Oberverwaltungsgericht NRW, 21d A 3600/06.O

G r ü n d e:

Die Beschwerde hat Erfolg.

Weil die angefochtene Disziplinarverfügung vor dem 1. Januar 2005 erlassen worden ist, gilt für den Rechtsbehelf gegen diese Verfügung die Disziplinarordnung des Landes Nordrhein-Westfalen (DO NRW). Im weiteren Verfahren gelten ebenfalls die Bestimmungen des bisherigen Rechts (§ 82 Abs. 4 des Landesdisziplinargesetzes [LDG NRW]). Damit richtet sich der Rechtsschutz gegen die Disziplinarverfügung des Polizeipräsidiums S. vom 23. Juli 2003 nach §§ 31 Abs. 3 und 5, 78 DO NRW.

Dem Erfolg der Beschwerde steht nicht entgegen, dass der Ruhestandsbeamte wirksam auf Rechtsmittel gegen die Disziplinarverfügung verzichtet hätte. Der Senat nimmt auf die zutreffenden Ausführungen im angefochtenen Beschluss Bezug.

Dieser Beschluss steht auch im rechtlichen Ausgangspunkt im Einklang mit der bisherigen Rechtsprechung der mit Disziplinarrecht befassten Spruchkörper des erkennenden Gerichts. Danach stand der Aufrechterhaltung einer noch zur aktiven Dienstzeit erlassenen Disziplinarverfügung nicht entgegen, dass der Beamte mittlerweile in den Ruhestand versetzt worden war und bei einem Ruhestandsbeamten nur die Kürzung und die Aberkennung des Ruhegehalts zulässig sind (§ 5 Abs. 2 DO NRW). Für diese Rechtsprechung waren folgende Erwägungen maßgebend:

Die vorzeitige Versetzung des Beamten in den Ruhestand schloss entgegen der Auffassung der Disziplinarkammer eine Aufrechterhaltung der verhängten Geldbuße nicht aus. Vielmehr war und ist dieser Umstand ohne Einfluss auf den Fortgang des hier in Rede stehenden Disziplinarverfahrens. ... Zwar wäre eine andere Beurteilung gerechtfertigt, wenn die Prämisse der Disziplinarkammer zuträfe, maßgeblicher Beurteilungszeitpunkt in Bezug auf die Regelung des § 5 Abs. 2 DO NRW sei im Verfahren der gerichtlichen Entscheidung über eine Disziplinarverfügung nach § 31 Abs. 3 und 4 DO NRW derjenige des Ergehens

der disziplinargerichtlichen Entscheidung. Dem vermag sich der Senat jedoch, soweit hier von Belang, auch nach nochmaliger Überprüfung seiner bisherigen Rechtsauffassung aus den nachfolgenden Gründen nicht anzuschließen:

Gegenstand des Antragsverfahrens auf eine gerichtliche Entscheidung nach § 31 Abs. 3 und 4 DO NRW ist die Disziplinarverfügung, also eine von der Verwaltung vorgegebene Maßnahme. Dabei begrenzen die in den Gründen der Disziplinarverfügung enthaltenen Sachfeststellungen Gegenstand und Umfang des Dienstvergehens und damit zugleich der gerichtlichen Beurteilung. ...

Die Disziplinargerichte haben dementsprechend darüber zu befinden, ob sich ein Beamter in einem bestimmten Zeitpunkt (oder Zeitraum) dienstpflichtwidrig verhalten hat und welche Disziplinarmaßnahme hierfür gegebenenfalls angemessen ist. Etwaige nachträgliche Änderungen der Sach- und/oder Rechtslage sind hiervon ausgehend für die Beurteilung des Gerichts grundsätzlich unerheblich. ...

Auf die in § 31 Abs. 4 Satz 1, Abs. 5 DO NRW den Disziplinargerichten eingeräumte Befugnis, selbst Beweise zu erheben, lässt sich ein gegenteiliger Schluss nicht zwingend stützen. Die dort angesprochenen Beweisaufnahmen müssen sich nämlich nach zutreffender Auffassung auf den Sachverhalt beschränken, welcher vom Dienstvorgesetzten der verhängten Disziplinarmaßnahme zugrundegelegt worden ist. Demzufolge sind die Disziplinargerichte aufgrund der o.g. Vorschrift nicht etwa gehalten, das Nachtatverhalten betreffend die Zeit bis zur gerichtlichen Entscheidung - z.B. im Hinblick auf neue Verfehlungen - aufzuklären und bei der eigenen Entscheidung zu berücksichtigen. ...

