1

G r ü n d e

2

I.

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Der Antragsteller macht das Mitbestimmungsrecht gemäß § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW bei der Erstellung von Dienstplänen durch den Beteiligten geltend.

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Im Sommer 2006 vereinbarten die Tarifvertragsparteien neue Tarifverträge im öffentlichen Dienst der Länder sowie betreffend die Ärzte in der Patientenversorgung. Diese Tarifänderungen führten zu teilweise geänderten Wochenarbeitszeiten des ärztlichen und wissenschaftlichen Personals, denen durch die Neuerstellung von Dienstplänen Rechnung zu tragen war. Die Tarifverträge sehen eine Umsetzung der Arbeitszeitregelungen bis zum 1. November 2006 vor.

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Auf den Wunsch des Antragstellers, die neuen Dienstpläne zum Zweck der Mitbestimmung vorgelegt zu bekommen, teilte der Beteiligte mit, dass er diesem Wunsch nicht bis zum 15. September 2006 entsprechen könne, da die diesbezüglichen Maßnahmen noch nicht zum Abschluss gekommen seien. Erst nach der Zuweisung von Funktionsstellen  im Sinne des Tarifvertrags „Ärzte“ sei die Ausarbeitung neuer Dienstpläne möglich.

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Der Antragsteller hat daraufhin am 28. September 2006 das Verfahren zum Erlass einer einstweiligen Verfügung bei der Fachkammer des Verwaltungsgerichts eingeleitet. Er hat ausgeführt, es bestehe die Gefahr, dass die Mitbestimmung des Personalrates leer laufe, wenn der Beteiligte nicht dazu verpflichtete werde, entsprechende Unterlagen zur Mitbestimmung vorzulegen.

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Er hat beantragt,

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dem Beteiligten aufzugeben, dem Antragsteller mitbestimmungsfähige Dienstpläne mit der Geltung ab November 2006 vorzulegen.

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Der Beteiligte hat beantragt,

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den Antrag abzulehnen.

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Er hat ausgeführt, dass er derzeit die jeweiligen Dienstpläne für die einzelnen Kliniken erstelle und diese, sobald sie vorlägen, dem Antragsteller zur Mitbestimmung vorlegen werde. Die bislang vorgelegten (Rahmen-)Dienstpläne enthielten lediglich die konkreten Festlegungen der Regeldienstzeiten. Die Erstellung detaillierter Dienstpläne sei derzeit noch nicht möglich, da sich die personelle Organisation des Beteiligten aufgrund der neu abgeschlossenen Tarifverträge ändern werde. Der neue Tarifvertrag sehe erstmals die Entgeltgruppe „Oberärzte“ vor. Da diese Ärzte in der Regel aber keinen Bereitschaftsdienst leisteten, hänge eine genauere Dienstplangestaltung entscheidend davon ab, welche Ärzte – nach von den Tarifvertragsparteien noch nicht festgelegten Kriterien – nunmehr als Oberärzte einzustufen seien. Dies wirke sich maßgeblich auf die Dienstplangestaltung weiterer ärztlicher und nichtärztlicher Mitarbeitergruppen aus.

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Die Fachkammer hat den Antrag durch den mit der Beschwerde angefochtenen Beschluss abgelehnt, da der Antragsteller keinen Verfügungsanspruch glaubhaft gemacht habe. Das Begehren des Antragstellers richte sich darauf, den Antragsgegner zu verpflichten, einen Dienstplan zu erstellen und diesen dann dem Antragsteller zur Mitbestimmung zuzuleiten. Nicht Streitgegenstand des Verfahrens sei dagegen, ob ein solcher noch zu erstellender Dienstplan der Mitbestimmung unterliege. Davon gingen die Beteiligten des Verfahrens übereinstimmend aus. Für den geltend gemachten Anspruch bestehe jedoch keine personalvertretungsrechtliche Grundlage.

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Dem tritt der Antragsteller mit seiner Beschwerde entgegen. Er stellt klar, dass sich der Antrag auf die tatsächliche Einleitung von Mitbestimmungsverfahren bezogen auf die tatsächlich erstellten Dienstpläne richte. Der Dienstbetrieb in den jeweiligen Kliniken werde aufrecht erhalten und durch Dienstpläne geregelt. Lediglich die ihm zustehende Mitbestimmung finde nicht statt. Bislang habe er keine der Mitbestimmung zugängliche Dienstpläne erhalten.

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Der Antragsteller beantragt sinngemäß,

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den angefochtenen Beschluss zu ändern und seinem erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen.

