Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 98/07

G r ü n d e :

Die Beschwerde ist unbegründet. Das Gericht entscheidet über die Beschwerde gemäß § 146 Abs. 4 Satz 1 und 6 Verwaltungsgerichtsordnung - VwGO - grundsätzlich nur im Rahmen der fristgerechten Darlegungen der Antragstellerin. Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn sonst sehenden Auges unzutreffende Ansatzpunkte zugrunde gelegt werden müssten.

OVG NRW, Beschluss vom 20. Dezember 2006 - 13 B 2624/06 -; Happ, in: Eyermann, Verwaltungsgerichtsordnung, 12. Aufl. 2006, Rdnr. 27 zu § 146; Meyer- Ladewig/Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Loseblatt, Stand April 2006, Rdnr. 15 zu § 146.

Gemessen an diesen Kriterien ist der angefochtene Beschluss im Ergebnis nicht zu beanstanden. Allerdings konnte die Ablehnung der Anordnung der aufschiebenden Wirkung nicht darauf gestützt werden, dass die Widersprüche der Antragstellerin deswegen voraussichtlich keinen Erfolg haben würden, da der Antragsgegner seine Verfügungen zu Recht auch auf § 39 Abs. 2 Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) i.V.m. § 5 Abs. 2 Buchstabe a) des Gesetzes über den Vollzug des Lebensmittel- und Bedarfsgegenständerechts für das Land Nordrhein-Westfalen (LMBVG-NRW) i.V.m. § 2 Abs. 3 Satz 3 Aromenverordnung (AromV) gestützt habe. Denn insoweit käme den Widersprüchen der Antragstellerin - ungeachtet einer etwaigen Rechtmäßigkeit der angegriffenen Verfügungen - aufschiebende Wirkung zu. § 39 Abs. 6 LFGB erfasst Anordnungen nach § 39 Abs. 2 LFGB i.V.m. § 5 Abs. 2 Buchstabe a) LMBVG-NRW i.V.m. § 2 Abs. 3 Satz 3 AromV nicht.

Allerdings hat die Antragstellerin gegen § 2 Abs. 3 Satz 3 der AromV verstoßen. Nach § 2 Abs. 3 Satz 3 AromV dürfen verzehrfertige Lebensmittel, die die in Anlage 4 der AromV aufgeführten Stoffe enthalten, gewerbsmäßig nur in den Verkehr gebracht werden, wenn dieser Gehalt auf der Verwendung von Aromen im Sinne von § 2 Abs. 3 Satz 2 AromV oder auf der Verwendung anderer aromatisierender Zutaten, die diese Stoffe von Natur aus enthalten, beruht (§ 2 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 AromV) und wenn die in Anlage 4 der AromV festgesetzten Höchstmengen nicht überschritten werden (§ 2 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 AromV).

Dagegen hat die Antragstellerin verstoßen. Sie bringt gewerbsmäßig verzehrfertige Lebensmittel - nämlich Zimtsterne - in den Verkehr. Diese Zimtsterne enthalten einen "Stoff" nach Anlage 4 der AromV, nämlich Cumarin. Sie durfte diese verzehrfertigen Lebensmittel schon deswegen gem. § 2 Abs. 3 Satz 3 Nr. 2 AromV nicht in den Verkehr bringen, da die in Anlage 4 AromV festgesetzten Höchstmengen für Cumarin - nämlich 2 mg/kg - überschritten wurden. Ob das Inverkehrbringen auch deshalb rechtswidrig war, weil die Voraussetzungen des § 2 Abs. 3 Satz 3 Nr. 1 AromV nicht vorlagen, kann dahinstehen.

Einer Anwendung von § 2 Abs. 3 Satz 3 AromV steht die Richtlinie 88/388/EWG nicht entgegen. Dabei kann offen bleiben, ob Zimt oder Cumarin pflanzlichen Ursprungs dieser Richtlinie unterfällt:

Wenn Zimt oder Cumarin nicht der Richtlinie 88/388/EWG unterfiele, dann könnte § 2 Abs. 3 Satz 3 AromV hinsichtlich Zimt bzw. Cumarin auch nicht gegen diese Richtlinie verstoßen. Der Richtlinie 88/388/EWG ist nicht zu entnehmen, dass durch sie dem nationalen Gesetzgeber - über den Anwendungsbereich der Richtlinie hinaus - verboten wird, Höchstmengen von bestimmten Stoffen für Lebensmittel festzulegen. Selbst wenn der nationale Gesetzgeber nur "versehentlich" im Rahmen der Umsetzung der Richtlinie 88/388/EWG durch die AromV über diese hinausgegangen sein sollte (wofür im Übrigen nichts spricht), würde dies keinen Verstoß gegen Gemeinschaftsrecht begründen. Ein "versehentliches Hinausgehen" könnte schon wegen des eindeutigen Wortlauts der AromV nicht im Wege einer teleologischen Reduktion des Anwendungsbereichs der Verordnung berücksichtigt werden.

Wenn Zimt oder Cumarin pflanzlichen Ursprungs hingegen der Richtlinie 88/388/EWG unterfiele - maßgeblich wäre hier ggf. Art. 4 Buchst. c der Richtlinie 88/388/EWG - läge deswegen kein Verstoß gegen die Richtlinie vor, da die Regelung des § 2 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Anlage 4 AromV jedenfalls hinsichtlich des Stoffes Cumarin Art. 4 Buchst. c i.V.m. Anhang II der Richtlinie 88/388/EWG richtliniengetreu umsetzen würde.

Im Ergebnis ist der angegriffene Beschluss gleichwohl nicht zu beanstanden. Der Antragsgegner hat die angegriffenen Verfügungen nämlich auch und gerade auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 LFGB i.V.m. § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB i.V.m. Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 gestützt. Im Hinblick auf diese Ermächtigungsgrundlage kommt eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung der Widersprüche letztlich nicht Betracht. Das Gericht hat im Rahmen der Entscheidung über eine Anordnung der aufschiebenden Wirkung nach § 80 Abs. 5 VwGO das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegen das Interesse des Betroffenen abzuwägen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu werden. Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind die Erfolgsaussichten eines eingelegten Widerspruchs bzw. einer erhobenen Klage in den Blick zu nehmen. Stellen sich die Erfolgsaussichten des Widerspruchs bzw. der Klage im Rahmen der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden summarischen Prüfung als offen dar, ist aufgrund einer reinen Interessenabwägung zu entscheiden.

Siehe dazu z.B. OVG NRW, Beschluss vom 3. Mai 2006 - 13 B 2057/05 -; OVG NRW, Beschluss vom 19. August 2005 - 13 B 426/05 -; OVG NRW, Beschluss vom 20. Juli 2005 - 13 B 2305/04 -.

Hier sind die Erfolgsaussichten der eingelegten Widersprüche bei summarischer Prüfung - im Hinblick auf § 39 Abs. 2 Satz 2 Nr. 5 LFGB i.V.m. § 39 Abs. 2 Satz 1 LFGB i.V.m. Art. 14 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 - offen. In verfahrensmäßiger Hinsicht stellt sich zum einen die Frage, ob die angegriffenen Verfügungen unter Verstoß gegen das "Recht auf ein Gegengutachten" nach § 43 Abs. 3 LFGB i.V.m. Art. 11 Abs. 5 und 6 der Verordnung (EG) Nr. 882/2004 ergangen sind, welche Folgen ein etwaiger Verstoß hat und ob ein etwaiger Verstoß im Widerspruchsverfahren geheilt werden kann.

Siehe z.B. Zipfel/Rathke, Lebensmittelrecht, Kommentar, Loseblatt, Stand Juli 2006, Rdnr. 52 ff. zu § 43 LFGB; Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO, Kommentar, 2007, Rdnr. 27 zu § 43 LFGB.

Zum anderen stellt sich in verfahrensrechtlicher Hinsicht die Frage, ob (und ggf. von wem) hier das Risikoanalyseverfahren nach Art. 6 und 7 der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 hätte durchgeführt werden müssen (siehe aber Art. 6 Abs. 1 2. Alt der Verordnung <EG> Nr. 178/2002), ob es durchgeführt wurde, welche Folgen ein etwaiger Verstoß hätte und ob er im Widerspruchsverfahren geheilt werden könnte.