Auch der Umstand, dass die Disziplinargerichte im Rahmen des Antragsverfahrens auf eine gerichtliche Entscheidung nach § 31 Abs. 3 und 4 DO NRW nach ständiger Rechtsprechung des beschließenden Senats ... nicht auf die Aufhebung einer in sachlicher oder rechtlicher Hinsicht fehlerhaften Disziplinarverfügung beschränkt, sondern auch zu einer Änderung der Verfügung (zugunsten des Beamten) befugt sind, hat im vorliegenden Fall keinen entscheidenden Einfluss für die Bestimmung des maßgeblichen Beurteilungszeitpunktes für die Anwendung des § 5 Abs. 2 DO NRW; ob beide Fragen überhaupt einen hinreichenden Bezug zueinander aufweisen, ... kann dabei dahinstehen.

Zwar setzt die zuvor angesprochene Änderungsbefugnis voraus, dass die Disziplinargerichte in diesem Zusammenhang eine eigenständige Disziplinarprüfung vornehmen dürfen und auch müssen. ...

Ein eindeutiges Ergebnis in Richtung auf die Beantwortung der viel diskutierten Streitfrage, ob sich die Tätigkeit der Disziplinargerichte im Antragsverfahren nach § 31 Abs. 3 und 4 DO NRW als Ausübung originärer Disziplinargewalt darstellt oder ob es sich ausschließlich um eine Kontrolle der Disziplinargewalt des Dienstherrn handelt, ... wird hierdurch indes nicht impliziert. Auch im Rahmen des vorliegenden Verfahrens braucht diese Frage nicht abschließend entschieden zu werden. Festzustellen ist allerdings, dass die Disziplinargerichte in dem hier in Rede stehenden Zusammenhang jedenfalls nicht in einem umfassenden Sinne zur Ausübung (etwaiger) originärer Disziplinargewalt berufen wären. Ihre Möglichkeiten hierzu wären vielmehr schon kraft Gesetzes deutlich eingeschränkt. So besteht die Änderungsbefugnis nach § 31 Abs. 4 Satz 3 DO NRW ausschließlich zugunsten des Beamten (Verbot der Schlechterstellung) und ist die Möglichkeit einer Einstellung des Verfahrens nach § 31 Abs. 4 Satz 4 DO NRW von der Zustimmung der obersten Dienstbehörde oder der von ihr bestimmten Behörde abhängig gemacht worden. Davon abgesehen kann die angesprochene Variationsbreite in der Rechtsfolge den Blick nicht davor verstellen, dass die Rechtmäßigkeitskontrolle nach wie vor ein prägendes - wenn nicht das prägende - Element des gerichtlichen Antragsverfahrens nach § 31 Abs. 3 und 4 DO NRW geblieben ist. Hiervon ausgehend hielte es der Senat allenfalls für gerechtfertigt, im Anschluss an eine vermittelnde Auffassung in der Literatur ... das Disziplinargericht für gehindert anzusehen, von seiner Änderungs- bzw. Einstellungsbefugnis Gebrauch zu machen, wenn im Zeitpunkt seiner Entscheidung die Ausübung originärer Disziplinargewalt nicht mehr statthaft ist, weil dem gesetzliche Hinderungsgründe wie etwa für das nicht förmliche Disziplinarverfahren § 5 Abs. 2 DO NRW entgegenstehen. Die Möglichkeit, eine kassatorische Entscheidung zu treffen bzw. die angegriffene Disziplinarverfügung nach Überprüfung ihrer Rechtmäßigkeit aufrechtzuerhalten, bliebe davon aber unberührt.