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Der Beteiligte beantragt,

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die Beschwerde zurückzuweisen

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Er tritt der Beschwerdebegründung entgegen und vertieft die Begründung seiner Antragserwiderung. Darüber hinaus teilt er mit, dass seit dem 1. Januar 2007 in sämtlichen Kliniken des Universitätsklinikums sowie im Institut für Diagnostische und Interventionelle Radiologie und Neuroradiologie monatlich „mitarbeitergenaue“ Dienstpläne erstellt  und in der Abteilung Personalwirtschaft der Verwaltung der Universitätskliniken elektronisch erfasst würden. Diese individualisierte Dienstplanung werde dem Antragsteller ab Ende Januar zur Mitbestimmung vorgelegt. Diejenigen Abteilungen und Institute, die ihre Diensteinteilung noch nicht elektronisch erstellten, werde er anweisen auch ihre Dienstpläne rechtzeitig an die Personalverwaltung zu übermitteln, damit sie zur Mitbestimmung vorgelegt werden könnten. Er kündigt an, mit dem Antragsteller Verhandlungen über die technische Handhabung des Mitbestimmungsverfahrens zu führen.

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II.

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Die zulässige Beschwerde, über die der Fachsenat gemäß § 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW, §§ 87 Abs. 2 Satz 1, 85 Abs. 2 ArbGG, § 937 Abs. 2 ZPO sowie in entsprechender Anwendung von § 944 ZPO ohne mündliche Verhandlung und ohne Mitwirkung ehrenamtlicher Richter entscheidet, ist zulässig und begründet.

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Der vom Antragsteller in der Beschwerdeinstanz weiterverfolgte erstinstanzliche Antrag ist fraglos missverständlich und daher deutungsbedürftig. Nach den klarstellenden Erläuterungen in der Beschwerdebegründung (in Reaktion auf den angefochtenen Beschluss) ist das Begehren richtigerweise dahin auszulegen, dass nicht – wie es die Fassung des Wortlauts und die Antragsbegründung zunächst vermuten ließen – die Vornahme einer mitbestimmungsbedürftigen Maßnahme des Beteiligten im Wege der einstweiligen Verfügung erstritten werden soll. Vielmehr erstrebt der Antragsteller die (einstweilige) Feststellung seines Mitbestimmungsrechts aus § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW hinsichtlich der jedenfalls seit dem 1. Januar 2007 - und zwar unstreitig - in den einzelnen Kliniken und Abteilungen tatsächlich erstellten Dienstpläne, hierauf bezogen ferner gemäß § 66 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW die Verpflichtung des Beteiligten zur Einleitung von Mitbestimmungsverfahren im Wege der Unterrichtung des Personalrats im Wege der Vorlage dieser Dienstpläne und die Beantragung der Zustimmung.

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Ein weitergehendes Begehren verfolgt der Antragsteller nicht (mehr). Insbesondere verlangt er nicht die Erstellung von Dienstplänen durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung, also die Durchführung einer Maßnahme des Beteiligten, oder gar die tatsächliche Umsetzung der das Mitbestimmungsverfahren einleitenden Handlungen des Beteiligten, worauf noch das erstinstanzliche Vorbringen hindeutete. Denn diese Ziele sind einer einstweiligen Verfügung ebenso wenig zugänglich wie dem personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren überhaupt. Insoweit beträfe der Streit nämlich nicht unmittelbar das Verfahrensrecht der Mitbestimmung, sondern dessen zwangsweise Durchsetzung bzw. die Maßnahme selbst. Das personalvertretungsrechtliche Beschlussverfahrens mit dem Antrag auf Einleitung oder Fortsetzung eines Mitbestimmungsverfahrens kann zwar auch der Durchsetzung von Beteiligungsrechten dienen. Eine Durchsetzung solcher Beteiligungsrechte mit Hilfe einer Gerichtsentscheidung im Beschlussverfahren kann jedoch, weil es sich um eine innerorganisatorische Streitigkeit des öffentlichen Rechts handelt, nicht im Wege einer gerichtlichen Zwangsmaßnahme erfolgen. An die Stelle der Zwangsdurchsetzung treten hier vielmehr die spezifischen Bindungen des Art. 20 Abs. 3 GG, die es der Verwaltung verwehren, eine rechtskräftige und für sie verbindliche Gerichtsentscheidung - mag es sich auch um eine bloße Feststellung handeln - zu missachten.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. März 1995 – 6 P 28.93 –, Juris.

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Ein derartiges Begehren verfolgt der Antragsteller nach der Klarstellung im Beschwerdeverfahren jedoch (jetzt) ersichtlich nicht.

