Oberverwaltungsgericht NRW, 13 B 503/07

G r ü n d e :

Die Beschwerde, über die der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO im Rahmen der vom Antragsteller dargelegten Gründe befindet, hat keinen Erfolg.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag des Antragstellers auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs gegen die Verfügung der Antragsgegnerin vom 17. Januar 2007, durch die ihm untersagt wurde, in jeder Form der Ankündigung die Bezeichnung "Spezialist für Kieferorthopädie" zu führen, zu Recht abgelehnt. Die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO fällt auch aus der Sicht des Senats zum Nachteil des Antragstellers aus. Der Senat schließt sich dabei dem Verwaltungsgericht sowohl hinsichtlich der Wertung, die in Frage stehende Verfügung sei bei summarischer Prüfung als rechtmäßig anzusehen, als auch hinsichtlich der von den Erfolgsaussichten des Rechtsmittels unabhängigen Interessenabwägung an. Das Beschwerdevorbringen des Antragstellers ist nicht geeignet, eine andere Entscheidung zu rechtfertigen.

Davon, dass das Verwaltungsgericht die Begründung der Antragsgegnerin in der fraglichen Verfügung (teilweise) ausgetauscht habe und dadurch den Rahmen der Überprüfung verwaltungsrechtlichen Handelns überschritten habe, kann keine Rede sein. Das Verwaltungsgericht war bei der anstehenden Entscheidung, ob antragsgemäß die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs der Antragstellerin gegen die Untersagungsverfügung wieder herzustellen war, nämlich nicht auf einzelne Begründungselemente in der Verfügung festgelegt.

Soweit der Antragsteller in der Beschwerdebegründung geltend macht, er habe die Begründung zur Anordnung der sofortigen Vollziehung der Verfügung vom 17. Januar 2007 beanstandet und das Verwaltungsgericht habe sich damit nicht auseinandergesetzt, führt dies nicht zum Erfolg der Beschwerde. Im Rahmen des § 80 Abs. 3 VwGO reicht jede schriftliche Begründung, die - sei sie sprachlich oder gedanklich auch unvollkommen - zu erkennen gibt, dass die Behörde aus Gründen des zu entscheidenden Einzelfalls eine sofortige Vollziehung ausnahmsweise für geboten hält.

Vgl. OVG NRW; Beschlüsse vom 14. Juni 2005

- 13 B 667/05 - NWVBl. 2005, 471, vom 29. Juli 2004

- 13 B 888/04 -, vom 13. Januar 2004 - 13 B 2246/04 - und vom 5. Juli 1994 - 18 B 1171/94 -, NWVBl. 1994, 424.

Hier ist aus der Begründung für die Anordnung der sofortigen Vollziehung die einzelfallbezogene Entscheidung der Antragsgegnerin erkennbar, ein weiteres Führen der beanstandeten Bezeichnung durch den Antragsteller kurzfristig zu unterbinden und der Gefahr einer Nachahmung vorzubeugen.

Die auf § 6 Abs. 1 Nr. 6 Heilberufsgesetz NRW vom 1. März 2005 (GV NRW, S. 148) - HeilBerG - i.V.m. § 21 der Berufsordnung der Beklagten vom 19. November 2005 (MBl. NRW 2006, 42) - BO - gestützte Verfügung der Antragsgegnerin vom 17. Januar 2007 erweist sich bei der in diesem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes allein möglichen summarischen Prüfung als rechtmäßig.