Der von der Disziplinarkammer als wesentliches Begründungselement für seine abweichende Auffassung herangezogenen Verjährungsvorschrift des § 4 Abs. 4 DO NRW vermag der Senat im vorliegenden Zusammenhang schon deshalb kein ausschlaggebendes Gewicht beizumessen, weil der Auslegung jener Vorschrift keine unmittelbare Aussage darüber entnommen werden kann, auf welchen maßgeblichen Beurteilungszeitpunkt in Bezug auf den hier interessierenden § 5 Abs. 2 DO NRW abzustellen ist. Davon abgesehen sind die in der Entscheidung der Disziplinarkammer angesprochenen in der amtlichen Begründung zur Entwurfsfassung des § 4 Abs. 4 DO NRW zum Ausdruck kommenden Beweggründe des historischen Gesetzgebers für sich genommen nicht ohne Weiteres geeignet, ein bestimmtes Auslegungsergebnis auch objektiv zu belegen. Letztlich dürfte mit der Regelung des § 4 Abs. 4 DO NRW vor allem Rechtssicherheit geschaffen worden sein, indem der Gesetzgeber die Antwort auf eine in Rechtsprechung und Literatur für das Disziplinarrecht des Bundes und der Länder äußerst kontrovers diskutierte Frage für das nordrhein-westfälische Landesrecht in einem bestimmten Sinne festgeschrieben hat. Einer abschließenden Beantwortung der Frage, welcher Rechtsauffassung ohne die vorgenommene gesetzliche Regelung sonst zu folgen wäre, bedurfte es hierzu nicht. Für die These der Disziplinarkammer, die Disziplinarordnung des Landes Nordrhein-Westfalen setze mit der Regelung des § 4 Abs. 4 voraus, dass sie auch in anderem Zusammenhang vom Zeitpunkt der Entscheidung der Disziplinarkammer (bzw. des Disziplinarsenats) als maßgeblichem Beurteilungszeitpunkt ausgehe, gibt es erst Recht keine hinreichenden Anhaltspunkte.

Die im vorliegenden Fall thematisch betroffene Vorschrift des § 5 Abs. 2 DO NRW fordert nach ihrer Zielrichtung keine Auslegung dahin, dass die dort geregelte Beschränkung der gegen einen Ruhestandsbeamten zulässigen Disziplinarmaßnahmen auch dann Geltung beansprucht, wenn der Beamte nach Erlass der - mangels eines Suspensiveffekts von Rechtsbehelfen sofort wirksamen - Disziplinarverfügung in den Ruhestand tritt bzw. versetzt wird. Zwar treten bei Ruhestandsbeamten die individuelle Erziehung und die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des öffentlichen Dienstes als Zwecke des Disziplinarrechts in den Hintergrund. Als weiterer wichtiger Zweck verbleibt aber die generalpräventive Wirkung des Disziplinarrechts, d.h. die Pflichtenmahnung für die noch im aktiven Dienst befindlichen Beamten, denen das disziplinare Risiko auch für die Zeit nach einer (dem Dienstvergehen nachfolgenden) Zurruhesetzung vor Augen geführt werden soll. ...

Das darin zum Ausdruck kommende öffentliche Interesse an einer "Verwirklichung" des Disziplinarrechts beschränkt sich nicht nur auf die dem förmlichen Disziplinarverfahren vorbehaltenen schwereren Delikte. Vielmehr ist einem Leerlaufen des Disziplinarrechts auch bezüglich sonstiger Dienstvergehen geringeren Schweregrades entgegenzuwirken, die der Beamte kurz vor seinem Ausscheiden aus dem aktiven Beamtenverhältnis begeht und bezüglich derer er bei Ausschöpfung der ihm zur Verfügung stehenden Rechtsschutzmöglichkeiten ansonsten absehen könnte, dass sie letztlich disziplinarrechtlich ungeahndet blieben. Eine andere Sichtweise würde die Wirksamkeit und Glaubwürdigkeit des Disziplinarrechts nicht unwesentlich in Frage stellen.

Schließlich vermag auch die in dem angefochtenen Beschluss der Disziplinarkammer ergänzend angesprochene "Schlechterstellung" im Verhältnis zum förmlichen Disziplinarverfahren eine andere als die hier vertretene Auffassung zu dem für die Anwendung des § 5 Abs. 2 DO NRW maßgeblichen Zeitpunkt im Antragsverfahren auf gerichtliche Entscheidung nach § 31 Abs. 3 und 4 DO NRW nicht zu rechtfertigen. So hat der Disziplinarvorgesetzte in seiner Beschwerdeschrift zu Recht darauf hingewiesen, dass es wegen bedeutsamer Unterschiede zwischen dem förmlichen und dem nicht förmlichen Disziplinarverfahren insoweit an einer hinreichenden Vergleichbarkeit fehlt. Insbesondere fällt dabei ins Gewicht, dass in dem angeblichen Vergleichsfall, in dem ein Beamter während des förmlichen Disziplinarverfahrens in den Ruhestand tritt bzw. versetzt wird, eine Disziplinarmaßnahme bis dahin noch nicht verhängt wurde bzw. - im Rechtsmittelverfahren - wegen des Suspensiveffekts als noch nicht verhängt galt; anders verhält es sich dagegen in dem Fall einer bereits erlassenen Disziplinarverfügung".

