Oberverwaltungsgericht NRW, 9 A 1919/04

G r ü n d e :

Der Zulassungsantrag der Klägerin hat keinen Erfolg, da er nicht in einer den Anforderungen des § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO genügenden Weise das Vorliegen von Zulassungsgründen gemäß § 124 Abs. 2 VwGO darlegt.

1. Dies gilt zunächst für die geltend gemachten ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angegriffenen Urteils (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Die Voraussetzungen dieses Zulassungsgrundes sind erfüllt, wenn nach den Darlegungen des Rechtsmittelführers die Gründe, die für die Fehlerhaftigkeit der Entscheidung im Sinne des Entscheidungsergebnisses sprechen, deutlich überwiegen. Nicht ausreichend sind Zweifel lediglich an der Richtigkeit einzelner Begründungselemente oder Sachverhaltsfeststellungen, wenn diese nicht zugleich Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung wecken. Solche Zweifel werden durch das Zulassungsvorbringen nicht begründet.

Die Ausführungen der Klägerin unter A.I. der Zulassungsschrift zur Frage der Beweislast für die relevante Überschreitung der Überwachungswerte gehen ins Leere. Denn das Verwaltungsgericht ist in Übereinstimmung mit der Ansicht der Klägerin erkennbar davon ausgegangen, dass dem Beklagten der Beweis der Tatsachen für die Heranziehung zu den streitigen Abwasserabgaben oblag. Das Gericht hat die in Rede stehende Probenahme vom 28. Januar 2001 und das daran anschließende Analyseverfahren zur Ermittlung des Schadstoffwertes für den Parameter CSB als ordnungsgemäß bewertet und infolgedessen den Nachweis für den u.a. der Abgabenerhebung zu Grunde gelegten CSB-Wert von 546 mg/l als erbracht angesehen. Insofern trifft es entgegen der Behauptung der Klägerin unter A.I.2. bzw. 3. der Zulassungsschrift nicht zu, dass das erstinstanzliche Gericht im Ansatz eine Nachweispflicht der Klägerin bezüglich der Fehlerhaftigkeit von Probenahme und deren Ergebnis angenommen habe. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht allein die Last bzw. Pflicht des Gegenbeweises, um die Richtigkeit des Probenahmeprotokolls als öffentlichen Urkunde zu widerlegen, der Klägerin auferlegt. Dies entspricht der hierzu ergangenen einschlägigen höchstrichterlichen Rechtsprechung und den rechtlichen Vorgaben in § 418 ZPO.

Vgl. nur BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2002 - 9 C 4.01 -, NVwZ 2002, 723, sowie Beschluss vom 28. Oktober 2004 - 9 B 6.04 -, NVwZ-RR 2005, 203.

Auch die Ausführungen unter A.I.4. der Zulassungsschrift, wonach zu Gunsten des Einleiters eine Vermutung des bescheidkonformen Verhaltens bestehe, führen nicht weiter. Denn das Verwaltungsgericht hat die maßgebliche Überschreitung des Überwachungswertes als durch die ordnungsgemäße Probenahme und das Ergebnis der einwandfreien Analyse nachgewiesen angesehen, ohne dass dies - wie die nachfolgende Darstellung zeigt - seitens der Klägerin durchgreifend erschüttert wird.

Sämtliche Einwände der Klägerin gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, die entscheidende Überschreitung des Überwachungswertes beim Parameter CSB sei in nicht zu beanstandender Weise belegt, greifen nicht durch.

Ihre mehrfach in der Zulassungsschrift wiederholte Rüge, das als Probenahmeprotokoll angesehene Formular trage nicht diese Bezeichnung, sondern den Titel Probenahmeauftrag", ist unerheblich. Zum einen kommt es nicht auf die Bezeichnung, sondern auf den Inhalt der Urkunde an; zum anderen enthält das Formular auch die Angabe Vorort- Abwasserprotokoll", wodurch die Funktion einer unmittelbaren Dokumentation der Probenahme am Probenahmeort belegt wird. Damit ist zugleich der weitere Vortrag der Klägerin unter A.II.1. der Zulassungsschrift widerlegt, wonach das in Rede stehende Formular seiner Intention nach nicht die Funktion eines Protokolls habe.