Nach § 21 Abs. 1 BO sind dem Zahnarzt sachliche Informationen über seine Berufstätigkeit gestattet. Untersagt ist ihm hingegen eine berufswidrige Werbung, wobei berufswidrig insbesondere eine anpreisende, irreführende, herabsetzende oder vergleichende Werbung ist. Als berufswidrig gilt u. a. das Führen von Zusätzen, die im Zusammenhang mit den geregelten Qualifikationsbezeichnungen und Titeln zu Irrtümern und damit zu einer Verunsicherung der Kranken/Patienten führen können, was das Vertrauen in den Zahnarzt-/Arztberuf untergraben und langfristig negative Rückwirkungen auf die medizinische Versorgung der Bevölkerung haben könnte. Diese Vorgaben entsprechen den von der Rechtsprechung zu Art. 12 Abs. 1 GG, der die freie Berufsausübung schützt, entwickelten Kriterien.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 28. Juli 2004 - 1 BvR 159/04 -, NJW 2004, 2656 ("Spezialist für Verkehrsrecht"), vom 26. August 2003 - BvR 2003/02 -, NJW 2003, 3470, vom 11. Februar 2003 - 1 BvR 1972/00 - u. - 1 BvR 70/01 -, NJW 2003, 1027, vom 8. Januar 2002 - 1 BvR 1147/01 -, NJW 2002, 1331 ("Spezialisten" für bestimmte Operationen); vom 23. Juli 2001 - 1 BvR 873/00 u. a. -, NJW 2001, 2788; und vom 11. Februar 1992 - 1 BvR 1531/90 -, BVerfGE 85, 248; BGH, Urteil vom 9. Oktober 2003 - I ZR 167/01 -, NJW 2004, 440.

Die Abgrenzung zwischen erlaubter sachlicher Information und verbotener berufswidriger Werbung kann dabei nicht generalisierend-abstrakt erfolgen, sondern ist im Einzelfall unter Berücksichtigung des Grundrechts der Berufsausübungsfreiheit auf der einen Seite sowie des Informationsbedürfnisses der Patienten und der damit verbundenen Sicherung des Werbeverbots auf der anderen Seite aufgrund einer Abwägung im Rahmen des gesamten Lebensvorgangs, in dem die fragliche Werbemaßnahme ihre Wirkung entfaltet, vorzunehmen. Dabei ist auf den Standpunkt der angesprochenen Verkehrskreise und auf das Leitbild eines durchschnittlich informierten und verständigen Verbrauchers und nicht beispielsweise auf die Auffassung des jeweiligen Berufsstandes abzustellen.

Nach diesen Kriterien ist die Bezeichnung "Spezialist für Kieferorthopädie" durch den Antragsteller unzulässig und daher berufswidrig. Sie ist insoweit irreführend,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 28. Juli 2004 - 1 BvR 159/04 -, a.a.O.,

als mit diesem Begriff üblicherweise bestimmte Kriterien verbunden werden, der Antragsteller diese aber nicht erfüllen und objektiv nicht als Spezialist im allgemeinen Wortsinn angesehen werden kann.

Zwar hat das Bundesverfassungsgericht eine berufswidrige Werbung grundsätzlich nicht angenommen im Hinblick auf die Gefahren einer Verwechslung der Bezeichnung "Spezialist" mit Facharzt- (oder Fachanwalts-)Bezeichnungen, weil beide Bezeichnungen einen unterschiedlichen Bedeutungsgehalt aufweisen und dem kundigen Verbraucher die unterschiedlichen Begrifflichkeiten bekannt sein werden.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 28. Juli 2004 - 1 BvR 159/04 -, a.a.O. und vom 8. Januar 2002 - 1 BvR 1147/01, a.a.O.

Ob diese generelle Aussage auch in diesem Fall zutreffend ist, erscheint hingegen - auch angesichts der Einschätzungen in der betroffenen Verfügung der Antragsgegnerin und in dem angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts - zweifelhaft, kann aber im Hinblick auf die nachfolgenden, die Unzulässigkeit der in Frage stehenden Bezeichnung darlegenden Ausführungen letztlich dahinstehen. Kennzeichnend für die genannten Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts war, dass es eine bestimmte fachärztliche (bzw. fachanwaltliche) Bezeichnung, bezüglich derer bei einer anderen Bezeichnung eine Verwechslungsgefahr bestehen könnte, nicht gab. Dies ist in diesem Fall entscheidend anders, weil nach § 9 Abs. 1 der Weiterbildungsordnung der Antragsgegnerin vom 16. Mai 1998 (MBl. NRW 1999, 361) einschließlich nachfolgender, insoweit nicht einschlägiger Änderungen, für das Gebiet der Kieferorthopädie als Bezeichnung "Fachzahnärztin oder Fachzahnarzt für Kieferorthopädie" festgelegt ist. Die vom Antragsteller gewählte Bezeichnung "Spezialist für Kieferorthopädie" unterscheidet sich somit nur im ersten Teil der Bezeichnung von der Facharztbezeichnung, hingegen nicht in der Beschreibung der Gebietsbezeichnung. Die Bezeichnung suggeriert somit zumindest eine Nähe, wenn nicht sogar eine Gleichsetzung zum anerkannten Fachzahnarzt-Begriff und erweckt den Eindruck, als liege dem eine besondere Qualifikation nach Absolvierung der entsprechenden formalen Weiterbildung nach der Weiterbildungsordnung der Antragsgegnerin zu Grunde.