Auch in materieller Hinsicht - d.h. im Hinblick auf die im Rahmen von Art. 14 Abs. 2 Buchstabe a) der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 erfolgte Einstufung der Zimtsterne als "gesundheitsschädlich" - stellt sich eine Anzahl von Fragen. So wird zu klären sein, ob nicht schon die Überschreitung der nach geltendem Recht bestehenden Grenzwerte gem. § 2 Abs. 3 Satz 3 i.V.m. Anlage 4 AromV um mehr als das 30-fache (!) indiziert, dass eine Gesundheitsschädlichkeit vorlag bzw. vorliegt.

Vgl. Meyer, in: Meyer/Streinz, LFGB/BasisVO, Kommentar, 2007, Rdnr. 45 zu Art. 14 BasisVO.

Auch greift die Antragstellerin - substantiiert - den Ansatz der Europäischen Behörde für Lebensmittelsicherheit (EFSA) und des Bundesinstitutes für Risikobewertung (BfR) an, nach dem eine Cumarinmenge von über 0,1 mg pro kg Körperwicht nicht mehr tolerabel sei.

Vgl. EFSA, Gutachten des Wissenschaftlichen Gremiums für Lebensmittelzusatzstoffe, Aromastoffe, Verarbeitungshilfestoffe und Materialien, die mit Lebensmitteln in Berührung kommen, auf Ersuchen der Kommission vom 6. Oktober 2004 - Az.: Frage Nr. EFSA-Q-2003-118); BfR, Gesundheitliche Bewertung vom 16. Juni 2006 - Az.: BfR Nr. 043/2006 -

Insoweit stellt sich auch die Frage, ob die auf der Basis dieses Ansatzes erstellten "Risikobewertungen" des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz (BMELV) vom 20. Oktober 2006 und des Ministeriums für Umwelt und Naturschutz, Landwirtschaft und Verbraucherschutz des Landes NRW (MUNLV NRW) vom 25. Oktober 2006 sowie die daraufhin ergangenen Einschätzungen durch die zuständigen Ämter hinreichend tragfähig sind.

Vgl. BMELV, Schreiben vom 20. Oktober 2006 - Az.: AL3 -; MUNLV NRW, Erlass vom 25. Oktober 2006 - Az.: VI-2 - 1.2125-40-27.03 -.

In diesem Rahmen wird u.a. zu klären sein, ob es möglich war, auf die Verbrauchergruppe der Kinder abzustellen - woran der Senat ungeachtet Art. 14 Abs. 4 Buchstabe c) der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 angesichts der Besonderheiten des in Rede stehenden Lebensmittels keine durchgreifenden Bedenken hat - , ob das angenommene Durchschnittsgewicht (auch unter Berücksichtigung des insoweit anzusetzenden Durchschnittsalters und des Verzehrs gerade von Zimtsternen) richtig ist und ob die zugrunde gelegten durchschnittlichen Verzehrmengen hinreichend zuverlässig sind.

In diesem Zusammenhang neigt der Senat allerdings der Auffassung zu, dass im Rahmen der Entscheidung der Frage, ob die Zimtsterne sicher waren oder sind, nicht zu berücksichtigen war bzw. ist, dass in der Öffentlichkeit seit etwa Oktober 2006 eine Diskussion über die Sicherheit von Zimtsternen entbrannte. Zwar sind nach Art. 14 Abs. 3 Buchstabe c der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 bei der Entscheidung der Frage, ob ein Lebensmittel sicher ist oder nicht, die dem Verbraucher normalerweise zugänglichen Informationen zu berücksichtigen. Bei den "normalerweise zugänglichen Informationen" muss es sich jedoch um solche handeln, die hinreichend klar und zuverlässig sind. Dies ergibt sich aus dem Vergleich mit der Alternative "Angaben auf den Etiketten" in Art. 14 Abs. 3 Buchstabe c der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 sowie daraus, dass es dem Verbraucher bei unklarer Informationslage eben nicht möglich ist, eine klare Einschätzung zu treffen. So lag und liegt es - wie sich aus den von der Antragstellerin vorgelegten Unterlagen ergibt - hier: Über die "Gefährlichkeit" des Verzehrs von Zimtsternen u.a. bestand und besteht erhebliche Unsicherheit.

Auch neigt der Senat der Auffassung zu, dass der Antragsgegner - ungeachtet der Frage, woraus sich ggf. die Notwendigkeit der Beschränkung auf eine Etikettierungsverpflichtung ergibt - nicht gehalten war bzw. ist, die Antragstellerin nur zu einer Etikettierung zu verpflichten, in der auf mögliche Gesundheitsgefahren beim Verzehr der Zimtsterne hingewiesen wurde bzw. wird. Zu Recht hat das Verwaltungsgericht darauf abgestellt, dass eine Etikettierung Gesundheitsgefahren nicht so effizient verhindere, wie die streitgegenständlichen Sicherstellungsverfügungen. Es tritt hinzu, dass die Zimtsterne Lebensmittel sind, die - im Vergleich zu anderen - relativ häufig zum Verzehr gelangen, ohne dass ein Blick auf das Etikett möglich ist (etwa auf Gaben- oder Weinachtstellern). Schließlich kann nicht außer Acht bleiben, dass die Antragstellerin - nachdem sie Zimtsterne von ihren Lieferanten zurückgerufen hatte - versucht hat, die zurückgerufenen Zimtsterne über das Internet zu verkaufen. Damit bestanden und bestehen gewisse Zweifel, ob die Antragstellerin eine Etikettierungsverpflichtung befolgt hätte.

Abschließend wird darauf hingewiesen, dass - wenn sich die angegriffenen Verfügungen im Übrigen als rechtmäßig erweisen sollten - die Art. 28, 29 des Vertrages zur Gründung der Europäischen Gemeinschaft (EG) den Verfügungen grundsätzlich nicht entgegen stehen. Zum einen würde insoweit Art. 30 EG greifen, zum anderen handelt es sich bei der Verordnung (EG) Nr. 178/2002 selbst um Gemeinschaftsrecht.

Die nach dem vorstehenden unabhängig von den Erfolgsaussichten der Widersprüche vorzunehmende Abwägung der widerstreitenden Interessen fällt zu Lasten der Antragstellerin aus. Im Rahmen der reinen Interessenabwägung nach § 80 Abs. 5 VwGO ist das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsaktes gegen das Interesse des Betroffenen abzuwägen, von der Vollziehung vorläufig verschont zu werden. Dabei ist u.a. auf die Schwere der Folgen der Vollziehung bzw. der Nicht-Vollziehung abzustellen. Auch sind normative Ansatzpunkte - wie etwa die ausdrückliche Anordnung des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung - mit in den Blick zu nehmen.

Vgl. zu letzterem etwa BVerwG, Beschluss vom 15. April 1999 - 4 VR 18.98 u.a. - , NVwZ-RR 1999, S. 554; Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Loseblatt, Stand April 2006, Rdnr. 107 zu 80; Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, Rdnr. 152 zu § 80.

Danach geht die Folgenabwägung zu Lasten der Antragstellerin aus. Die Folgen des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung sind für sie allein wirtschaftlicher Natur. Es tritt hinzu, dass diese Folgen derzeit geringes Gewicht haben, da die sichergestellten Zimtsterne als Saisonartikel heute praktisch nicht verkäuflich sind (und letztlich nur der Vermahlung zugeführt werden können). Auf der anderen Seite sprechen gesundheitliche Aspekte - die schon normativ höchsten Rang haben, Art. 2 Abs. 2 des Grundgesetzes - für die Beibehaltung des Ausschlusses der aufschiebenden Wirkung. Zwar mag derzeit aufgrund der Saisonbedingtheit der Zimtsterne ein Verzehr praktisch nicht zu erwarten sein, jedoch ist zu befürchten, dass die Antragstellerin diese vermahlt und sodann - dem Gesundheitsschutz zuwider - in anderer Form auf den Markt bringt. Im Übrigen geht § 39 Abs. 6 LFGB ersichtlich von einem Vorrang des Gesundheitsschutzes vor wirtschaftlichen Interessen aus. Schließlich sind die Interessen der Antragstellerin auch deshalb geringer zu gewichten, da sie die Zimtsterne unter Verstoß gegen § 3 Abs. 3 Satz 3 der AromV hergestellt hat.

Die Nebenentscheidungen folgen aus § 154 Abs. 2 VwGO und §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3, 47 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.