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Der so verstandene Antrag ist zulässig. Insbesondere besteht das für den Erlass einer einstweiligen Verfügung auch erforderliche Rechtsschutzinteresse.

26

Der auf die Verpflichtung des Beteiligten zur Einleitung des Mitbestimmungsverfahrens gerichtete Erlass einer einstweiligen Verfügung ist trotz der Erklärungen des Beteiligten, mit denen er ein Mitbestimmungsrecht des Antragstellers grundsätzlich anerkennt, erforderlich, um das Mitbestimmungsrecht sicherzustellen. Zwar ist zwischen den Beteiligten unstreitig, dass die Erstellung der Dienstpläne der Mitbestimmung durch den Antragsteller unterliegt. Der Beteiligte hat sich auch grundsätzlich dazu bereit erklärt, das erforderliche Mitbestimmungsverfahren einzuleiten. Er hat diese Erklärung bislang jedoch nicht umgesetzt, sodass die Interessenvertretung der Beschäftigten im Rahmen der hier anstehenden Mitbestimmung derzeit nicht ermöglicht wird. Es spricht nach derzeitigem Sachstand insoweit vieles dafür, dass der Beteiligte eine andere Vorstellung vom hier in Rede stehenden Mitbestimmungstatbestand oder einen anderen (unzutreffenden) Begriff des Dienstplanes als der Antragsteller hat.

27

Der Antrag ist auch begründet, denn der Antragsteller hat mit seinem Beschwerdevorbringen die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Verfügung sowohl hinsichtlich des Verfügungsanspruchs als auch des Verfügungsgrundes glaubhaft gemacht.

28

Eine einstweilige Verfügung kann nach den hier anzuwendenden Vorschriften des achten Buches der Zivilprozessordnung erlassen werden, wenn die Regelung eines streitigen Rechtsverhältnisses zur Abwendung wesentlicher Nachteile nötig erscheint (§ 940 ZPO). Verfügungsanspruch und Verfügungsgrund sind glaubhaft zu machen (§ 920 Abs. 2 ZPO). Die einstweilige Verfügung darf grundsätzlich nicht mehr zusprechen, als im Hauptsacheverfahren möglich ist; sie darf außerdem die Entscheidung in der Hauptsache nicht vorwegnehmen. Allerdings kann es die Effektivität des Rechtsschutzes ausnahmsweise erfordern, durch den Erlass einer einstweiligen Verfügung der Entscheidung in der Hauptsache vorzugreifen, sofern wirksamer Rechtsschutz im ordentlichen Verfahren nicht erreicht werden kann und dies für den Antragsteller zu schlechthin unzumutbaren Folgen führen würde, insbesondere wenn ein endgültiger Rechtsverlust oder ein sonstiger irreparabler Zustand droht. Dabei sind die Belange der Beteiligten sorgfältig abzuwägen und strenge Anforderungen an die materiellen Voraussetzungen der einstweiligen Verfügung zu stellen.

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Ständige Rechtsprechung, vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom 14. Januar 2003 – 1 B 1907/02.PVL –, PersV 2003, 198, vom 28. Januar 2003 – 1 B 1681/02.PVL –, PersR 2004, 64 und vom 30. Dezember 2004 – 1 B 1864/04.PVL –.

30

Diese Anforderungen sind für das Begehren des Antragstellers einschlägig und erfüllt. Denn der Antragsteller erstrebt mit dem Erlass der einstweiligen Verfügung, die (einstweilige) Einleitung von Mitbestimmungsverfahren, und damit (jedenfalls zeitweilig) die (faktische) Vorwegnahme des Ergebnisses einer Entscheidung zur Hauptsache, soweit es dort um die Feststellung und Einleitung seiner Mitbestimmungsrechte geht.

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Der nach der Auslegung des erstinstanzlichen Antrags nunmehr geltend gemachte verfahrensrechtliche Anspruch kann grundsätzlich mittels Regelung im Wege der einstweiligen Verfügung durchgesetzt werden. Der Charakter des Beschlussverfahrens als eines objektiven Verfahrens steht nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts, welcher der Senat folgt, zwar einem materiell-rechtlichen Anspruch auf Durchführung bestimmter Maßnahmen entgegen; er hindert aber nicht den Erlass einer gegebenenfalls immer noch unter dem Vorbehalt der §§ 66 Abs. 8, 69 Abs. 5 LPVG NRW stehenden einstweiligen Verfügung mit einem Ausspruch verfahrensrechtlichen Inhalts in dem Sinne, dass er sich nur auf Verfahrenshandlungen bezieht. Über die im Hauptsacheverfahren allein mögliche Feststellung der Mitbestimmungspflichtigkeit der Maßnahme hinaus kann das Gericht im Wege des Erlasses einer einstweiligen Verfügung nach freiem Ermessen (§ 938 Abs. 1 ZPO) auch weitergehende Anordnungen treffen, die der Sicherung beziehungsweise der Durchsetzung des Verfahrensrechts dienen. So kommt insbesondere in Betracht, dass der Dienststellenleiter verpflichtet wird, das Beteiligungsverfahren einzuleiten und/oder ihm einstweilen Fortgang zu geben.

