Oberverwaltungsgericht NRW, 12 A 4697/06

G r ü n d e :

Die Klägerin betrieb seit April 2002 mit Erlaubnis des Beklagten den privaten Kindergarten "N. " in N1. mit fünfzig Plätzen in zwei Gruppen. Nach einer Erweiterung erhielt sie durch Bescheid des Beklagten vom 12. November 2004 die Betriebserlaubnis für 70 Plätze in drei Gruppen. Der Bescheid enthält unter Nr. 4 folgende Regelungen:

"Mindestanforderungen in fachlicher und personeller Hinsicht für nach dem GTK geförderte Gruppen ergeben sich aus der "Vereinbarung" über die Eignungsvoraussetzungen der in Tageseinrichtungen für Kinder tätigen Kräfte vom 17. Februar 1992 und der Ergänzungsvereinbarung vom 15.03.1996.

Für Ihre Einrichtung ist folgende Mindestbesetzung erforderlich:

1 Leiter/in (Diplom-Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatlich anerkannte/r Erzieher/in, Kindergärtner/in)

Für die Kindergartengruppen:

2 Fachkräfte (Diplom-Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatlich anerkannte/r Erzieher/in, Kindergärtner/in)

2 Ergänzungskräfte

Für die Kindergartengruppe als Tagesstättengruppe:

1 Fachkraft (Diplom-Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatlich anerkannte/r Erzieher/in, Kindergärtner/in)

1 Ergänzungskraft

Es muss sichergestellt sein, dass während der Betreuungszeiten auf jeder

Etage zwei Betreuungspersonen, davon je eine sozialpädagogische Fachkraft anwesend sind. Dasselbe gilt für die Gruppe, die im Gebäude O. Straße untergebracht ist."

Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren hat die Klägerin Klage gegen die in den Nebenbestimmungen festgelegten fachlichen Qualifikationen erhoben. Zur Begründung hat sie unter Wiederholung und Vertiefung ihres Vorbringens aus dem Verwaltungsverfahren im Wesentlichen folgendes geltend gemacht: Die Festlegung und Beschränkung der fachlichen Qualifikationen sei durch eine Ermächtigungsgrundlage nicht gedeckt. Die "Vereinbarung" sei nicht bindend. Die darin festgelegten fachlichen Qualifikationen würden der besonderen Situation und dem Konzept ihrer Einrichtung nicht gerecht. Sie würde auch höherwertige Qualifikationen ausschließen. Im Übrigen verstießen die Beschränkungen gegen ihre Grundrechte aus Art. 12 und 14 des Grundgesetzes.

Die Klägerin hat beantragt,

den Bescheid des Beklagten vom 12. November 2004 und dessen Widerspruchsbescheid vom 29. September 2005 insoweit aufzuheben, als

für die Leiterin der Einrichtung die Qualifikation Dipl.-Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatlich anerkannter Erzieher/in, Kindergärtner/in,

für die Kindergartengruppen Fachkräfte (Dipl.-Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatlich anerkannter Erzieher/in, Kindergärtner/in),

für die Kindergartengruppe als Tagesstättengruppe eine Fachkraft (Dipl.- Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatlich anerkannter Erzieher/in, Kindergärtner/in)

verlangt wurden,

hilfsweise,

den Beklagten zu verpflichten, in Ergänzung seines Bescheides vom 12. November 2004 als Leiterin

oder Fachkraft eine sonstig geeignete Person im Sinne des § 45 Abs. 2 SGB VIII zuzulassen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er ist der Auffassung gewesen, die angefochtenen Regelungen entsprächen § 45 Abs. 1 und 2 SGB VIII. Die Konzeption der Tageseinrichtung der Klägerin unterscheide sich nur geringfügig von der Konzeption anderer Tageseinrichtungen. Die danach einschlägigen Inhalte der "Vereinbarung" seien im Hinblick auf den Personalstandard als Ausdruck des seinerzeitigen wissenschaftlichen Kenntnisstandes auf dem Gebiet der Sozialpädagogik zu verstehen. Dieser Standard habe sich bewährt und als allgemeines Mindesterfordernis Geltung erlangt. Um der Aufgabe und den fachlichen Anforderungen an Bildung, Erziehung und Betreuung gerecht zu werden, sei der Einsatz von sozialpädagogischen Fachkräften, die in einer entsprechenden Fachausbildung fundiertes Fachwissen erworben hätten, notwendig. Die Fachkräfte - sei es als Leitung oder Gruppenleitung - müssten über umfassende Kenntnisse der Entwicklungspsychologie, Pädagogik und Methodik/Didaktik bezogen auf Kinder im Alter von drei Jahren bis zum Beginn der Schulpflicht verfügen. Ob etwa die Ausbildung ausländischer Grundschullehrer den genannten Anforderungen entspreche, könne im Rahmen der Erteilung einer Betriebserlaubnis nicht festgestellt werden. Insoweit habe die Klägerin die Möglichkeit, bei der Bezirksregierung einen Antrag auf Anerkennung als sozialpädagogische Fachkraft zu stellen. Werde diese Anerkennung erwirkt, könne diese Kraft als Gruppenleitung oder - bei entsprechender Berufserfahrung - auch als Leitung eingesetzt werden. Die Besetzung der Kindergartenleitung mit einer kaufmännischen Kraft entspreche nicht dem Anforderungsprofil der Leitungsposition.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen. Den Hauptantrag hat es für unzulässig gehalten, weil es sich um eine nicht selbständig anfechtbare Bedingung i.S.v. § 32 Abs. 2 Nr. 2 SGB X handele. Die mit dem Hilfsantrag zulässige Verpflichtungsklage sei, so das Verwaltungsgericht, unbegründet, weil die Konzeption der von der Klägerin betriebenen Einrichtung sich im Wesentlichen mit dem Auftrag der Kindergärten von örtlichen Trägern der öffentlichen Jugendhilfe sowie Trägern der freien Jugendhilfe decke, es sich bei den in der "Vereinbarung" niedergelegten Kriterien für die fachliche Qualifikation des in Tageseinrichtungen für Kinder tätigen Personals um auf wissenschaftlicher Basis anerkannte und angewandte Standards auf dem Gebiet der Sozialpädagogik handele und eine Abweichung von diesen Qualitätsstandards für den privaten Kindergarten der Klägerin nicht gerechtfertigt sei. Wegen der weiteren Einzelheiten der Begründung im Übrigen wird auf den Inhalt der Entscheidungsgründe des angefochtenen Urteils Bezug genommen.

Zur Begründung ihrer hiergegen vom Verwaltungsgericht zugelassenen Berufung macht die Klägerin geltend, dass entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts die Nebenbestimmungen selbständig aufhebbar seien; im Übrigen wiederholt und vertieft sie ihr Vorbringen aus dem verwaltungs- und erstinstanzlichen Klageverfahren; sie stellt die wissenschaftliche Begründung der "Vereinbarung" in Frage und verweist ergänzend auf die in Kraft getretenen Änderungen des nordrhein-west-fälischen Schulgesetzes. Über eine Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 12 und Art. 14 GG hinaus macht sie nunmehr auch eine Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 3 Abs. 1 GG geltend.

Die Klägerin beantragt - sinngemäß -,

das angefochtene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er ist weiterhin der Auffassung, dass die Einrichtung der Klägerin mit den nach dem GTK geförderten Tageseinrichtungen für Kinder vergleichbar sei, so dass sich auch die Anforderungen an das Personal in gleicher Weise stellten. Dass die "Vereinbarung" neuere wissenschaftliche und pädagogische Erkenntnisse nicht berücksichtige, werde bestritten. Sowohl das SGB VIII wie auch das GTK wiesen den Kindergärten einen eigenständigen Bildungsauftrag im Elementarbereich des Bildungssystems zu. Die Änderungen des Schulgesetzes und die damit bewirkte Vorverlegung des Einschulungsalters führe nicht dazu, dass sich kindliches Lernen und kindliche Entwicklung verändere. Ebenso tritt der Beklagte der Auffassung der Klägerin zur Verletzung ihrer Grundrechte aus Art. 3, 12 und 14 des Grundgesetzes entgegen.

Die Beteiligten sind zur Entscheidung nach § 130 a VwGO mit Verfügung des Gerichts vom 14. September 2007 angehört worden. Wegen der Stellungnahmen der Beteiligten hierzu wird auf Blatt 143 f. (Klägerin) und auf Blatt 127 bis 138 (Beklagter) Bezug genommen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und des beigezogenen Verwaltungsvorgangs des Beklagten Bezug genommen.

II.

Über die Berufung kann gemäß § 130 a VwGO durch Beschluss entschieden werden, weil der Senat die Berufung einstimmig für begründet und die Durchführung einer mündlichen Verhandlung nicht für erforderlich hält (§ 130 a Satz 1 VwGO). Die Beteiligten sind hierzu nach § 130 a Abs. 2 VwGO i.V.m. § 125 Abs. 2 Satz 3 VwGO mit gerichtlicher Verfügung vom 14. September 2007 angehört worden.

Der Senat ist einstimmig der Auffassung, dass die zulässige Berufung der Klägerin mit dem Hauptantrag als Anfechtungsantrag zulässig ist.

Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist gegen belastende Nebenbestimmungen eines Verwaltungsakts die Anfechtungsklage gegeben. Wird - wie hier - geltend gemacht, eine solche Nebenbestimmung finde im Gesetz keine Grundlage, so kann dies grundsätzlich mit der Klage auf Aufhebung der Nebenbestimmung geltend gemacht werden. Ob diese Klage zur isolierten Aufhebung der Nebenbestimmung führen kann, hängt im weiteren davon ab, ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann; dies ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Zulässigkeit des Anfechtungsbegehrens, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet.

Vgl. etwa BVerwG, Urteil vom 22. November 2000

- 11 C 2.00 -, BVerwGE 112, 221 (224), m. w. N.

Ein derartiger offenkundiger Ausnahmefall liegt hier ersichtlich nicht vor.

Die zulässige Anfechtungsklage ist nach einstimmiger Auffassung des Senats auch begründet.

Die Betriebserlaubnis des Beklagten vom 12. November 2004 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 29. September 2005 ist insoweit rechtswidrig und verletzt die Klägerin in ihren Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO), als nach den unter Nr. 4 aufgeführten - in Ermangelung eines vollstreckbaren Inhalts nicht vollziehbaren - Nebenbestimmungen

- für den Leiter/die Leiterin die fachlichen Qualifikationen "Diplom-Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatlich anerkannte/er Erzieher/in/ Kindergärtner/in",

- für die Fachkräfte der Kindergartengruppen die fachlichen Qualifikationen "Diplom- Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatlich anerkannte/er Erzieher/in/ Kindergärtner/in" und

- für die Fachkraft der Tagesstättengruppe die fachlichen Qualifikationen "Diplom- Sozialpädagoge/in, Jugendleiter/in oder staatlich anerkannte/er Erzieher/in/ Kindergärtner/in"

als Mindestvoraussetzung festgelegt werden.

Dabei kommt es nicht auf die Frage an, ob die in den Nebenbestimmungen getroffenen Festlegungen der Anforderungen an die fachliche Qualifikation des Leitungs- und Betreuungspersonals mit der bundesrechtlichen Regelung in § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII vereinbar sind, wonach die Betreuung lediglich durch "geeignete Kräfte" sichergestellt sein muss.

Denn für die Beifügung von Nebenbestimmungen der hier in Rede stehenden Art fehlt es bereits an einer gesetzlichen Ermächtigungsgrundlage. Gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII kann die Betriebserlaubnis zwar mit Nebenbestimmungen versehen werden. Ist jedoch die Betreuung der Kinder durch geeignete Kräfte nicht gesichert, ist die Betriebserlaubnis nach der ausdrücklichen Regelung in § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII zwingend zu versagen. Daraus folgt, dass bereits vor der Erteilung der Betriebserlaubnis nach § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII die Prüfung und positive Feststellung der persönlichen und fachlichen Eignung des in der Einrichtung konkret zum Einsatz kommenden Leitungs- und Betreuungspersonals erforderlich ist, um den zwingenden Versagungsgrund des § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII auszuschließen.

Die gesetzlich vorgesehene zwingende Versagung bei nicht gesicherter Betreuung der Kinder durch geeignete Kräfte trägt dem Umstand Rechnung, dass der Betreuung durch geeignete Kräfte im Hinblick auf das in der Einrichtung vom Einrichtungsträger zu gewährleistende Kindeswohl zentrale Bedeutung zukommt: Der Betrieb der Einrichtung steht und fällt mit dem eingesetzten Personal.

Schon die gesetzessystematische Differenzierung zwischen der Beifügung von Nebenbestimmungen nach Ermessen gemäß § 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII einerseits und der zwingenden Versagung der Erlaubnis bei nicht gesicherter Betreuung der Kinder durch geeignete Kräfte nach § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII andererseits schließt es aus, die Betriebserlaubnis ohne die positive Eignungsfeststellung zu erteilen und letztere dadurch zu ersetzen, dass der Betriebserlaubnis Nebenbestimmungen über generelle Mindestanforderungen an die Eignung - hier die fachliche Qualifikation - des Leitungs- und Betreuungspersonals beigefügt werden, deren Einhaltung zu Lasten der betroffenen Kinder erst zu einem - nicht zuletzt von der personellen Kapazität des Landesjugendamtes mitbestimmten - späteren Zeitpunkt nach der Erteilung der Betriebserlaubnis und nach der Betriebsaufnahme, mithin bereits im laufenden "Vollzug", überprüft wird.

Das Erfordernis einer vor der Erteilung der Betriebserlaubnis abschließenden verwaltungsbehördlichen Entscheidung der Frage, ob die Betreuung der Kinder in der konkreten Einrichtung durch geeignete Kräfte gesichert ist, ergibt sich auch unabhängig von dieser gesetzlichen Systematik aus der gesetzlichen Konzeption, wonach für den Betrieb einer Einrichtung i.S.d. § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII ein umfassendes, der Prävention dienendes Verbot gilt, das nur durch die Betriebserlaubnis und den durch sie legalisierten Betrieb beseitigt werden kann (präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt),

vgl. BT-Drucks. 11/5948, S. 84; Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, 3. Aufl. 2006, § 45 Rn. 4; Münder u.a., FK-SGB VIII, 5. Aufl. 2006 § 45 Rn. 1,

und aus der - in der Normierung eines zwingenden Versagungsgrundes zum Ausdruck kommenden - zentralen Bedeutung der Betreuung durch geeignete Kräfte für die Gewährleistung des Kindeswohls. Kernfragen dieser Art, die die grundsätzliche Genehmigungsfähigkeit betreffen, können nicht in "Neben"bestimmungen geregelt werden. Dies gilt insbesondere dann, wenn es sich - wie hier - um einen gebundenen Verwaltungsakt handelt, auf dessen Erteilung bei Nichtvorliegen von Versagungsgründen ein uneingeschränkter Anspruch besteht.

Vgl. BT-Drucks. 11/5948, S. 84; Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, a.a.O., § 45 Rn. 13 u. 30; Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann, SGB VIII, 3. Aufl. 2007, § 45 Rn. 10.

Aus § 32 Abs. 1 Satz 1 SGB X ergibt sich nichts anderes. Zwar darf danach ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, mit einer Nebenbestimmung versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden.

Diese Voraussetzungen greifen hier jedoch nicht ein. Wie bereits dargelegt, lässt die spezialgesetzliche Differenzierung zwischen Nebenbestimmungen nach Ermessen

(§ 45 Abs. 2 Satz 1 SGB VIII) und zwingendem Versagungsgrund (§ 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII) Nebenbestimmungen dann nicht zu, wenn die Betreuung durch geeignete Kräfte nicht gesichert ist. Soweit § 32 Abs. 1 Satz 1 SGB X darüber hinaus Nebenbestimmungen zur Sicherstellung der gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erlaubt, ermächtigt dies nicht dazu, wesentliche Voraussetzungen des Verwaltungsaktes durch Nebenbestimmungen zu sichern. Durch die Vorschrift des § 32 SGB X soll der Behörde lediglich im Interesse des Bürgers und entsprechend dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Möglichkeit gegeben werden, auch dann bereits einen begünstigenden Verwaltungsakt zu erlassen, wenn nur noch die Erfüllung geringfügiger/unwesentlicher gesetzlicher Voraussetzungen fehlt.

Vgl. BSG, Urteil vom 31. Oktober 2001 - B 6 KA 16/00 R -, BSGE 89, 62 ff.; Pickel, SGB X, Stand: August 2007, § 32 Rn. 15; Wahrendorf, in Giese/Krahmer, SGB X/1, Stand: Juni 2007, § 32 Rn. 7; Littmann, in: Hauk/Noftz, SGB X, Stand: April 2007, § 32 Rn. 36; v. Wulffen; SGB X, 4. Aufl. 2001, § 32 Rn. 10; zur vergleichbaren Regelung in § 36 Abs. 1 VwVfG vgl. P. Stelkens/U. Stelkens, in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 36 Rn. 67c; Henneke, in: Knack, VwVfG, 8. Aufl. 2004, § 36 Rn. 21; Kopp/Ramsauer, VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 36 Rn. 46a; zu § 45 SGB VIII vgl. Mann, in: Schellhorn/Fischer/Mann, SGB VIII, 3. Aufl. 2007 § 45 Rn. 12.

Wie bereits dargelegt, handelt es sich bei der Frage, ob die Betreuung durch geeignete Kräfte gesichert ist, gerade nicht um eine als geringfügig oder unwesentlich anzusehende Tatbestandsvoraussetzung, sondern um eine, wenn nicht um die Kernfrage bei der Erlaubniserteilung.

Ob ergänzende Nebenbestimmungen dann in Betracht kommen, wenn etwa lediglich Randbereiche des Personaleinsatzes ("wie") betroffen sind, bedarf hier keiner Erörterung, da im vorliegenden Fall die berufliche Qualifikation des einzusetzenden Personals und damit dessen grundsätzliche Eignung ("ob") in Rede steht, nicht aber organisatorische Randbereiche des Personaleinsatzes thematisiert werden.

Die der Klägerin erteilte Betriebserlaubnis vom 12. November 2004 kann im Sinn der o.g. Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts auch ohne die Nebenbestimmungen rechtmäßigerweise bestehen bleiben; entgegen der Auffassung des Beklagten verbleibt insoweit nicht ein "Torso" ohne erkennbaren Sinngehalt, sondern es wird das bei Erteilung tatsächlich eingesetzte Leitungs- und Betreuungspersonal gebilligt.

Die gesetzliche Konzeption eines präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt schließt allerdings den Erlass einer "Blanko"-Erlaubnis für einen abstrakten "Betrieb" aus, erfasst also keinen Personalwechsel. Ebenso wie in trägerschaftlicher, räumlicher und organisatorischer Hinsicht,

vgl. etwa Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, a.a.O., § 45 Rn. 31,

konkretisiert die Betriebserlaubnis auch in personeller Hinsicht, was im Einzelnen von dem generellen - verfassungsrechtlich auch unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes unbedenklichen - Verbot des Betriebs einer Einrichtung ausgenommen und damit erlaubt ist. Die hervorgehobene Bedeutung der Sicherung der Betreuung durch geeignete Kräfte hat mit Blick auf die gesetzliche Konzeption des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt im Regelfall zur Folge, dass sich der durch eine Betriebserlaubnis nach § 45 SGB VIII legalisierte konkrete Betrieb einer Einrichtung in personeller Hinsicht regelmäßig auf dasjenige namentlich benannte Leitungs- und/oder Betreuungspersonal der Einrichtung beschränkt, das nach den Antragsunterlagen Leitungs- oder Betreuungsfunktionen ausüben soll und dementsprechend von dem zuständigen Landesjugendamt bzw. Landschaftsverband (vgl. § 85 Abs. 2 Nr. 6 SGB VIII i.V.m. § 69 Abs. 1 Sätze 1 und 3 SGB VIII sowie § 8 Abs. 1 des Ersten Gesetzes zur Ausführung des Kinder- und Jugendhilfegesetzes (AG-KJHG) vom 12. Dezember 1990, GV NRW S. 1216, zuletzt geändert durch Gesetz vom 3. Mai 2005, GV NRW S. 498) vor der Erteilung der Betriebserlaubnis auf die personelle und fachliche Eignung hat überprüft werden können.

Vgl. zur Verpflichtung, bereits im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens Namen und berufliche Ausbildung des Leiters/der Leiterin und der Betreuungskräfte mitzuteilen: Mörsberger, in: Wiesner, SGB VIII, a.a.O., § 47 Rn. 3.

Ebenso wie eine einmal erteilte Betriebserlaubnis im Regelfall nicht einen Wechsel des Trägers, einen Wechsel der Räumlichkeiten, eine wesentliche Änderung der Betriebsorganisation oder des Betriebskonzeptes ermöglicht, berechtigt sie daher den Erlaubnisinhaber nicht, das Leitungs- und/oder Betreuungspersonal - auch unter Erfüllung der Meldepflicht nach § 47 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII - ganz oder teilweise auszutauschen und den Betrieb auf der Grundlage der erteilten Betriebserlaubnis ohne weiteres rechtmäßig fortzuführen (§§ 104, 105 SGB VIII). Andernfalls könnten auf diese Art zu Lasten der betreuten Kinder bis zu einer - zeitlich angesichts der vom Beklagten deutlich gemachten Belastung nicht absehbaren - Intervention des zuständigen Landesjugendamtes vollendete Tatsachen geschaffen, der gesetzliche Erlaubnisvorbehalt konterkariert und seine der Gefahrenabwehr dienende Präventivfunktion unterlaufen werden.

Soll das Leitungs- und Betreuungspersonal ganz oder teilweise ausgetauscht werden, kann dementsprechend das insoweit bestehende präventive Betriebsverbot regelmäßig nur durch eine entsprechende Änderung der bestehenden Betriebserlaubnis überwunden werden, die den Betrieb in der geänderten personellen Zusammensetzung legalisiert. Eine diesbezügliche Änderung der Betriebserlaubnis setzt einen ordnungsgemäßen, d.h. prüf- und bescheidungsfähigen Antrag mit im Einzelnen benannten Personen voraus, der das zuständige Landesjugendamt in den Stand setzt, seiner Aufgabe der präventiven Gefahrenabwehr gerecht zu werden, und nicht nur die - formale - fachliche Eignung des nunmehr konkret vorgesehenen Leitungs- und/oder Betreuungspersonals, sondern auch dessen Eignung im Übrigen, insbesondere dessen persönliche Eignung (vgl. etwa § 72a Satz 3 SGB VIII) sowie die Sicherstellung der Betreuung im Zusammenwirken der Betreuungskräfte im Einzelnen zu prüfen, bevor die zu betreuenden Kinder diesem Personal überantwortet werden.

Sofern in Bezug auf das neue Personal Versagungsgründe nicht bestehen, ist zur Beseitigung des präventiven Betriebsverbots durch das zuständige Landesjugendamt der Einsatz des neuen Personals - wie der Einsatz des vorherigen Personals - im Wege der Erlaubniserteilung (Änderung der bestehenden Betriebserlaubnis) in einer u.a. den Anforderungen an die Bestimmtheit des Verwaltungsaktes (§ 33 Abs. 1 SGB X) genügenden Art und Weise "freizugeben"; schlichte Untätigkeit des zuständigen Landesjugendamtes in Kenntnis der beabsichtigten Änderungen reicht insoweit auch aus Gründen der Rechtssicherheit und Rechtsklarheit nicht aus.

Allein in diesem Rahmen, nicht aber nach bereits erfolgter Betriebsaufnahme und aufgrund einer zu irgendeinem späteren Zeitpunkt durchgeführten nachträglichen Kontrolle, kann die vom Beklagten im Interesse des Kindeswohls für notwendig gehaltene Einhaltung bestimmter Standards effektiv sichergestellt werden, wobei hier, wie oben dargelegt, nicht zu entscheiden ist, ob die vom Beklagten zugrundegelegten abstrakten Mindestanforderungen an die formale fachliche Qualifikation des Leitungs- und Betreuungspersonals mit den sich aus § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII ergebenden bundesrechtlichen Anforderungen vereinbar sind.

Dem vorstehend dargelegten gesetzlichen Regelungszweck wird die Betriebserlaubnis vom 12. November 2004 auch ohne die in Rede stehenden Nebenbestimmungen gerecht. Konkrete Anhaltspunkte dafür, dass das im Zeitpunkt der Erteilung der Betriebserlaubnis im November 2004 in der Einrichtung tatsächlich eingesetzte Leitungs- und Betreuungspersonal die persönliche und/oder die fachliche Eignung

- selbst unter Berücksichtigung der sich aus den Nebenbestimmungen zu Nr. 4 der Betriebserlaubnis ergebenden Anforderungen - nicht besessen hat oder die Betreuung im Übrigen i.S.d. § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII nicht sichergestellt gewesen ist, sind - auch in den Stellungnahmen auf die gerichtliche Anhörung vom 14. September 2007 - nicht vorgetragen oder sonst ersichtlich.

Die von dem Beklagten im Übrigen erhobenen Einwendungen greifen nicht durch. Soweit geltend gemacht wird,

- es entspreche nicht den tatsächlichen Gegebenheiten, dass der Einrichtungsträger schon bei der Antragstellung die Betreuungskräfte fest eingestellt habe und diese damit namentlich benennen könne, oder

- die Einstellung von Betreuungspersonal durch den Träger bereits vor der Antragstellung und damit zu einem Zeitpunkt, in dem noch nicht feststehe, ob, wann und zu welchen Konditionen ihm für seine Einrichtung eine Betriebserlaubnis erteilt werde, würde für Träger von Einrichtungen einen nicht hinnehmbaren bzw. tragbaren Unsicherheitsfaktor, insbesondere in finanzieller Hinsicht, bedeuten,

wird die dem Gesetz zugrundeliegende Gewichtung des Kindeswohls verkannt. Es ist nicht Sinn und Zweck des dem Kindeswohl dienenden präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt, vorrangig die Aufnahme des Einrichtungsbetriebs zu fördern und zu diesem Zweck die diesbezüglichen arbeitsrechtlichen, organisatorischen und finanzielllen Anforderungen an den Einrichtungsträger den Belangen des Kindeswohls unterzuordnen; dementsprechend greifen im Rahmen des Gesetzesvollzugs die vom Beklagten - allerdings unspezifisch - bemühten "Verhältnismäßigkeitsgründe" zugunsten der Einrichtungsträger nicht durch. Ein Einrichtungsträger, der weder im Zeitpunkt der Antragstellung noch vor der Entscheidung über die Erlaubniserteilung in der Lage ist, dasjenige Personal, das zum Betrieb der Einrichtung eingesetzt werden soll (einschließlich der zur Aufrechterhaltung des erlaubten Betriebs bei typischerweise zu erwartenden Vakanzen etwa durch Urlaub, Erkrankung, Mutterschutz, etc., einzusetzenden Vertretungskräfte), unabhängig von bereits begründeten arbeitsvertraglichen Bindungen zumindest so konkret zu bezeichnen und hierfür prüffähige Unterlagen vorzulegen, dass dem für die Erlaubnis zuständigen Landesjugendamt eine Prüfung der persönlichen und fachlichen Eignung ermöglicht wird, fehlt es im Zeitpunkt der Entscheidung über die Erteilung der Betriebserlaubnis in Ermangelung des notwendigen Personals in der Regel nicht nur an einer realisierungsfähigen, tragfähigen und nachhaltigen Konzeption (vgl. § 45 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII), sondern es steht die grundsätzliche Eignung des Trägers zum Betrieb einer Einrichtung in Frage, die mit Blick auf die der Einrichtung nicht nur kurzfristig anvertrauten Kinder (im vorliegenden Fall immerhin die beträchtliche Zahl von siebzig Kindern) bei dem Einrichtungsträger ein besonders hohes Maß an Verantwortung voraussetzt.

Die Ausführungen des Beklagten, es könne nicht im Sinne des Gesetzgebers sein, dass ein Einrichtungsträger auch bei der Auswechslung nur einer Betreuungskraft eine Änderung der Betriebserlaubnis beantragen müsse und für den Zeitraum zwischen der Antragstellung und der Erteilung der Erlaubnis bei einem Einsatz der neuen geeigneten Betreuungskraft seine Einrichtung ohne Betriebserlaubnis führe, verkennt ebenfalls das im Gesetz deutlich zum Ausdruck kommende - und oben dargelegte - Anliegen des Gesetzgebers, den betroffenen Kindern mit Blick auf den hohen Rang des Schutzguts des Kindeswohls durch das präventive Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bereits vor der Betriebsaufnahme den größtmöglichen Schutz zukommen zu lassen; sich hieraus ergebende Einschränkungen in der flexiblen Personalbewirtschaftung werden damit in Kauf genommen.

Diese Einschränkungen sind auch nicht unverhältnismäßig. Insbesondere wird dem Einrichtungsträger nicht zugemutet, trotz getroffener Vorsorgemaßnahmen in jedem Fall eines Wechsels einer Betreuungskraft seine Einrichtung bis zur Anpassung der Betriebserlaubnis ohne jede Betriebserlaubnis zu führen und dadurch ordnungswidrig i.S.d. § 104 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII zu handeln. Zutreffend ist allerdings, dass sich durch eine Änderung des der Erteilung der Betriebserlaubnis zugrundeliegenden tatsächlichen Betriebes der Einrichtung nicht schon zugleich der rechtliche Regelungsgehalt der erteilten Erlaubnis ändert. Eine Änderung des rechtlichen Regelungsgehaltes der Erlaubnis herbeizuführen, steht allein dem insoweit zuständigen Landesjugendamt zu.

Ändert sich der ursprünglich erlaubte Betrieb, ohne dass zugleich der rechtliche Regelungsgehalt der ursprünglich erteilten Betriebserlaubnis den geänderten tatsächlichen Umständen angepasst wird, stellt sich allenfalls die Frage, ob die ursprünglich erteilte Erlaubnis auch noch den geänderten Betrieb erfasst oder ob sie nunmehr gegenstandslos geworden ist und der geänderte Betrieb ohne die erforderliche Erlaubnis erfolgt. Die Beantwortung dieser Frage richtet sich danach, ob die Abweichungen des tatsächlichen Betriebes von dem rechtlich erlaubten Betrieb unter Berücksichtigung des Schutzzwecks der Erlaubnispflicht nach § 45 SGB VIII (Gewährleistung des Kindeswohls) so gravierend sind, dass der geänderte Betrieb gegenüber dem erlaubten Betrieb als "aliud" anzusehen ist, so dass sich die Frage der Erlaubnispflicht von neuem stellt.

Ist etwa im Rahmen einer Betriebserlaubnis für eine Tageseinrichtung für Kinder die Anzahl der Kindergartengruppen konkret bestimmt, führt allein die Reduzierung der Gesamtzahl der Kindergartengruppen in dieser Einrichtung durch die schlichte Auflösung einer Kindergartengruppe nicht ohne weiteres dazu, dass sich nunmehr für den verbleibenden Betrieb die Erlaubnisfrage von neuem stellt. Dies kann allenfalls dann angenommen werden, wenn sich zugleich mit der Auflösung einer Kindergartengruppe wesentliche Änderungen in den erlaubnisrelevanten Prüfbereichen (wie etwa Trägerschaft, Personal (§ 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII), Räumlichkeiten, Organisation, Konzeption (§ 45 Abs. 2 Satz 3 SGB VIII), gesellschaftliche/sprachliche Integration (§ 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchstabe a) SGB VIII), gesundheitliche Vorsorge und medizinische Betreuung (§ 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 2 Buchstabe b) SGB VIII) ergeben, die ihrerseits noch nicht Prüfgegenstand im Rahmen einer die in Rede stehende Einrichtung betreffenden Erlaubniserteilung nach § 45 Abs. 1 Satz 1 SGB VIII gewesen sind.

Wird die Stelle einer pädagogischen Fachkraft vakant, hat es der Einrichtungsbetreiber in der Hand, die Fortführung des erlaubten Betriebs bis zur - erlaubten - Beschäftigung einer Ersatzkraft über rechtzeitig benannte und überprüfte Vertretungskräfte sicherzustellen; für die üblicherweise zu erwartenden Vakanzen bedarf es ohnehin eines tragfähigen und im Erlaubnisverfahren zu prüfenden Vertretungskonzeptes (vgl. zur Zuschussfähigkeit von Vertretungskräften § 1 Abs. 3 der Betriebskostenverordnung - BKVO-), da ansonsten ein regelmäßiger Einrichtungsbetrieb von vornherein nicht gewährleistet werden kann. Da in derartigen Fällen der Vertretungsbetrieb bereits Bestandteil der Betriebserlaubnis ist, scheidet ein erlaubnisloser Einrichtungsbetrieb aus.

Hat es der Einrichtungsträger im Rahmen seines Verantwortungsbereichs hingegen versäumt, ein effektives Vertretungssystem zu organisieren, gehen die sich hieraus ergebenden Folgen zu seinen Lasten. Denn eine vom Träger der Einrichtung selbst verursachte und selbst verschuldete Mangelsituation kann nicht dazu führen, dass die Standards, die sich aus den zur Wahrung des Kindeswohls erlassenen Schutzvorschriften ergeben, zugunsten derart unzuverlässiger Träger herabgesetzt werden. Wird etwa in einem eingruppigen Kindergarten eine von zwei pädagogischen Fachkräften, die zugleich Leiterin des Kindergartens ist, unerwartet krank und ist nicht für Ersatz vorgesorgt, dann stellt sich aufgrund des Wegfalls wesentlicher Erlaubnisinhalte schon für die Fortführung der Einrichtung in der Phase der Stellenvakanz die Frage der Erlaubnisfähigkeit einer in dieser Weise (des-)organisierten Einrichtung völlig neu und mit Blick auf die weiter zu betreuenden Kinder auch dringend. Erst recht gilt dies, wenn in der Folgezeit jemand wieder als pädagogische Fachkraft die Leitung der Einrichtung und die Arbeit in der Gruppe übernehmen und damit Kinder (in einer Kindergartengruppe immerhin üblicherweise 25 Kinder - vgl. § 3 Abs. 1 Satz 1 BKVO -) betreuen soll.

Soweit der Beklagte zur Begründung seiner entgegenstehenden Rechtsauffassung auf § 47 Satz 1 SGB VIII verweist, wonach der Träger der erlaubnispflichtigen Einrichtung der zuständigen Behörde u.a. die Betriebsaufnahme unter Angabe von Name und Anschrift des Trägers, Art und Standort der Einrichtung, der Zahl der verfügbaren Plätze sowie der Namen und der beruflichen Ausbildung des Leiters und der Betreuungskräfte (Nr. 1) unverzüglich anzuzeigen hat, führt dies nicht weiter. Die Anzeigepflicht nach § 47 Satz 1 SGB VIII dient der nachträglichen Kontrolltätigkeit der zuständigen Behörde. Die nach § 47 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII nach der Betriebsaufnahme erforderliche unverzügliche Anzeige ermöglicht der zuständigen Behörde etwa die nachträgliche Kontrolle, ob der tatsächlich aufgenommene Betrieb dem zuvor erlaubten Betrieb entspricht. Die Anzeige kann etwa im Falle signifikanter Abweichungen gegenüber der Betriebserlaubnis oder aufgrund selbständig begründeter Verdachtsmomente dazu beitragen, die Grundlagen für örtliche Prüfungen (§ 46 SGB VIII), für ggf. daran anschließende repressive Maßnahmen (vgl. etwa §§ 45 Abs. Abs. 3 Satz 3, 48 SGB VIII) oder für die Rücknahme bzw. den Widerruf der Betriebserlaubnis (§ 45 Abs. 2 Satz 5 SGB VIII) zu schaffen; die nachträgliche Anzeigepflicht erlaubt jedoch keinen Rückschluß darauf, dass im Rahmen der Prävention, d.h. bei der vor der Betriebsaufnahme zu erfolgenden Prüfung und Entscheidung über die Erlaubniserteilung, die Feststellung der für die Erteilung der Betriebserlaubnis entscheidenden Umstände - insbesondere die zur Versagung zwingenden Umstände nach § 45 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 SGB VIII - zunächst ganz oder zum Teil ausgesetzt und erst später während des bereits in Vollzug gesetzten Betriebs vorgenommen oder abgeschlossen werden kann. Ansonsten könnte nicht nur die Feststellung des Namens und der Ausbildung des Leiters und der Betreuungskräfte der Einrichtung, sondern es könnten - ausgehend von den in § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII genannten Umständen - etwa auch Name und Anschrift des Trägers, Art und Standort der Einrichtung und die Zahl der verfügbaren Plätze in der Betriebserlaubnis offenbleiben. Dass eine derartige Verlagerung fast sämtlicher wesentlicher erlaubnisrelevanter Umstände aus dem Bereich der Prävention in den Bereich der erst (irgendwann) nach der Betriebsaufnahme greifenden Repression die im Interesse des Kindeswohls gerade vor der Betriebsaufnahme angesiedelte präventive Funktion der Betriebserlaubnis systemwidrig völlig entwerten würde, bedarf keiner weiteren Darlegung.

Gerade § 47 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 SGB VIII spricht eher für die Richtigkeit der hier vertretenen Auffassung. So werden ausdrücklich die Namen und die beruflichen Ausbildungen des Leiters und der Betreuungskräfte zum Gegenstand der Anzeige gemacht und in ihrer Bedeutung den ebenfalls anzuzeigenden wesentlichen Umständen, wie dem Namen und der Anschrift des Trägers der Einrichtung, Art und Standort der Einrichtung und der Zahl der verfügbaren Plätze gleichgestellt. Soll die nachträgliche Anzeige die - im Hinblick auf § 104 Abs. 1 Nr. 2 SGB VIII notwendige und im Übrigen auch selbstverständliche - Kontrolle ermöglichen, ob der tatsächlich aufgenommene Betrieb der Betriebserlaubnis entspricht, ist es unumgänglich, bereits im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens Namen und berufliche Ausbildung des Leiters/derLeiterin der Einrichtung und der Betreuungskräfte (mithin nicht nur der Fach-, sondern auch der Ergänzungskräfte und Vertretungskräfte) festzustellen.

Entgegen der Auffassung des Beklagten kann § 48 SGB VIII nicht gegenüber § 45 SGB VIII "insbesondere bezüglich der persönlichen Geeignetheit eines Beschäftigten schon aus Verhältnismäßigkeitsgründen" als speziellere Vorschrift angesehen werden. § 48 SGB VIII betrifft - wie § 47 SGB VIII - schon mit Blick auf seine rechtssystematische von § 45 SGB VIII deutlich getrennte und ausschließlich im Kontext nachträglicher Kontrolle angesiedelte Stellung im Gesetz nicht den vor der Betriebsaufnahme bei der Entscheidung über die Betriebserlaubnis maßgebenden Prüfungs- und Entscheidungsrahmen. Sofern eine Betriebserlaubnis noch nicht erteilt ist, kommt nach dem Gesetz eine Betriebsaufnahme nicht in Betracht, so dass es vor der Erteilung einer Betriebserlaubnis regelmäßig einer Tätigkeitsuntersagung nach § 48 SGB VIII nicht bedarf. Im Übrigen kann nach dem Wortlaut des § 48 SGB VIII lediglich die "weitere Beschäftigung" untersagt werden. Das Gesetz geht daher von einer bis zur Untersagung bereits erfolgten Beschäftigung aus, die regelmäßig eine betriebserlaubnisgestützte Betriebsaufnahme vorausetzt; § 48 SGB VIII deckt damit in der Praxis im wesentlichen diejenigen außerhalb des Prüfrahmens bei der Entscheidung über die Betriebserlaubnis angesiedelten Fallgestaltungen ab, in denen eine zunächst vorhandene persönliche und/oder fachliche Eignung nachträglich entfällt oder trotz der Prüfung im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahrens aufgrund nachträglich bekannt gewordener tatsächlicher Umstände nicht mehr von einer persönlichen und/oder fachlichen Eignung ausgegangen werden kann.

Sicherlich sind auch Fallgestaltungen denkbar, in denen eine Betriebsaufnahme ausnahmsweise ohne vorherige Betriebserlaubnis erfolgt. Auch in einem solchen Fall mag u.U. eine Tätigkeitsuntersagung nach § 48 SGB VIII in Betracht kommen; in Ermangelung eines Erlaubniserteilungsverfahrens kann jedoch auch in derartigen Fallgestaltungen eine inhaltliche Festlegung des nach § 45 SGB VIII erforderlichen Prüfungs- und Entscheidungsrahmens durch § 48 SGB VIII normativ nicht gesteuert werden.

Soweit der Beklagte darauf hinweist, ihm seien aufgrund der Vielzahl der in seinem Zuständigkeitsbereich vorhandenen erlaubnispflichtigen Einrichtungen und der damit verbundenen Vielzahl stattfindender Personalwechsel bei der Prüfung der persönlichen Geeignetheit der in den Einrichtungen eingesetzten Betreuungskräfte enge Grenzen gesetzt, wertet der Senat diese Ausführungen zugunsten des Beklagten nicht dahingehend, dass er seinem gesetzlichen Auftrag zumindest teilweise nicht mehr genügen könne, wenn er im Rahmen der Erlaubniserteilung oder -änderung die persönliche und fachliche Eignung vorab prüfen müsste. Zunächst bleibt auf § 79 Abs. 3 SGB VIII hinzuweisen, wonach die Träger der öffentlichen Jugendhilfe für eine ausreichende Ausstattung der Jugendämter und Landesjugendämter zu sorgen haben; hierzu gehört auch eine dem Bedarf entsprechende Zahl von Fachkräften.

Darüber hinaus führt die hier im Interesse des Kindeswohls vertretene Betonung des Präventionsprinzips regelmäßig nicht zu einem Mehraufwand, sondern lediglich zu einer Verlagerung der bisher offensichtlich erst während des bereits aufgenommenen Betriebes - in den behaupteten "eng gesteckten Grenzen" - durchgeführten Überprüfungen in das der Prävention dienende Erlaubniserteilungs- bzw. Erlaubnisänderungsverfahren.

Soweit der seinerzeit für das Kinder- und Jugendhilferecht zuständige 16. Senat des beschließenden Gerichts in seinem Urteil vom 20. März 2000 - 16 A 4169/98 -, StuGR 2000, 29 ff., die in Erlaubnisbescheiden jeweils für altersgemischte Gruppen getroffenen Anordnungen einer Fachkraft statt einer Ergänzungskraft als eine - isoliert anfechtbare - materiell-rechtlich rechtmäßige Auflage angesehen und damit - konkludent - zum Ausdruck gebracht hat, dass eine solche Nebenbestimmung regelmäßig zulässig sei, hält der nunmehr für das Kinder- und Jugendhilferecht zuständige Senat hieran vor dem Hintergrund des durch das Gesetz zur Weiterentwicklung der Kinder- und Jugendhilfe (KICK) vom 8. September 2005 (BGBl. I, 2729) stärker betonten Schutzauftrages des Staates zu Gunsten einer wirksameren Prävention nicht mehr fest.

Da dem Hauptantrag stattzugeben ist, braucht eine Entscheidung über den Hilfsantrag nicht getroffen zu werden.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 188 Abs. 2 Halbsatz 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit erfolgt gemäß § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.