Ferner wird der insoweit entscheidende Ansatz des Verwaltungsgerichts, dass der verwandte Vordruck (inhaltlich) die Voraussetzungen der Nr. 8 der DIN 38 402-11 (Dezember 1995) und der Nr. 7.2 der DIN EN 25667-2 (Juli 1993) erfülle, nicht durchgreifend erschüttert. Es ist nicht ansatzweise dargelegt, weshalb - wie von der Klägerin verlangt - in dem Formular die Überschrift Probenahmeprotokoll" und eine Bezugnahme auf die genannten DIN-Vorschriften zwingend erforderlich gewesen sein sollten. Normativ ist dies für ein Probenahmeprotokoll jedenfalls nicht vorgegeben. Auch ist die Verwendung des im Anhang A der DIN-38402-11 enthaltenen Musterprotokolls nicht zwingend festgelegt, denn dieses wird dort ausdrücklich nur als Beispiel für ein Probenahmeprotokoll bezeichnet.

Die weiteren Ausführungen unter A.II.1.e) und f) der Zulassungsschrift führen ebenfalls nicht weiter. Es ist anhand des Vortrages der Klägerin nicht erkennbar, weshalb es vorliegend darauf ankommen soll, dass der Beklagte die Verwendung dieses Formulars selbst nicht als verbindlich angesehen hat und der Probenehmer deshalb möglicherweise auch ein anderes Formular hätte verwenden können. Ausgehend vom Befund des Verwaltungsgerichts, das verwandte Formular sei inhaltlich regelgerecht, sind die vorgenannten Einwände unerheblich. Auch der (mehrfache) Hinweis auf das Urteil des Verwaltungsgerichts Aachen vom 20. April 2001 - 7 K 3927/95 - (ZfW 2002, 46) gebietet keine abweichende Bewertung. Die Entscheidung lässt keine Rückschlüsse oder Folgerungen für das vorliegende Verfahren zu. Sie verhält sich nicht zur Notwendigkeit einer bestimmten Gestaltung eines Probenahmeprotokolls, sondern befasst sich mit der ordnungsgemäßen Durchführung des Homogenisierungsverfahrens.

Soweit die Klägerin unter A.II.1.f) und g) sowie A.II.2.a)bb) der Zulassungsschrift abstrakt Bedenken gegen die Beweiskraft von Probenahmeprotokollen äußert und mögliche Fehlerquellen darstellt, führt auch dies nicht auf ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung. Letztere steht vielmehr im Einklang mit der gefestigten Rechtsprechung des Senats, die insoweit der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts entspricht. Danach ist die in Rede stehende Protokollierung notwendiger Teil der gesetzlich vorgeschriebenen Überwachung der wasserrechtlichen Einleitungserlaubnis, die nur dann einen nachvollziehbaren Sinn hat, wenn sie zugleich die Ordnungsgemäßheit der Probenahme einschließlich der Messung, ihrer Umstände und Ergebnisse bescheinigt; die Grenzen der Beweiskraft der demnach erstellten öffentlichen Urkunde ergeben sich aus § 418 ZPO, namentlich aus dessen Absätzen 2 und 3.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. September 2004 - 9 A 189/02 -, NVwZ-RR 2005, 206, und vom 5. November 2003 - 9 A 1908/00 -; BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2002 - 9 C 4.01 -, a.a.O., und Beschluss vom 28. Oktober 2004 - 9 B 6.04 -, a.a.O.

Die abstrakten Äußerungen der Klägerin zum Aspekt der Beweiskraft des Probenahmeprotokolls bieten keinen Anlass, von der vorzitierten Rechtsprechung abzuweichen. Dies gilt namentlich mit Blick auf das von der Klägerin zitierte Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. März 1984 - 4 C 52.80 - (NJW 1984, 2962). Den in diesem Urteil enthaltenen Aussagen zur Beweiskraft einer öffentlichen Urkunde liegt ein Sachverhalt zu Grunde, der mit dem vorliegenden nicht vergleichbar ist. Zum einen ist anders als in dem vom Bundesverwaltungsgericht entschiedenen Fall hier nicht die abgabenfestsetzende Behörde (Landesumweltamt) Ausstellerin der Urkunde (Probenahmeprotokoll), sondern das Staatliche Umweltamt N. . Zum anderen besteht die Besonderheit, dass die Protokollierung notwendiger Teil der gesetzlich vorgeschriebenen Überwachung der wasserrechtlichen Einleitungserlaubnis ist und nicht eine ohne Verpflichtung abgegebene vorprozessuale Tatsachendarstellung einer Behörde.