Zwar kann die Bezeichnung "Spezialist" in einem (zahn-)medizinischen Gebiet sowohl aus der Sicht des diese Bezeichnung in Anspruch Nehmenden als auch aus der Sicht der Patienten eine interessengerechte und sachangemessene Information darstellen.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 28. Juli 2004 - 1 BvR 159/04 -, a. a. O., vom 8. Januar 2002 - 1 BvR 1147/01 -, a. a. O., und vom 23. Juli 2001 - 1 BvR 873/00, a. a. O.

Vor dem Hintergrund, dass sich damit der Betreffende im Wege einer Selbsteinschätzung und -darstellung aus der Masse seiner Berufskollegen abheben will und eine Steigerung seiner Reputation bezweckt, sind bei objektiver Sicht mit dem Begriff des "Spezialisten" aber ein gewisses Anforderungsprofil und am allgemeinen Wortsinn orientierte Vorstellungen verbunden, wobei die von der Rechtsprechung entwickelten allgemeinen Kriterien wegen der gleichartigen Bedeutung des Begriffs in den verschiedenen Sachbereichen sowohl Entscheidungen im medizinischen Bereich als auch in anderen Bereichen (beispielsweise dem juristischen) entnommen werden können. Danach wird unter der Bezeichnung "Spezialist" ein Fachmann verstanden, der über besondere Erfahrungen in einem engeren (medizinischen) Bereich verfügt. Der "Spezialist" muss - weil der kundige Verbraucher mit ihm eine noch höhere Erwartung als bei einem Fachanwalt oder Fach(zahn)arzt verbindet - auch in der vom ihm so beworbenen beruflichen Tätigkeit über herausragende theoretische Kenntnisse und praktische Erfahrungen verfügen, die über diejenigen hinausgehen, die mit der Fachbezeichnung und ihren normativen Vorgaben verbunden werden. Dem Begriff des "Spezialisten" immanent ist deshalb stets eine langjährige und umfassende Tätigkeit auf dem angegebenen Spezialgebiet mit diesbezüglichen Spezialkenntnissen theoretischer und praktischer Art. Die Tätigkeit muss dementsprechend bestimmte quantitative und qualitative Elemente aufweisen und danach einschätzbar sein; aussagekräftiges Kriterium ist dabei insbesondere die bisherige zahlenmäßige Häufigkeit der beworbenen Tätigkeit. Auch bringt derjenige, der sich als "Spezialist" bezeichnet, zum Ausdruck, dass er bevorzugt, wenn nicht gar ausschließlich, einen Teilbereich des Vollberufs bearbeitet und dass er die Inanspruchnahme in anderen Bereichen des gesamten Tätigkeitsspektrums (hier also das Tagesgeschäft "normaler" zahnärztlicher Behandlungstätigkeiten außerhalb des Bereichs der Kieferorthopädie, die der Antragsteller offenbar auch gar nicht durchführen will) weitgehend abwehren will;.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 28. Juli 2004 - 1 BvR 159/04 -, a. a. O. (40-jährige anwaltliche Tätigkeit, überwiegend im Verkehrsrecht), vom 8. Januar 2002 - 1 BvR 1147/01 -, a. a. O. (13.000 bzw. 7.000 Operationen); OLG Nürnberg, Urteil vom 20. März 2007

- 3 U 2675/06 -, NJW 2007, 1984; LG Kiel, Urteil vom 31. Mai 2006 - 14 O 25/06 - , NJW 2006, 2496; LG Dortmund - Urteil vom 29. September 2005 - 18 O 96/05 -, NJW-RR 2006, 345.