OVG NRW, Beschlüsse vom 17. Oktober 2000

- 12d A 700/98.O - , IÖD 2001, 140 = RiA 2001, 201, und vom 25. Januar 2005 - 22d A 546/03.O -.

An dieser Auffassung kann für das Landesdisziplinargesetz NRW nicht mehr festgehalten werden. Dies bleibt in Übergangsfällen nicht ohne Konsequenzen.

Nach § 59 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW prüft das Gericht bei der Klage gegen eine Disziplinarverfügung neben der Rechtmäßigkeit auch die Zweckmäßigkeit der angefochtenen Entscheidung. Aus der vergleichbaren Vorschrift des § 60 Abs. 3 des Bundesdisziplinargesetzes (BDG) leitet das Bundesverwaltungsgericht

- Urteil vom 15. Dezember 2005 - 2 A 4.04 -, Schütz/Maiwald, Beamtenrecht in Bund und Ländern, ES/B II 1.1 Nr. 13 = Buchholz 235.1 § 24 BDG Nr. 1 -

ab, dass das Gericht nicht auf die Prüfung der Frage beschränkt ist, ob das dem Kläger mit der Disziplinarverfügung zum Vorwurf gemachte Verhalten (Lebenssachverhalt) tatsächlich vorliegt und als Dienstvergehen zu würdigen ist. Das Gericht hat unter Beachtung des Verschlechterungsverbots auch darüber zu entscheiden, welches die angemessene Disziplinarmaßnahme ist. Anders als sonst bei einer Anfechtungsklage ist das Gericht danach nicht gemäß § 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO darauf beschränkt, eine rechtswidrige Verfügung aufzuheben; es trifft in Anwendung der in § 13 Abs. 1 BDG niedergelegten Grundsätze innerhalb der durch die Verfügung vorgegebenen Obergrenze vielmehr eine eigene Ermessensentscheidung. Der Hinweis des Bundesverwaltungsgerichts auf § 13 BDG besagt, dass auch bei einer Klage gegen eine Disziplinarverfügung über die Disziplinarmaßnahme unter Berücksichtigung der Schwere des Dienstvergehens, des Persönlichkeitsbildes des Beamten sowie der Beeinträchtigung des Vertrauens des Dienstherrn oder der Allgemeinheit nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden ist. Eine zeitliche Beschränkung auf den Zeitpunkt des Erlasses einer Disziplinarverfügung wäre mit dem Gebot, eine umfassende Würdigung nach den Grundsätzen des § 13 Abs. 1 BDG zu treffen unvereinbar.

Vgl. auch Bayerischer Verwaltungsgerichtshof, Beschluss vom 14. Dezember 2006 - 16b D 06.1584 -, juris, mit Hinweis auf den Baden-Württembergischen Verwaltungsgerichtshof.

