ausgeworfenen Geldbuße von 250 Euro berücksichtigt die wirtschaftlichen Verhältnisse des Beklagten, insbesondere die gegenüber seinen Kindern bestehende Unterhaltsverpflichtung."

Die Klägerin hat gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts unter Wiederholung und Vertiefung ihres bisherigen Vorbringens rechtzeitig Berufung eingelegt. Darüber hinaus macht sie geltend: Das Verwaltungsgericht habe die Beschwerdeentscheidung des Landgerichts M. unzutreffend wiedergegeben. Das Landgericht habe die Eröffnung des Hauptverfahrens der wegen Betruges angeklagten Taten allein aus tatsächlichen Gründen abgelehnt. Der Beklagte habe Beihilfe zu einer Untreue des Beklagten in dem Verfahren 21d A 497/07.BDG begangen oder sogar täterschaftlich gehandelt. Der Beklagte habe gegenüber der XAG und auch gegenüber Y eine Vermögensbetreuungspflicht gehabt. Zwischen den Gesellschaften bestehe ein Kooperationsvertrag. Die XAG habe danach die jeweiligen Inventurdifferenzen bei Endgeräten und Zubehör (hier bei den Handys) zu den gültigen Einstandspreisen zu ersetzen. Die im S. eingetretenen Bestandsdifferenzen seien als Inventurdifferenzen zu ersetzen gewesen. Die unberechtigten Upgrade-Buchungen hätten diesen Ausgleich verhindert. Der Beklagte habe sich 2 Computerspiele (Tekken 4 und Virtual Fighter), einen CD-Brenner Uranus 52 x sowie einen Organizer PDA DaVinci DV 2 zugeeignet. Ausleihmöglichkeiten hätten unter bestimmten Voraussetzungen allein für Kunden bestanden. Der vom Beklagten verwandte Leihschein werde nur an Kunden ausgegeben. Dies belege unter anderem die Unterschriftenspalte (Unterschrift des Kunden").

Die Klägerin beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und den Beklagten aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Der Senat hat Beweis erhoben durch Vernehmung des Zeugen G.. Wegen des wesentlichen Ergebnisses der Beweisaufnahme wird auf den zum Sitzungsprotokoll vom 19. Dezember 2007 genommenen Vermerk Bezug genommen.

Wegen des weiteren Vorbringens der Beteiligten wird auf die gewechselten Schriftsätze nebst den damit überreichten Anlagen verwiesen. Im Übrigen wird auf den Inhalt der gerichtlichen Akten in diesem sowie in dem Verfahren 21d A 497/07.BDG, der Beiakten 1 und 2 (Personalakte), der Beiakte 3 (Ermittlungsakte), der Beiakte 4 (Vorläufige Dienstenthebung und Beteiligung des Betriebsrats), der Beiakte 5 (Kopie der Ermittlungsakte 40 Js 6167/04 der Staatsanwaltschaft M.), der Beiakte 6 (Dienstunfallvorgang), der Beiakten 7 und 8 (Ortszuschlag und Kindergeld) sowie der Beiakte 9 (VG M. 37 K 3684/04.BDG) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung der Klägerin ist zulässig und begründet.

Dem behördlichen Disziplinarverfahren haftet ein - vom Beklagten nicht gerügter - Mangel im Sinne von § 55 BDG an, weil das Prüfverfahren der Bundesanstalt für Post und Telekommunikation Deutsche Bundespost nicht - wie es erforderlich ist - erst nach Abschluss des personalvertretungsrechtlichen Mitwirkungsverfahrens durchgeführt worden ist.

Vgl. hierzu BVerwG, Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 11.05 -, ZBR 2006, 385.