Unter Berücksichtigung dieser Kriterien ist eine Berechtigung des insoweit darlegungs- und beweispflichtigen Antragstellers,

vgl. OLG Nürnberg, Urteil vom 20. März 2007 - 3 U 2675/06 -, a. a. O.,

für die in Frage stehende Bezeichnung nicht zu bejahen. Ohne dass es insoweit einer konkreten Grenzziehung bedarf, ab wann die Bezeichnung "Spezialist" ihre Berechtigung erhält, reicht die Tätigkeit des Antragstellers in dem angegebenen Tätigkeitsfeld, in dem er sich als "Spezialist" bezeichnen will, weder von der Zeitdauer noch von der Zahl der Behandlungen her auch nur annähernd an das Maß heran, was insoweit den o.a. Entscheidungen, insbesondere des Bundesverfassungsgerichts, zu Grunde lag und diese Bezeichnung rechtfertigte. Die kieferorthopädische Ausbildungszeit zur Erlangung des Master of Science an der Donau-Universität Krems ist insoweit nicht berücksichtigungsfähig, weil es sich um einen postgradualen Lehrgang handelt und die Lehrveranstaltungen zum akademischen Grad "Master of Science" führen, dafür also praktisch "verbraucht" sind und deshalb darüber hinaus nicht auch für eine Tätigkeit und Bezeichnung als "Spezialist" nutzbar gemacht werden können. Der Antragsteller ist (erst) seit Anfang 2004 als niedergelassener Zahnarzt kieferorthopädisch tätig, und zwar zunächst in der Gemeinschaftspraxis drs. B. , H. , und seit Anfang 2006 an seinem jetzigen Praxissitz in T. . Seine vorgeschaltete Assistentenzeit von Mai 2003 an ist insoweit wegen der unselbständigen Tätigkeit nicht berücksichtigungsfähig. Es fehlt somit an einer für die Bezeichnung "Spezialist" unabdingbaren langjährigen Berufstätigkeit. Auch die genannten Behandlungsfälle lassen - unabhängig davon, dass die Zahlen differieren und eine eindeutige aussagekräftige Zahlengrundlage nicht feststellbar ist - nicht erkennen, dass diese in einer diese Bezeichnung rechtfertigenden zahlenmäßigen Häufigkeit erfolgt sind. Die in der Bescheinigung des drs. B. vom 22. Februar 2007 genannte Zahl von ca. 6.000 kieferorthopädischen Behandlungsfällen bezieht sich auf den Gesamtzeitraum des Praxisbetriebs seit Oktober 1997 und ist zudem durch die Anzahl der in der Praxis tätigen Zahnärzte zu teilen. Die vom Antragsteller für seine Zeit in der Gemeinschaftspraxis B. angegebenen Zahlen von ca. 1700 kieferorthopädischen Behandlungsfällen pro Quartal, die nicht als absolute Zahl pro Quartal gesehen und deshalb nicht für die gesamte Zeit seiner dortigen Tätigkeit aufaddiert werden können, sondern als fortlaufende Behandlungsfälle erscheinen, macht bei Zugrundelegung der angegebenen 30 % - die Richtigkeit dieses Wertes unterstellt - der Fälle in eigener Planung des Antragstellers einen Zahlenwert von ca. 510 pro Quartal aus; an anderer Stelle hat der Antragsteller von jährlich über 500 Abschlüssen und über 500 Neuaufnahmen kieferorthopädischer Behandlungen gesprochen. Bei einer durchschnittlichen Behandlungszeit von ca. 2 - 3 Jahren ist die Zahl der abgeschlossenen Behandlungen seit Beginn der kieferorthopädischen Behandlungstätigkeit des Antragstellers deshalb auch von der zahlenmäßigen Häufigkeit her, gemessen an den Zahlenwerten in den o.a. Gerichtsentscheidungen, nicht so, dass das Führen der Bezeichnung "Spezialist" gerechtfertigt ist. Die im Rahmen der Qualitätssicherung der Praxis erfolgte Besprechung der Behandlungsfälle mit professoralen Kollegen und/oder eine besondere Aktivität im Rahmen einzelner Behandlungssysteme, die der Antragsteller mit dem System nach Prof. McNamara und der dabei angewandten Gaumennahterweiterung geltend macht, vermögen dieses Defizit in der zahlenmäßigen Häufigkeit der Behandlungsfälle nicht entscheidend zu verändern.