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Vgl. BVerwG, Beschluss vom 15. März 1995 – 6 P 28.93 –, Juris, Beschluss vom 27. Juli 1990 – 6 PB 12.89 –, PersV 1991, 29; Beschluss des Fachsenats vom 17. Februar 2003 – 1 B 2544/02.PVL –, PersV 2003, 236 = Schütz/Maiwald ES/D IV 1 Nr. 145.

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Mit dem Erlass einer einstweiligen Verfügung verfahrensrechtlichen Inhalts wird die Rechtslage, dass dem Personalrat regelmäßig kein gerichtlich durchzusetzender Anspruch darauf zusteht, ein Mitbestimmungsverfahren einzuleiten, nicht etwa umgangen. Es wird gerade kein materiell-rechtlicher Anspruch auf Vornahme oder Unterlassen bestimmter Verfahrenshandlungen begründet oder vorausgesetzt. Vielmehr wird – unter bestimmten engen Voraussetzungen – eine Regelung zur Verhinderung unzumutbarer Nachteile des Personalrats getroffen. Dabei knüpft der Ausspruch mit seinem verfahrensrechtlichen Inhalt an die nach objektivem Recht bestehende Verpflichtung des Dienststellenleiters an, bei gegebener Sachlage – hier der Mitbestimmungspflichtigkeit der Erstellung von Dienstplänen – das Mitbestimmungsverfahren einzuleiten.

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Vorliegend ist es zur Sicherung des Mitbestimmungsrechts des Antragstellers erforderlich, nicht lediglich die Mitbestimmungspflichtigkeit der Erstellung von Dienstplänen festzustellen, sondern darüber hinaus den Beteiligten zu verpflichten, diesbezügliche Mitbestimmungsverfahren einzuleiten:

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Die Beteiligten gehen unstreitig davon aus, dass die Aufstellung von Dienstplänen der Mitbestimmung des Antragstellers unterliegt. Wie zwischen den Beteiligten des Verfahrens ebenfalls unstreitig ist, werden, um den Klinikbetrieb zu gewährleisten, jedenfalls seit Januar 2007 (nach der allgemeinen Lebenserfahrung wohl auch schon unmittelbar seit dem Inkrafttreten der neuen tarifvertraglichen Regelungen) örtlich in den jeweiligen Kliniken und Instituten konkrete, individualisierte Dienstpläne erstellt, die über die in dem Verfahren zunächst vorgelegten allgemeinen Pläne der Regeldienstzeiten für die einzelnen Abteilungen hinausgehen. Dass es sich hierbei um „Provisorien“ handelt, die (noch) nicht in allen Punkten den neuen tarifvertraglichen Vorgaben entsprechen und nicht auf ein langfristig geltendes System angelegt sein mögen, führt nicht dazu, dass sie der Mitbestimmung des Antragstellers entzogen wären. Es handelt sich auch bei diesen Plänen um mitbestimmungspflichtige Arbeitszeitregelungen im Sinne des § 72 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 LPVG NRW. Diese „vorläufigen“ (genauer: zeitlich begrenzt gültigen) Dienstpläne regeln nämlich die generelle und unmittelbar verbindliche Verteilung der von den Beschäftigten nach gesetzlicher Vorschrift oder tariflicher Festlegung abzuleistenden Arbeitszeit auf die zur Verfügung stehenden Arbeitstage und die Festlegung ihrer zeitlichen Lage am einzelnen Arbeitstag sowie die Zuordnung der Beschäftigten zu einzelnen Schichten.

36

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, Personalvertretungsrecht NRW, § 72 Rn. 353b m.w.N.

37

Ebenso wie die von dem Beteiligten angekündigten „mitarbeitergenauen“ Dienstpläne unterliegen sie daher grundsätzlich der Mitbestimmung.