Dass zu den rechtsähnlichen Regelungen in §§ 13, 59 Abs. 3 Satz 1 LDG NRW

eine vom Bundesrecht abweichende Interpretation angebracht wäre, ist nicht ersichtlich. Vielmehr spricht auch die Bestimmung in § 59 Abs. 3 Satz 2 LDG NRW dafür, dass dem Disziplinargericht vorbehaltlich des Verschlechterungsverbots eine umfassende Disziplinarbefugnis zukommt, die die Berücksichtigung der Verhältnisse bis zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung einschließt. Danach kann das Gericht das Disziplinarverfahren einstellen, wenn ein Dienstvergehen zwar erwiesen ist, die Verhängung einer Disziplinarmaßnahme jedoch nicht angezeigt erscheint. Das Gericht würde seiner Verpflichtung, in dieser Hinsicht Opportunitätserwägungen anzustellen, nicht gerecht, wenn es Entwicklungen nach Erlass der Disziplinarverfügung ausblendete. Wenn es aber auf die Verhältnisse im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ankommt, beansprucht die materiellrechtliche Regelung in § 5 Abs. 2 LDG NRW Geltung, wonach Disziplinarmaßnahmen gegen Ruhestandsbeamte nur die Kürzung und die Aberkennung des Ruhegehalts sind, nicht aber die hier verhängte Geldbuße. Von den Argumenten, die auf der Grundlage der Disziplinarordnung für die Unbeachtlichkeit der Zurruhesetzung des disziplinierten Beamten angeführt worden sind, bleibt die ordnungspolitische Erwägung, das Fehlen einer angemessenen disziplinaren Reaktion könne dazu führen, dass sich Beamte in der Erwartung ihrer Zurruhesetzung zu einem Fehlverhalten hinreißen ließen. Diesem Argument ist zunächst entgegenzuhalten, dass es vorrangig eine Aufgabe des Gesetzgebers ist, hier zu einer Lösung zu finden. Der Gesetzgeber hat mit dem in § 5 Abs. 2 LDG NRW enthaltenen Verbot einer Maßnahme unterhalb der Kürzung des Ruhegehalts und den bereits erörterten weiteren Regelungen eine Entscheidung im Sinne der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts getroffen. Davon abzuweichen besteht keine Veranlassung, weil die erwähnten ordnungspolitischen Bedenken eher unbedeutend sind: Beamte, die auf die baldige Zurruhesetzung spekulieren und es wem auch immer noch einmal ohne Furcht vor Sanktionen zeigen wollen, sind nach den Erfahrungen des Senats die absolute Ausnahme. Ihnen dürfte in aller Regel auch bewusst sein, dass diese Spekulation das Risiko einschließt, dass das Fehlverhalten bereits zu einer Kürzung der Dienstbezüge bzw. einer Kürzung des Ruhegehalts führt, dies insbesondere, weil die erkennbar werdende Vorstellung, ohne Risiko ein Dienstvergehen begehen zu können, durchaus erschwerend berücksichtigt werden kann. Im übrigen kann der Dienstvorgesetzte von den ihm sonst zustehenden Befugnissen bis hin zum Verbot der Führung der Dienstgeschäfte Gebrauch machen und so den Folgen eines Fehlverhaltens die Spitze nehmen. Dass ein kurz vor der Zurruhesetzung stehender Beamter im offenen Konflikt aus dem aktiven Dienst ausscheiden will, ist ohnehin sehr wenig wahrscheinlich.

§§ 13, 59 Abs. 3 LDG NRW enthalten eine materiellrechtliche Besserstellung der von einer Disziplinarverfügung betroffenen Beamten, die auch Altfälle erfasst. Es ließe sich nicht mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtung in Einklang bringen, in zeitgleich entschiedenen Fällen eine Disziplinarverfügung aufrechtzuerhalten, weil sie vor dem 1. Januar 2005 erlassen worden ist, bei einem im übrigen gleich gelagerten Sachverhalt aber der Maßnahmebeschränkung in § 5 Abs. 2 LDG NRW Geltung zu verschaffen, weil die Verfügung erst nach dem 31. Dezember 2004 erlassen worden ist.

Vgl. zu § 14 BDG BVerwG, Urteil vom 17. März 2004 - 1 D 23.03 -, BVerwGE 120, 218, zu § 8 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 4 Satz 2 BDG BVerwG, Urteil vom 8. September 2004 - 1 D 18.03 -, ZBR 2005, 91.

Weil der Ruhestandsbeamte wenige Tage nach der Zustellung der Disziplinarverfügung in den Ruhestand versetzt worden ist, kann die Verfügung im Hinblick auf § 5 Abs. 2 DO NRW nicht aufrechterhalten werden.

Einer Einstellung des Disziplinarverfahrens bedarf es nicht, weil insoweit die Verfügung vom 23. Juli 2003 Bestand hat.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 115 Abs. 1 und 9 DO NRW. § 115 Abs. 7 Satz 2 Nr. 2 DO NRW rechtfertigt es nicht, von einer Kostenentscheidung zugunsten des Ruhestandsbeamten abzusehen, weil das Disziplinarverfahren nicht wegen eines Verfahrenshindernisses sondern wegen eines Maßnahmeverbots eingestellt worden ist.

Vgl. zu § 115 Abs. 7 Satz 2 Nr. 2 BDO Köhler/Ratz, BDO, 2. Aufl., § 155 RdNr. 11.