Der Antragsteller kann nicht mit Erfolg darauf verweisen, dass ein erfolgreicher Besuch der Fortbildungseinrichtung APW (Akademie Praxis und Wissenschaft) der Deutschen Gesellschaft für Zahn-, Mund- und Kieferheilkunde mit dem Abschluss "Spezialist für Paradontologie" ende und dass seine Fortbildung zum Master of Science intensiver gewesen sei als die bei der APW. Es ist nicht erkennbar, ob insoweit überhaupt ein vergleichbarer Sachverhalt vorliegt, dass die Antragsgegnerin die Bezeichnung "Spezialist für Paradontologie" bewusst toleriert oder anerkannt und dass der Antragsteller willkürlich mit einer Unterlassungsverfügung überzogen wird. Des Weiteren kann der Antragsteller auch nichts zu seinen Gunsten herleiten aus der Erwähnung der jetzt in Frage stehenden Bezeichnung im Beschluss des Senats vom 28. September 2006 - 13 B 1190/06 -, weil der Beschluss nur die Bezeichnung "Kieferorthopädische Praxis C. " betraf und eindeutig keine Aussagen zur Berechtigung der jetzigen Bezeichnung enthält.

Ebenso wie in dem vorgenannten Beschluss ergibt sich der Gemeinwohlbelang, der im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG die Untersagung des Führens der fraglichen Bezeichnung rechtfertigt, daraus, dass der Öffentlichkeit, d. h. den Patienten, nur die Informationen durch Zahnärzte "zugemutet" werden sollen, die ihnen eine mögliche Hilfe bei deren Auswahl sein können, und dass dementsprechend Informationen, die diesbezüglich statt Klarheit (weitere) Verunsicherung bewirken und irreführend sind, unterbleiben sollen. Diese Gesichtspunkte rechtfertigen - auch im Hinblick auf Art. 12 Abs. 1 GG - gleichfalls die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Untersagungsverfügung. Die Verfügung betrifft eine Maßnahme im Rahmen der Berufsausübung und keine solche der Berufswahl, bei der angesichts der unterschiedlichen Auswirkungen u. U. höhere Anforderungen an die Erforderlichkeit der sofortigen Vollziehung zu stellen wären.

Dem öffentlichen Interesse an der umgehenden Durchsetzung der Untersagungsverfügung vorgehende private Interessen des Antragstellers sind nicht gegeben. Soweit er auf die negativen Auswirkungen eines notwendigen zweimaligen Wechsels des Praxisschildes und sonstiger Mittel der Außendarstellung hinweist, ist ihm vorzuhalten, dass er diese bei einer Vorwegabstimmung mit der Antragsgegnerin hätte vermeiden können und dass ihm die fehlende Akzeptanz der Antragsgegnerin für die jetzt in Frage stehende Bezeichnung schon aus dem vorhergehenden, die zunächst verwendete Bezeichnung betreffenden Verwaltungs- und Gerichtsverfahren bekannt war. Der Antragsteller kann zudem in anderer Art und Weise, z. B. mittels des von der Antragsgegnerin zugestandenen Hinweises auf den "Tätigkeitsschwerpunkt Kieferorthopädie", auf seine überwiegende Tätigkeit in diesem Sektor hinweisen und - was bereits erfolgt - den erworbenen 'Master of Science' angeben, so dass auch in diesem Zusammenhang keine zwingende Notwendigkeit anzuerkennen ist, auf sein hauptsächliches Betätigungsfeld gerade durch die fragliche Bezeichnung "Spezialist für Kieferorthopädie" aufmerksam machen zu müssen.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1, 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 GKG, wobei es der Senat derzeit bei dem auch vom Verwaltungsgericht festgesetzten Streitwert belässt, auch wenn die Festsetzung eines Gegenstandswertes von 30.000 EUR in den o.a. verfassungsgerichtlichen Verfahren Veranlassung geben könnte, eine höhere Streitwertfestsetzung zu erwägen.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar.