Oberverwaltungsgericht NRW, 10 A 27/07

G r ü n d e :

Der auf die Zulassungsgründe nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 und 5 VwGO gestützte Antrag der Kläger auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

1. Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen ergeben sich keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat die Klage, die auf Aufhebung der Baugenehmigung vom 28. September 2000 und der "Nachtrags"baugenehmigungen vom 8. Februar 2001 und 11. Juni 2001 hinsichtlich der Garage an der Grenze zum klägerischen Grundstück M.---------straße 154 gerichtet ist, zu Recht als unzulässig abgewiesen.

a) Im Hinblick auf die "Nachtrags"baugenehmigungen vom 8. Februar 2001 und 11. Juni 2001 haben die Kläger schon keine Gründe im Sinne des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO dargelegt, aus denen die Berufung zuzulassen ist. Die Kläger sind mit ihrem Zulassungsvorbringen auch nicht ansatzweise auf diese streitgegenständlichen Baugenehmigungen eingegangen. Erst recht haben sie sich weder mit der Begründung des Verwaltungsgerichts auseinander gesetzt, wonach die Klage hinsichtlich dieser Baugenehmigungen wegen Versäumung der Klagefrist unzulässig ist, noch diese Begründung durchgreifend in Frage gestellt. Da aber die Prüfung des Berufungsgerichts im Zulassungsverfahren auf die vorgetragene Antragsbegründung beschränkt ist und nur die vom Rechtsmittelführer dargelegten Rügen zur Zulassung der Berufung führen können,

vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 124a Rn. 205, Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 124a Rn. 50, jeweils m.w.N.,

kann der Zulassungsantrag hinsichtlich der Anfechtung der Baugenehmigungen vom 8. Februar 2001 und 11. Juni 2001 keinen Erfolg haben.

Im Übrigen sind auch in der Sache Zweifel an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nicht ersichtlich. Das Verwaltungsgericht hat die Klage gegen die Baugenehmigungen vom 8. Februar 2001 und 11. Juni 2001 zu Recht als unzulässig beurteilt, weil der auf diese Genehmigungen bezogene und mit einer ordnungsgemäßen Rechtsbehelfsbelehrung versehene Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 24. September 2004 den Klägern am 29. September 2004 zugestellt wurde und daher die Klage zum Zeitpunkt der Klageerhebung am 4. April 2006 verfristet war.

b) Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat auch keinen Erfolg, soweit sich die Klage gegen die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 28. September 2000 richtet. Die Kläger machen geltend, dass entgegen der Auffassung des Verwaltungsgerichts ihre Klage zulässig sei, weil sie ihren Widerspruch vom 11. Dezember 2000 durch das Schreiben vom 1. März 2001 nicht wirksam zurückgenommen hätten. Jedenfalls sei nicht berücksichtigt worden, dass weitere Schreiben als Widerspruch gewertet werden könnten.

Das klägerische Schreiben vom 1. März 2001 durfte jedoch zu Recht als Rücknahme des Widerspruchs vom 11. Dezember 2000 gegen die Baugenehmigung vom 28. September 2000 aufgefasst werden und steht damit der Zulässigkeit der Klage entgegen. Dem Verwaltungsgericht ist darin zuzustimmen, dass ein anwaltliches Schreiben mit der Passage: "Vor diesem Hintergrund wünschen unsere Mandanten keine Widerspruchsentscheidung durch die Bezirksregierung" als Rücknahme des Widerspruchs zu verstehen ist, zumal dieses Schreiben im Kontext gesehen werden muss mit der Anfrage der Beklagten vom 17. Januar 2001, ob unter Berücksichtigung des Ergebnisses einer Ortsbesichtigung eine kostenpflichtige Entscheidung der Bezirksregierung E. über den Widerspruch gewünscht werde. Die weiteren Ausführungen der Kläger können bei objektiver Betrachtungsweise nicht etwa als "Bedingung" für die Wirksamkeit der Rücknahme des Widerspruchs, sondern (nur) als die Ankündigung des Begehrens bauaufsichtlicher Maßnahmen verstanden werden, falls die zulässigen Höhen "tatsächlich" überschritten werden. Im Übrigen spricht einiges dafür, dass die Kläger auch selbst von einer Rücknahme des Widerspruchs ausgingen; anders ist es nicht zu erklären, dass sie erstmals nach vier Jahren mit Schreiben vom 1. März 2005 - und auch nur aufgrund eines Hinweises der Beklagten - wieder eine Bescheidung dieses Widerspruchs vom 11. Dezember 2000 verlangten. Soweit die Kläger in der Antragsbegründung hilfsweise angeben, jedenfalls durch die Schreiben vom 27. August 2001 sowie vom 12. und 24. September 2001 Widerspruch gegen die Baugenehmigung vom 28. September 2000 erhoben zu haben, ergibt sich dies aus dem Inhalt dieser Schreiben nicht. Diese Schreiben beinhalten zum einen die Bitte um den Erlass einer Maßnahme des Bauordnungsrechts, nämlich einer Rückbauverfügung hinsichtlich der Garage auf das gesetzlich zulässige Maß; zum anderen verhalten sie sich zur Genehmigung der Carports auf dem Grundstück der Beigeladenen und betreffen insoweit allein die oben erwähnte "Nachtrags"baugenehmigung vom 11. Juni 2001.

Im Übrigen ist die gegen die Baugenehmigung vom 18. September 2000 gerichtete Klage auch aus einem anderen Grund unzulässig. Der Senat ist im Berufungszulassungsverfahren nicht gehindert, aus anderen als den vom Verwaltungsgericht in den Vordergrund gestellten Gründen ernstliche Zweifel an der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung zu verneinen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 10. März 2004 - 7 AV 4/03 -, DVBl. 2004, 838; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 124 Rn. 101 m.w.N.

Den Klägern fehlt nämlich das Rechtsschutzinteresse an der - isolierten - Aufhebung dieser Baugenehmigung. Denn die den Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zur Errichtung eines Mehrfamilienhauses mit drei Wohneinheiten und vier Garagen kann die Kläger nicht in ihren Rechten verletzten. Die Beigeladenen haben ihr Vorhaben nämlich nicht entsprechend der ihnen unter dem 28. September 2000 erteilten Baugenehmigung, sondern auf der Grundlage der Genehmigungen vom 8. Februar bzw. 11. Juni 2001 verwirklicht. Diese sind entgegen ihrer Bezeichnung keine Nachtragsbaugenehmigungen, die als akzessorische Verwaltungsakte von der Wirksamkeit der zu Grunde liegenden Ursprungsgenehmigung abhängig wären. Ungeachtet der von der Beklagten dafür gewählten Bezeichnung handelt es sich vielmehr um neue Baugenehmigungen, mit denen jeweils insgesamt über das Vorhaben entschieden worden ist.

Eine bereits erteilte Baugenehmigung kann nur dann durch eine Nachtragsbaugenehmigung ergänzt oder geändert werden, wenn dadurch das Vorhaben nicht in seinem Wesen verändert wird. Die Nachtragsbaugenehmigung ist zwar ein Verwaltungsakt, der eine eigene Regelung mit Außenwirkung beinhaltet, sie modifiziert aber nur die ursprünglich erteilte Baugenehmigung und rechtfertigt für sich genommen die Verwirklichung des Vorhabens nicht. Sie betrifft kleinere Änderungen, darf aber inhaltlich nicht ein von dem Genehmigungsgegenstand wesensverschiedenes Vorhaben - "aliud" - regeln.

OVG NRW, Beschlüsse vom 10. Januar 2007 - 10 B 2409/06 -, vom 21. September 2006 - 10 A 1508/05 - und vom 4. Mai 2004 - 10 A 1476/04 -; Boeddinghaus/Hahn/Schulte, Bauordnung für das Land Nordrhein-Westfalen, Stand: Oktober 2006, § 75 Rn. 118 m.w.N.

Die den Klägern unter dem 8. Februar bzw. 11. Juni 2001 erteilten Genehmigungen modifizieren die Baugenehmigung vom 28. September 2000 nicht, sondern gestatten die Verwirklichung eines wesentlich anderen Bauvorhabens, das gegenüber dem ursprünglich genehmigten Vorhaben als "aliud" anzusehen ist. Ein "aliud" ist in diesem Zusammenhang anzunehmen, wenn sich das neue Vorhaben in Bezug auf baurechtlich relevante Kriterien von dem ursprünglich genehmigten Vorhaben unterscheidet. Dies gilt unabhängig davon, ob die baurechtliche Zulässigkeit des abgewandelten Bauobjekts als solche im Ergebnis anders zu beurteilen ist. Ein baurechtlich relevanter Unterschied zwischen dem ursprünglich genehmigten und dem abgewandelten Bauvorhaben ist immer dann anzunehmen, wenn sich für das abgewandelte Bauvorhaben die Frage der Genehmigungsfähigkeit wegen geänderter tatsächlicher oder rechtlicher Voraussetzungen neu stellt, das heißt, diese geänderten Voraussetzungen eine erneute Überprüfung der materiellen Zulässigkeitskriterien erfordern. Dies folgt aus Sinn und Zweck der Baugenehmigung, die sicherstellen soll, dass nur solche Bauvorhaben zur Ausführung gelangen, deren Vereinbarkeit mit den öffentlich-rechtlichen Vorschriften im Sinne des § 75 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW von der Bauaufsichtsbehörde festgestellt worden ist.

OVG NRW, Urteil vom 7. November 1996 - 7 A 4820/95 -; vgl. zum feststellenden Teil der Baugenehmigung Boeddinghaus/Hahn/Schulte, aaO., § 75 Rn. 1 m.w.N.

Zwar sind die Genehmigungen vom 8. Februar bzw. 11. Juni 2001 in den Bauscheinen ausdrücklich als "Nachtragsänderungen" bezeichnet, doch wandeln sie jeweils das Vorhaben gegenüber der ursprünglich erteilten Baugenehmigung sachlich dahingehend ab, dass erneut insgesamt die materielle Zulässigkeit überprüft werden muss. Unter dem 8. Februar 2001 wurde eine Nutzungsänderung zweier Garagen in Wirtschaftsräume, die von den jeweiligen Wohnungen aus zugänglich sind, sowie damit einhergehende bauliche Veränderungen (zusätzliche Fensteröffnungen, Änderung des Grundrisses zur Schaffung eines Zugangs vom Wohnungsflur in die neuen Wirtschaftsräume) genehmigt. Unter dem 11. Juni 2001 wurden zwei Dachterrassen auf den Flachdächern der zuvor genehmigten Wirtschaftsräume, zwei "Stellplatzüberdachungen" - sog. Carports - (für die beiden weggefallenen Garagen) sowie die Erweiterung des Kellergeschosses um einen außerhalb des bisherigen Baukörpers gelegenen und unmittelbar an den Keller anschließenden Versorgungsraum genehmigt. Damit stellte sich sowohl im Hinblick auf die Nutzungsänderung als auch im Hinblick auf die zahlreichen baulichen Änderungen die Genehmigungsfrage für das gesamte Vorhaben neu. Einmal änderte sich durch die Nutzungsänderung der Garagen in "Wirtschaftsräume" auch die Wohnfläche des Gesamtvorhabens (vgl. die neue Wohnflächenberechnung des Bauträgers, Blatt 92 der Beiakte Heft 2); darüber hinaus wurde durch die Nutzungsänderung ein Raum geschaffen, der - falls er etwa als Hausarbeits- oder Hobbyraum genutzt werden soll - einen Aufenthaltsraum im Sinne des § 2 Abs. 7 BauO NRW mit den sich daraus ergebenden weitergehenden bauordnungsrechtlichen Anforderungen darstellen kann. Ferner änderte sich durch die bauliche Erweiterung um den Versorgungsraum die Grundfläche des Hauses; zudem bedurfte wegen des Wegfalls zweier Garagen und des damit einhergehenden Neubaus zweier Carports die Stellplatzsituation einer erneuten Prüfung.

2. Die Berufung ist auch nicht aufgrund eines geltend gemachten Verfahrensmangels wegen der Versagung rechtlichen Gehörs (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) zuzulassen. Der Prozessbevollmächtigte der Kläger macht geltend, dass das Verwaltungsgericht ihm rechtzeitig hätte mitteilen müssen, dass es den Widerspruch als "endgültig" zurückgenommen ansehe; dann hätte er ausführlich zu den - seiner Ansicht nach - als Widerspruch zu wertenden Schreiben vom 27. August 2001 sowie vom 12. und 24. September 2001 vortragen können. Damit legt die Zulassungsschrift jedoch keine Gründe dar, die das angefochtene Urteil als eine unter Versagung rechtlichen Gehörs zustande gekommene Überraschungsentscheidung erscheinen lassen.

Eine unzulässige Überraschungsentscheidung ist gegeben, wenn das Gericht einen bis dahin nicht erörterten oder sonst hervorgetretenen rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkt zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht und dem Rechtsstreit damit eine Wendung gegeben hat, mit der alle oder einzelne Beteiligte nicht zu rechnen brauchten.

BVerfG, Beschlüsse vom 19. Mai 1992 - 1 BvR 986/91, BVerfGE 86, 133 (144f.) und vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 -, BVerfGE 84, 188 (190); BVerwG, Beschluss vom 25. April 2001 - 4 B 31/01 -, NVwZ-RR 2001, 798 (800); OVG NRW, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 10 A 2309/05 -.

Davon ausgehend liegt kein Verfahrensmangel vor, weil das Urteil des Verwaltungsgerichts für die Kläger nicht überraschend kam. Denn vor Ergehen des Urteils wurde ausweislich des Terminsprotokolls in der mündlichen Verhandlung mit den Beteiligten erörtert, "ob der Widerspruch der Kläger vom 11. Dezember 2000 durch das Schreiben vom 1. März 2001 zurückgenommen worden ist". Die Kläger mussten also damit rechnen, dass diese Frage für die Entscheidung des Gerichts eine Rolle spielen wird. Wenn die Kläger die dann im nachfolgenden Urteil zum Ausdruck gekommene rechtliche Wertung des Verwaltungsgerichts zu dieser Frage nicht teilen, mag ihre Hoffnung auf ein Obsiegen im gerichtlichen Verfahren enttäuscht worden sein; eine Überraschungsentscheidung stellt dies jedoch nicht dar, weil eine solche nicht schon dann vorliegt, wenn die Würdigung des Gerichts nicht den subjektiven Erwartungen eines Prozessbeteiligten entspricht und von ihm für unrichtig gehalten wird.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 2. März 1987 - 9 B 266/87 -.

Im Übrigen ist ein Gericht unter dem Gesichtspunkt der Gewährung rechtlichen Gehörs im Allgemeinen nicht gehalten, die Beteiligten vorab auf seine Rechtsauffassungen oder die mögliche Würdigung des Sachverhalts hinzuweisen, weil die tatsächliche und rechtliche Einschätzung des Falles regelmäßig erst aufgrund der abschließenden Entscheidungsfindung nach Schluss der mündlichen Verhandlung stattfindet.

BVerwG, Beschlüsse vom 11. Mai 1999 - 9 B 1076.98 - und vom 2. März 1987 - 9 B 266/87 -; Urteil vom 22. April 1986 - 9 C 318.85 u.a. -, NVwZ 1986, 928 (930); OVG NRW, Beschluss vom 5. Januar 2007 - 10 A 2309/05 -.

Soweit der Prozessbevollmächtigte der Kläger mit seiner Rüge geltend macht, er hätte - trotz der Erörterung in der mündlichen Verhandlung - noch mehr Zeit zur rechtlichen Durchdringung der Problematik benötigt, vermag dies ebenfalls keine Verletzung des Anspruchs auf rechtliches Gehör zu begründen. Zum einen hatte er die Möglichkeit, in der mündlichen Verhandlung einen Vertagungsantrag zu stellen, wenn er der Auffassung gewesen wäre, dass ein erheblicher Grund die Vertagung verlange (§ 173 VwGO i.V.m. § 227 Abs. 1 ZPO). Dies hat er nicht getan. Zum anderen darf ein Gericht davon ausgehen, dass im Falle einer anwaltlichen Vertretung eines Beteiligten sich dessen Prozessbevollmächtigter mit der maßgeblichen Sach- und Rechtslage hinreichend vertraut gemacht hat und entsprechend vorbereitet in die mündliche Verhandlung geht.

BVerwG, Beschluss vom 25. April 2001 - 4 B 31/01 -, NVwZ-RR 2001, 798 (800).

Dies gilt gerade auch im vorliegenden Fall. Denn dass das Verwaltungsgericht die Frage der (wirksamen) Rücknahme des Widerspruchs aufgreifen könnte, lag aufgrund des eigenen Vorbringens des Prozessbevollmächtigten der Kläger nahe. Er hatte nämlich bereits unter dem 4. April 2006 in der Klageschrift einerseits (unter I.) ausgeführt, dass der Widerspruch der Kläger vom 11. Dezember 2000 bislang immer noch nicht beschieden sei, und andererseits (unter II.) Ausführungen zu dem (diesem entgegenstehenden) Schreiben vom 1. März 2001 gemacht, wonach die Kläger keine Widerspruchsentscheidung wünschen. Dass das Verwaltungsgericht sich mit diesem Widerspruch auseinandersetzen würde, durfte der Prozessbevollmächtigte der Kläger jedenfalls nicht von vornherein ausschließen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO.

Die Festsetzung des Streitwertes beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).