38

Die von dem Beteiligten in seiner Antrags- und Beschwerdeerwiderung dargelegten Gründe für die bisherige Nichtbeteiligung des Antragstellers erklären nicht hinreichend, warum der Antragsteller an der Erstellung der derzeitigen, vorläufigen Dienstpläne nicht beteiligt wurde. Die dargestellten praktischen Schwierigkeiten bei der Einleitung bzw. Durchführung des Mitbestimmungsverfahrens können der notwendigen Beteiligung des Antragstellers nicht – etwa im Sinne einer tatsächlichen Unmöglichkeit – entgegengehalten werden. Insoweit obliegt es dem Beteiligten, durch geeignete Organisationsmaßnahmen seinerseits sicherzustellen, dass die Dienstpläne der Personalverwaltung so rechtzeitig vorgelegt werden, dass die Mitbestimmung nicht vereitelt wird. Dass dem unüberwindliche Hindernisse entgegenstehen sollen, ist weder dargetan noch in irgendeiner Weise nachvollziehbar. Zur Lösung von Problemen, welche die Durchführung etwa unzähliger Mitbestimmungsverfahren mit sich bringen könnte, böte sich beispielsweise der Abschluss einer Betriebsvereinbarung nach § 70 Abs. 1 Satz 1 LPVG NRW an.

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Neben diesem Verfügungsanspruch hat der Antragsteller einen Verfügungsgrund im Sinne des § 920 Abs. 2 ZPO glaubhaft gemacht. Der Fachsenat hat das Vorliegen eines Verfügungsgrundes in Fällen wie hier, in denen die Klärung einer personalvertretungsrechtlichen Kompetenz im Wege der einstweiligen Verfügung mit sofortiger Wirkung vom Personalrat erstrebt wird, namentlich davon abhängig gemacht, ob es dem Antragsteller zugemutet werden kann, dieses Begehren in einem Verfahren zur Hauptsache geltend zu machen. Dabei hat er zugrunde gelegt, dass die Grenze zur Unzumutbarkeit einzelfallbezogen zu bestimmen ist. Ausschlaggebend ist, ob die Personalratsarbeit ohne den Erlass der begehrten einstweiligen Verfügung generell oder für bestimmte wichtige Bereiche in einer Weise behindert oder eingeschränkt würde, die von dem Personalrat und/oder den von ihm vertretenen Beschäftigten auch nicht nur vorübergehend hingenommen werden könnte. Zu gewichten ist also vor allem, welche Bedeutung dem geltend gemachten Beteiligungsrecht bzw. der geltend gemachten Kompetenz für den Personalrat und/oder für die von ihm vertretenen Beschäftigten in dem jeweiligen Einzelfall beizumessen ist.

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Vgl. Beschlüsse des Fachsenats vom 27. Dezember 2004 – 1 B 2733/04.PVL –  und vom 2. Juni 2004 - 1 B 854/04.PVL - .

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Vorliegend drohen sowohl dem Antragsteller als auch den durch ihn vertretenen Beschäftigten unzumutbare Nachteile wegen der zu erwartenden Verfahrensdauer im Hauptsacheverfahren für den Fall, dass Mitbestimmungsverfahren nicht jetzt schon eingeleitet werden. Die Beteiligung des Antragstellers an den monatlich erstellten Dienstplänen kann für die Vergangenheit nicht nachgeholt werden, sodass ein endgültiger Rechtsverlust droht. Der Mitbestimmungstatbestand dient namentlich dem kollektiven Interesse der Beschäftigten an der Sicherstellung einer ausgewogenen Diensteinteilung, indem sie ihre Interessen und Bedürfnisse durch den Personalrat in den Entscheidungsprozess über die Aufstellung der Dienstpläne einbringen.

42

Vgl. Cecior/Vallendar/Lechtermann/Klein, a.a.O., § 72 Rn. 348.

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Dieser Zweck kann nicht erreicht werden, wenn die Mitbestimmung erst erfolgt, nachdem sich Dienstpläne durch Zeitablauf erledigt haben. Damit wird die Mitbestimmung in einem für die Beschäftigten zentralen Bereich bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens, jedenfalls aber bis zur Erstellung der von dem Beteiligten als mitbestimmungsfähig anerkannten „dauerhaften“ Dienstpläne unterlaufen.

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Zur Wahrung der genannten Interessen des Antragstellers ist es aufgrund dessen erforderlich, zugleich aber auch ausreichend, den Beteiligten im Wege des Erlasses einer einstweiligen Verfügung zu verpflichten, Mitbestimmungsverfahren in der streitigen Angelegenheit vor der endgültigen Erstellung der Dienstpläne rechtzeitig einzuleiten.

45

Eine Kostenentscheidung entfällt im personalvertretungsrechtlichen Beschlussverfahren.

46

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 79 Abs. 2 Satz 1 LPVG NRW i.V.m. § 92 Abs. 1 Satz 3 ArbGG).