Beabsichtigt der Vorstand der Deutschen Post AG oder ein ihm nachgeordneter Stelleninhaber mit den Befugnissen eines Dienstvorgesetzten, Disziplinarklage zu erheben, hat er die Klageschrift vor ihrer Einreichung bei Gericht unverzüglich unter Vorlage der Akten von der Bundesanstalt auf Rechtmäßigkeit und sachgerechte Ausübung des Ermessens prüfen zu lassen; dem Prüfergebnis hat er Rechnung zu tragen (§ 1 Abs. 5 PostPersRG i.V.m. § 3 Abs. 2 Nr. 8 und § 15 BAPostG). Vorliegend war das Prüfverfahren der Bundesanstalt für Post- und Telekommunikation aber bereits vor Abschluss des personalvertretungsrechtlichen Mitwirkungsverfahrens durchgeführt worden. Das Verwaltungsgericht hat mit zutreffender Erwägung eine gerichtliche Fristsetzung nach § 55 Abs. 3 BDG als nicht angezeigt angesehen, weil sie zu einer bloßen Verzögerung des Disziplinarverfahrens führte, ohne auf das Ergebnis Einfluss zu nehmen. Denn eine etwaige Stellungnahme des Betriebsrates hat die Bundesanstalt offenbar als irrelevant angesehen. Entscheidend für das Einverständnis zur Klageerhebung war aus ihrer Sicht allein die ordnungemäße Beteiligung des Betriebsrates, die auch stattgefunden hat.

Das Rechtsmittel der Klägerin ist unbeschränkt eingelegt. Dies hat zur Folge, dass der Senat im Berufungsverfahren eigene Tatsachenfeststellungen hinsichtlich der gegenüber dem Beklagten erhobenen Vorwürfe zu treffen hat.

Der Senat trifft unter Auswertung der beigezogenen Akten und auf Grund der mündlichen Verhandlung hinsichtlich der gegenüber dem Beklagten erhobenen Vorwürfe, die XAG geschädigt zu haben, indem er in Kenntnis von Inventurdifferenzen unberechtigt Upgrade-Buchungen vorgenommen habe, um einen Handy-Fehlbestand zu verschleiern, sowie aus dem Warenbestand des Ö.es Produkte ohne Bezahlung mitgenommen habe, im Wesentlichen die gleichen Feststellungen, wie sie bereits das Verwaltungsgericht getroffen hat.

Der Beklagte hat ihm obliegende Pflichten nach dem Bundesbeamtengesetz schuldhaft verletzt und ein Dienstvergehen im Sinne des § 77 BBG begangen.

Zutreffend hat das Verwaltungsgericht hinsichtlich der Upgrade-Buchungen einen Verstoß gegen die Gehorsampflicht aus § 55 Satz 2 BBG bejaht, weil sich der Beklagte über eine Anordnung seines Dienstvorgesetzten hinweggesetzt hat, wonach Handys zum Subventionspreis nur im Falle eines Handy- Vertragsabschlusses oder einer entsprechenden Vertragsverlängerung abgegeben werden dürfen. Über diese Anordnung setzte sich der Beklagte vorsätzlich und somit schuldhaft hinweg, als er Upgrade-Buchungen vornahm, um Handy-Fehlbestände buchungstechnisch zu verschleiern. Ein Vertragsschluss oder eine Vertragsverlängerung lagen den Buchungen nicht zugrunde.

1. Ein Verstoß gegen die Wohlverhaltenspflicht des § 54 Satz 3 BBG ist im Hinblick auf die Upgrade-Buchungen aber nicht feststellbar. Eine Strafbarkeit nach § 263 StGB sowie nach § 266 StGB kommt nicht in Betracht.

Das Landgericht M. hat durch Beschluss vom 8. Juni 2006 zwar ohne rechtliche Bindungswirkung für das hier vorliegende Disziplinarverfahren, gleichwohl in der Sache aber überzeugend ausgeführt, dass ein Betrug nach § 263 StGB vorliegend auszuscheiden habe. Notwendiges Element für einen Betrug ist nämlich auch eine Vermögensverfügung, die hier als Unterlassen der Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen durch die XAG in Betracht kommen kann. Das Landgericht hat hierzu zutreffend ausgeführt, wenn das irrtumsbedingte Verhalten des Geschädigten allein in dem Unterlassen liege, einen Anspruch überhaupt oder alsbald geltend zu machen, so könne eine unmittelbare vermögensmindernde Wirkung und damit eine Vermögensverfügung nur gegeben sein, wenn sich feststellen lasse, dass die Vermögenslage des Getäuschten bei rechtzeitiger Geltendmachung günstiger gewesen wäre, die Rechtsverfolgung also zu einem besseren Ergebnis geführt hätte.

Vgl. Lackner, in: Leipziger Kommentar zum StGB, 10. Aufl., 1988, § 263 Rdnr. 107; Cramer, in: Schönke/Schröder, Kommentar zum StGB, 27. Aufl. 2006, § 263 Rdnr. 58, m.w.N.

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung von Erfolgsaussichten von Schadensersatzansprüchen gegen Personen, die für den Verlust der Handys in dem S. verantwortlich sind, ist die Zeit der Täuschungshandlungen, also zunächst der Zeitraum Juli und August 2003. Zu dieser Zeit war es noch nicht hinreichend geklärt, dass der ehemalige Mitarbeiter Albrecht für den Fehlbestand der Handys in dem Ö. in Ratingen verantwortlich war, weil er sie entwendet hatte. Nach den Angaben des Beklagten sind auch in der Folgezeit unberechtigt Upgrade-Buchungen bis zur Inventur im November 2003 vorgenommen worden. Nicht feststellbar war hingegen, ob der Beklagte selbst noch Upgrade-Buchungen vorgenommen hatte. Hierauf kommt es aber nicht entscheidend an. Ein Betrug zu Lasten der XAG scheidet deshalb aus, weil nicht hinreichend sicher zu erkennen ist, dass die Rechtsverfolgung durch die XAG in der Zeit von September bis November 2003 zu einem besseren finanziellen Ergebnis geführt hätte.

Auch eine Strafbarkeit des Beklagten wegen Untreue (§ 266 StGB) im Zusammenhang mit dem unberechtigten Upgrade-Buchungen hat der Senat nicht feststellen können. Der Beklagte hatte bereits eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der XAG und der Y Deutschland GmbH nicht wahrzunehmen.

§ 266 Abs. 1 StGB enthält zwei Tatbestände: den Missbrauchstatbestand und den Treubruchtatbestand. Die erste Alternative schützt das Vermögen vor den Gefahren, die sich aus der Einräumung von Dispositionsbefugnissen im Außenverhältnis ergeben (... eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten"). Die zweite Alternative betrifft die Risiken, die aus der Gewährung von Dispositionsbefugnissen im Innenverhältnis resultieren (... obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen"). Für beide Alternativen errichtet § 266 eine Vermögensbetreuungspflicht (dessen Vermögensinteressen zu betreuen hat").

Vgl. Tröndle/Fischer, Kommentar zum StGB, 54. Aufl. 2007, § 266 Rdnr. 6.

Vorliegend haben nicht Vermögensgefahren in Rede gestanden, die sich aus einer Dispositionsbefugnis des Beklagten im Außenverhältnis ergeben haben können. Gemeint ist hier nicht ein Missverhältnis von rechtlichem Können im Außenverhältnis und einem rechtlichen Nicht-Dürfen im Innenverhältnis. In Frage kam von vornherein allein der Treubruchtatbestand.

Der jeweilige Aufgabenkreis und der Umfang der Befugnisse des Beschäftigten bedarf näherer Feststellungen, um die Frage einer Vermögensbetreuungspflicht beantworten zu können. Eine Geschäftsbesorgung kann wesentliches und charakteristisches Merkmal der Beziehung zwischen den Beteiligten sein.

Vgl. Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 266 Rdnr. 23 a ff., m.w.N.

Einen entsprechenden eine Vermögensbetreuungspflicht begründenden Sachverhalt hat die Klägerin weder im Verhältnis zur XAG noch im Verhältnis zur Y Deutschland GmbH schlüssig aufgezeigt. Abgesehen hiervon hat der Senat ein solches Pflichtenverhältnis auch nicht erkennen können.

Beim Umgang mit fremdem Bargeld, fremden Waren etc. ist Voraussetzung, dass dem Täter nicht nur Allein- oder jedenfalls untergeordneter Mitgewahrsam hieran, sondern zugleich auch ein gewisses Maß an Dispositionsbefugnis bei seiner Ausübung eingeräumt sein muss. Als Täter des Treubruchtatbestands scheiden deshalb all diejenigen aus, die ausschließlich nach festen und detaillierten Regeln Geschäfte abzuschließen oder abzuwickeln haben und denen, soweit sie nicht bloße Gewahrsamsdiener sind, der Gewahrsam an Waren, Geld etc. nur für diese eng begrenzten Zwecke und den dafür erforderlichen Zeitraum eingeräumt ist.

Vgl. Lenckner/Perron, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 266 Rdnr. 23 a.

Der Beklagte war zwar für die Materialbeschaffung und die Kontrolle des Materialflusses verantwortlich. Eine hinreichend bedeutsame und selbständige Pflicht des Beklagten gegenüber der XAG mit ausreichender Dispositionsbefugnis lässt sich aus dem Aufgabenzuschnitt des Beklagten nicht begründen. Es ist außerdem nicht ersichtlich, dass der Beklagte eine Untreue vorsätzlich begangen haben könnte. Vorsätzliches Handeln hätte sich auch auf darauf beziehen müssen, dass der XAG, obgleich nicht ihre Ware, sondern die von Y betroffen war, ein Vermögensnachteil zugefügt wurde. Es ist aber nicht feststellbar, dass der Beklagte überhaupt von der kooperationsvertraglichen Vereinbarung zwischen der XAG und der Y Deutschland GmbH wusste, wonach die XAG verpflichtet ist, Inventurdifferenzen bei Endgeräten und Zubehör (hier bei den Handys) der Y Deutschland GmbH zu den gültigen Einstandspreisen zu ersetzen. Deshalb scheidet ebenfalls Beihilfe zur Untreue aus. Der Beklagte in dem Verfahren 21d A 497/07.BDG - der ehemalige Filialleiter des Ö.es in B - hat sich einer Untreue gegenüber der XAG nicht schuldig gemacht, weil auch er nicht vorsätzlich gehandelt hat. Schließlich scheidet eine Vermögensbetreuungspflicht gegenüber der Y Deutschland GmbH aus. Die vorstehend beschriebenen Pflichten haben für den Beklagten in diesem Verhältnis nicht bestanden.

2. Der Beklagte hat auf Grund der Mitnahme der beiden Computerspiele (Tekken 4 und Virtual Fighter) ab Dezember 2002, des CD-Brenners Uranus 52 x im April oder Mai 2003 sowie eines Organizers PDA DaVinci DV 2 zu einem nicht bekannten Zeitpunkt gegen die Wohlverhaltenspflicht des § 54 Satz 3 BBG verstoßen.

Strafrechtlicher Anknüpfungspunkt ist entweder § 242 StGB (Diebstahl), falls Zueignungsabsicht zum Zeitpunkt der Wegnahme der Sache vorgelegen hat, oder § 246 StGB (Unterschlagung), falls die Zueignung erst zu einem späteren Zeitpunkt erfolgt ist. Der Senat muss sich hierzu nicht festlegen, da der schuldhaft handelnde Beklagte ein sogenanntes Zugriffsdelikt begangen hat. Ein solches Delikt liegt vor, wenn ein Beamter auf Bargeld oder gleichgestellte Werte zugreift und damit den wertmäßigen Bestand der von ihm geführten Kasse unmittelbar verkürzt.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 17. Januar 1995 - 1 D 59.94 -, Buchholz 232 § 54 Satz 2 BBG Nr. 1 und vom 8. Oktober 1996 - 1 D 102.95 -, DokBer B 1997, 53.

Die Einstufung als Zugriffsdelikt ist unabhängig von der strafrechtlichen Beurteilung. Es kommt also nicht darauf an, ob der Beamte dienstlichen Gelder oder Sachen mit Geldwert etwa durch Betrug, Diebstahl, Untreue, Unterschlagung erlangt hat.

Vgl. Köhler/Ratz, BDG, Kommentar, 3. Auflage 2003, S. 269 f., m.w.N.

Hier liegt ein eigennütziger Zugriff auf amtlich anvertraute oder zugängliche Waren vor, weil sich der Beklagte durch unmittelbaren Zugriff auf dienstliche Sachen unrechtmäßig bereichert hat. Es hat nicht nur ein Gebrauch der mitgenommenen Sachen vorlegen, sondern er hat sie sich im Sinne von §§ 242, 246 StGB zugeeignet. Eine von dem Bereichsleiter, dem Zeugen G., erlaubte oder geduldete Entleihpraxis dergestalt, dass Mitarbeiter des Ö.es Waren über einen langen Zeitraum sich hatten ausleihen dürfen, gab es nicht. Nach seiner Aussage bestand für Mitarbeiter noch nicht einmal die Erlaubnis, Produkte aus Gründen der Fortbildung mit nach Hause zu nehmen und sich mit ihrer Anwendung vertraut zu machen. Soweit der ehemalige Filialleiter, der Beklagte in dem Verfahren 21d A 497/07.BDG, Kenntnis davon hatte, dass Handelsware von Mitarbeitern ausgeliehen wurde, kann dies dem Beklagten dieses Verfahrens nicht zum Vorteil gereichen, weil eine langandauernde Ausleihe mit einem - wie hier gegebenen strafrechtlich relevanten - Verbrauch der Sache in diesem Umstand nicht ihre Rechtfertigung finden kann.

Vom strafrechtlich grundsätzlich unerheblichen Gebrauch einer fremden Sache (furtum usus) ist ihr Verbrauch abzugrenzen. Um den strafrechtlich relevanten Zueignungsbegriff zu erfüllen, bedarf es einer - wenn auch nur vorrübergehenden - Aneignung der Sache verbunden mit ihrer - auf Dauer angelegten - Enteignung.

Vgl. hierzu näher Eser, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 242 Rdnr. 47, m.w.N.

Im letzteren Fall kommt eine Enteignung des Berechtigten in Betracht, wenn der Wert der Sache durch den Gebrauch teilweise oder ganz entzogen worden ist. Dann muss dabei die Wertminderung über unwesentliche Einbußen hinausgehen. Ein Verbrauch kann etwa dann anzunehmen sein, wenn bereits auf Grund der vorübergehenden Benutzung aus dem fabrikneuen Gegenstand eine nur noch zu einem reduzierten Preis verkäufliche Gebrauchssache wird.

Vgl. Eser, in: Schönke/Schröder, a.a.O., § 242 Rdnr. 53, m.w.N.

Anders als im Verfahren des Beklagten 21d A 497/07.BDG, der die entnommene Telefonanlage nicht ausgepackt hatte, ein Wertverlust auf Grund eines Gebrauchs also ausscheidet, liegt hier ein Gebrauch mit anschließendem Verbrauch der ausgeliehenen Sachen vor. Der Wert der Elektronikprodukte, der einem raschen Preisverfall unterliegt, ist durch den Gebrauch teilweise oder ganz entzogen worden. Denn aus den fabrikneuen Gegenständen wurden aufgrund der Benutzung nur noch zu einem reduzierten Preis verkäufliche Gebrauchssachen. Ob der Beklagte die mitgenommenen Sachen überhaupt zurückgeben wollte, musste daher nicht geklärt werden. Gegen einen Rückgabewillen spricht allerdings die lange Fortdauer des Besitzes sowie der Umstand, dass der Beklagte Leihscheine für diese Waren zum Zeitpunkt der Mitnahme nicht ausgefüllt hatte. Dies geschah erst am Inventurtag im November 2003.

Ohne disziplinarrechtliche Bedeutung bleibt hingegen die Entnahme der beiden Cash-Cards. Hierzu hat der Beklagte im Termin vor dem Verwaltungsgericht angegeben, von einem Kollegen die zum Aufladen eines Karten-Handys mit Gesprächseinheiten erforderlichen Kennziffern von Cash-Cards zu je 15 Euro bei einem Telefonat mitgeteilt bekommen zu haben. Seine Schwester habe die Aufladung für ihr Kartenhandy benötigt. Er habe die Karten etwa 2 Tage nach dem Anruf bezahlt. Substantielle Ermittlungen haben zu dieser Position im behördlichen Disziplinarverfahren nicht stattgefunden. Das Verwaltungsgericht ist daher zu Recht von einem Ermittlungsdefizit ausgegangen, das infolge Zeitablaufs nicht mehr behebbar sei, und hat unter Verneinung pflichtwidrigen Verhaltens des Beklagten die von ihm in der mündlichen Verhandlung gegebene Sachverhaltsschilderung der disziplinaren Bewertung zugrunde gelegt und ausgeführt, eine Dienstpflichtverletzung sei ausgeschlossen, weil der vom Beklagten geschilderte Hergang eine Privilegierung umschreibe, die einem Ö.-Bediensteten von jedem verständigen Vorgesetzten eingeräumt werde. Der Senat schließt sich dieser Auffassung an.

3. Gegen den Beamten war daher eine Disziplinarmaßnahme zu verhängen. Nach Abwägung der für und gegen den Beamten sprechenden Umstände hält der Senat die Zurückstufung in das Amt eines Fernmeldesekretärs (Besoldungsgruppe A 6 BBesO) für ausreichend, aber auch erforderlich. Bei der Maßnahmebemessung hat sich der Senat von den nachstehend wiedergegebenen Überlegungen leiten lassen:

Welche Disziplinarmaßnahme im Einzelfall erforderlich ist, richtet sich nach der Schwere des Dienstvergehens unter angemessener Berücksichtigung der Persönlichkeit des Beamten und des Umfangs der durch das Dienstvergehen herbeigeführten Vertrauensbeeinträchtigung. Ein Beamter, der durch ein Dienstvergehen das Vertrauen des Dienstherrn oder der Allgemeinheit endgültig verloren hat, ist aus dem Beamtenverhältnis zu entfernen. Der Vertrauensverlust ist anzunehmen, wenn aufgrund der Gesamtwürdigung auf der Grundlage aller im Einzelfall bedeutsamen be- und entlastenden Gesichtspunkte der Schluss gezogen werden muss, der Beamte werde auch künftig in erheblicher Weise gegen Dienstpflichten verstoßen oder die durch sein Fehlverhalten herbeigeführte Schädigung des Ansehens des Berufsbeamtentums sei bei einer Fortsetzung des Beamtenverhältnisses nicht wieder gutzumachen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - 2 C 30.05 -, NVwZ 2007, 1196.

Die gegen den Beamten ausgesprochene Disziplinarmaßnahme muss unter Berücksichtigung aller belastenden und entlastenden Umstände des Einzelfalls in einem gerechten Verhältnis zur Schwere des Dienstvergehens und zum Verschulden des Beamten stehen.

Vgl. BVerfG, 2. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 8. Dezember 2004 - 2 BvR 52/02-, NJW 2005, 1344, 1346.

Bei der Auslegung des Begriffs Schwere des Dienstvergehens" ist maßgebend auf das Eigengewicht der Verfehlung abzustellen. Hierfür können bestimmend sein objektive Handlungsmerkmale (insbesondere Eigenart und Bedeutung der Dienstpflichtverletzung, z.B. Kern- oder Nebenpflichtverletzung, sowie besondere Umstände der Tatbegehung, z.B. Häufigkeit und Dauer eines wiederholten Fehlverhaltens), subjektive Handlungsmerkmale (insbesondere Form und Gewicht der Schuld des Beamten, Beweggründe für sein Verhalten) sowie unmittelbare Folgen des Dienstvergehens für den dienstlichen Bereich und für Dritte (z.B. materieller Schaden). Zudem kommt es für die Bestimmung der Disziplinarmaßnahme auch auf die persönlichen Verhältnisse und das sonstige dienstliche Verhalten des Beamten vor, bei und nach dem Dienstvergehen an, insbesondere auf die Frage, ob es mit seinem bisher gezeigten Persönlichkeitsbild übereinstimmt oder davon abweicht.

Vgl. hierzu eingehend BVerwG, Urteil vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12.04 -, NVwZ 2006, 469, 471 f.; Urteil vom 22. Juni 2006 - 2 C 11.05 -, ZBR 2006, 385.

Bei der Bestimmung des Disziplinarmaßes ist auf die einzelnen Geschehenskomplexe abzustellen. Im Vordergrund steht insoweit das Zugriffsdelikt der Mitnahme der Elektroprodukte in einem Wert von 268,89 Euro, was als ein schweres innerdienstliches Dienstvergehen im Kernbereich der Aufgaben des Beklagten zu werten ist. Hat sich der Beamte bei der Ausübung seiner dienstlichen Tätigkeit an Vermögenswerten vergriffen, die als dienstlich anvertraut seinem Gewahrsam unterliegen, ist ein solches Dienstvergehen regelmäßig geeignet, das Vertrauensverhältnis zu zerstören,

vgl. BVerfG, 1. Kammer des Zweiten Senats, Beschluss vom 19. Februar 2003 - 2 BvR 1413/01 - NVwZ 2003, 1504 f., m.w.N.; OVG NRW, Urteil vom 15. August 2007 - 21d A 3599/06.BDG -, JURIS,

so dass in diesen Fällen die Entfernung aus dem Beamtenverhältnis grundsätzlich Ausgangspunkt der Bestimmung der angemessenen Disziplinarmaßnahme ist. Die von der Schwere ausgehende Indizwirkung entfällt, wenn zugunsten des Beamten gewichtige Entlastungsgründe zu berücksichtigen sind, die den Schluss rechtfertigen, der Beamte habe das Vertrauen noch nicht endgültig verloren. Solche Gründe stellen auch, aber nicht nur die sogenannten anerkannten Milderungsgründe dar. Entlastungsgründe können sich aus allen Umständen ergeben; sie müssen in ihrer Gesamtheit geeignet sein, die Schwere des Pflichtenverstoßes erheblich herabzusetzen. Erforderlich ist stets eine Prognoseentscheidung zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung auf der Grundlage aller im Einzelfall be- und entlastenden Umstände. Entlastungsgründe sind bereits dann einzubeziehen, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen sprechen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12.04 -, NVwZ 2006, 469, 471 f. und vom 10. Januar 2007 - 1 D 15.05 -, Buchholz 235.1 § 85 BDG Nr. 14.

Von der Höchstmaßnahme kann hier abgesehen werden.

Als durchgreifende Entlastungsgründe kommen vor allem die Milderungsgründe in Betracht, die in der Rechtsprechung des Disziplinarsenats des Bundesverwaltungsgerichts zu den Zugriffsdelikten entwickelt worden sind.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Mai 2007 - 2 C 9.06 -, NVwZ-RR 2007, 695.

Der Beamte kann sich indes nicht auf einen der anerkannten Milderungsgründe berufen. Das Vorliegen des Milderungsgrundes der Geringwertigkeit der Sache ist zu verneinen, weil angesichts der zugeeigneten Waren mit einem Wert von 268,89 Euro die Grenze zu einer nicht mehr geringwertigen Sache, die ohne starre Festsetzung bei etwa 50 Euro liegt,

vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Juni 2002 - 1 D 31.01 -, NVwZ 2003, 108, 109; OVG NRW, Urteil vom 22. Februar 2006 - 21d A 2732/04.O -, RiA 2007, 134,

deutlich überschritten ist. Ausnahmen von der Entfernung aus dem Dienst sind nach ständiger Rechtsprechung auch möglich, wenn ein weiterer anerkannter Milderungsgrund greift. Das kann der Fall sein bei einem Handeln aus einer unverschuldeten, unausweichlichen wirtschaftlichen Notlage, bei einer einmaligen unbedachten Gelegenheitstat in einer besonderen Versuchungssituation oder wenn die Tat als Folge einer psychischen Zwangssituation des Täters zu werten wäre, oder wenn der Täter den Schaden vor Entdeckung wieder gutgemacht oder sich wenigstens dem Dienstherrn offenbart hat.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. September 1991 - 1 D 15.91 -, DokBer B 1992, 93; Urteil vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12.04 -, NVwZ 2006, 469, 471 f.

So liegt es hier nach Lage des Falles aber nicht. Entsprechende Milderungsgründe hat der Beklagte auch nicht schlüssig aufgezeigt.

Die von der Schwere des Dienstvergehens ausgehende Indizwirkung kann auch entfallen, wenn anderweitige Entlastungsgründe vorliegen, die in ihrer Gesamtheit geeignet sind, die Schwere des Pflichtenverstoßes erheblich herabzusetzen. Erforderlich ist stets eine Prognoseentscheidung zum Umfang der Vertrauensbeeinträchtigung auf der Grundlage aller im Einzelfall be- und entlastenden Umstände. Entlastungsgründe sind bereits dann einzubeziehen, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte für ihr Vorliegen sprechen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 20. Oktober 2005 - 2 C 12.04 -, NVwZ 2006, 469, 471 f., vom 10. Januar 2007 - 1 D 15.05 -, Buchholz 235.1 § 85 BDG Nr. 14, und vom 3. Mai 2007 - 2 C 30.05 -, NVwZ 2007, 1196, - 2 C 9.06 -, NVwZ-RR 2007, 695.

Solche Umstände liegen hier vor. Sie können hauptsächlich darin erblickt werden, dass in dem S. mit Duldung des Filialleiters, des Beklagten in dem Verfahren 21d A 497/07.BDG, eine Praxis eingerissen war, Waren dem Bestand für eigene Zwecke zu entnehmen; sogar der Filialleiter selbst hatte Waren aus dem Bestand des Ö.es entnommen, was allerdings mit Leihschein und mit dem Ziel geschah, diese ggf. zu kaufen. Es hatte sich daher im Ö. für die dortigen Mitarbeiter offenbar eine Gruppendynamik entwickelt, der auch der Beklagte erlegen war. Eine tatsächlich ausgeübte Aufsicht durch den vorgesetzten Filialleiter bestand insoweit nicht mehr, so dass die Hemmschwelle zur Verwirklichung eines Dienstvergehens abgesunken war. Zugunsten des Beklagten ist ferner berücksichtigen, dass sein Persönlichkeitsbild keine härtere Ahndung erfordert. Insoweit ist in die Bewertung einzustellen, dass der Beklagte bislang seinen Dienst im Wesentlichen tadelsfrei verrichtet hat und disziplinar nicht vorbelastet ist. Das Vertrauen des Dienstherrn ist durch das Dienstvergehen des Beklagten zwar beeinträchtigt worden. Das Vertrauen seines Dienstherrn ist aber nicht endgültig verloren, da die Vertrauensbasis wiederherstellbar ist. Soweit der Beklagte im Hinblick auf die unberechtigten Upgrade-Buchungen ein zusätzliches innerdienstliches Dienstvergehen begangen hat, hat es sich auf das Disziplinarmaß nicht weiter ausgewirkt. Deshalb hat der Senat eine Zurückstufung des Beklagten als ausreichend angesehen, um dem Beklagten die Pflichtwidrigkeit seines Verhaltens nachhaltig vor Augen zu führen und ihn anzuhalten, künftig seine Beamtenpflichten strikt zu beachten.

Die Nebenentscheidungen beruhen auf § 77 Abs. 1 und Abs. 4 BDG, § 155 Abs. 1 Satz 1, § 167 Abs. 1 VwGO, § 708 Nr. 11, § 711 Satz 1 ZPO.

Ein Grund, die Revision zuzulassen, besteht nicht (§ 132 Abs. 2 VwGO).