Die Ausführungen der Klägerin veranlassen ebenfalls nicht die Zulassung der Berufung wegen ernstlicher Zweifel, um sodann - wie sie anregt - das Verfahren beim Bundesverfassungsgericht vorzulegen, damit dieses eine Aussage zur Verfassungswidrigkeit des Abwasserabgabengesetztes sowie zur verwaltungsmäßigen Handhabung des Vollzuges des Abwasserabgabengesetzes trifft". Das darauf bezogene Vorbringen genügt bereits nicht dem Darlegungserfordernis gemäß § 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO. Dies gilt insbesondere bezüglich der Verweisung auf den Vortrag im erstinstanzlichen Verfahren" sowie auf die beigefügten Veröffentlichungen des Rechtsbeistandes der Klägerin".

Der konkrete Einwand der Klägerin gegen die Beweiskraft des Probenahmeprotokolls, das in Rede stehende Protokoll sei erst im April 2001 im Merkblatt Nr. 31 des Beklagten veröffentlicht worden und habe deshalb noch nicht im Januar 2001 Verwendung finden können, setzt sich schon nicht mit der dazu getroffenen Bewertung des Verwaltungsgerichts auseinander. In der Begründung des angegriffenen Urteils wird insoweit nachvollziehbar und überzeugend ausgeführt, dass die Zeitangabe (Stand 26.01.2001, 08:53:15) auf dem Formular ein Indiz für den zu diesem Zeitpunkt erfolgten EDV-Ausdruck sei und der Vordruck durch das Merkblatt 31 nicht ausdrücklich als neues Formular eingeführt worden sei.

Die Rügen der Klägerin unter A.II.2.a)aa) und A.II.3. der Begründungsschrift, das erstinstanzliche Gericht habe nicht richtig gewürdigt, dass im konkreten Fall zwei öffentliche Urkunden mit darüber hinaus widersprüchlichen Aussagen vorlägen, greifen nicht durch. Das angegriffene Urteil verhält sich zum Vorhandensein von zwei Urkunden in nachvollziehbarer und überzeugender Weise. Danach diente das Ausfüllen des weiteren in der Einrichtung der Klägerin vorgehaltenen Protokolls als eine Art Service für den Einleiter bei der Rückstellung der Teilprobe. Es ist bereits im Ansatz nicht ersichtlich, weshalb dieses Verhalten des Probenehmers - wie die Klägerin meint - nicht stimmig" sein sollte. Im Übrigen enthält dieses weitere Protokoll - worauf der Beklagte zutreffend hingewiesen hat - keine Widersprüche zu dem für die Abgabenfestsetzung maßgeblichen Probenahmeprotokoll. Solche (inhaltlichen) Widersprüche werden auch von der Klägerin nicht aufgezeigt.

Entgegen der Annahme der Klägerin unter A.II.2.a)cc) der Antragsschrift hat das Verwaltungsgericht auch nicht verkannt, dass - wie sie annimmt - das Ergebnis der Probenahme nicht mit dem Betriebszustand der Kläranlage nicht im Einklang stehe. Das Verwaltungsgericht hat das Ergebnis der Probenahme im Zusammenhang mit dem Betriebszustand gewürdigt und dazu plausibel ausgeführt, dass als Ursache der betreffenden Überschreitung des Überwachungswertes aus Sicht der Klägerin ein kurzzeitiger Belebtschlammabtrieb und aus Sicht des Staatlichen Umweltamtes N. ein Stoß aus der Flockungsfiltration in Betracht kommt. Dem ist die Klägerin in der Begründung des Zulassungsantrages nicht substantiiert entgegengetreten.

Der des Weiteren erhobene Einwand, dem Probenahmeprotokoll fehle die Beweiskraft, weil dort als Probenahmeart die Mischprobe festgehalten sei, weckt keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der angegriffenen Entscheidung. Zutreffend hat das Verwaltungsgericht dargestellt, dass die qualifizierte Stichprobe eine (besondere Art der) Mischprobe ist. Dies ergibt sich eindeutig aus dem Wortlaut von § 2 Nr. 3 i.V.m. Nr. 2 der Abwasserverordnung (AbwV). Auch die klägerische Rüge, es fehle im Protokoll an einer notwendigen Präzisierung der Probenahmeart, ist unzutreffend. Denn die Angaben auf der zweiten Seite des in Rede stehenden Probenahmeprotokolls belegen, dass am 28. Januar 2001 eine qualifizierte Stichprobe genommen werden sollte und - entsprechend der Aussagekraft des Protokolls - auch genommen wurde. Insgesamt wird die vom Verwaltungsgericht anhand des Wortlauts der Abwasserverordnung und der konkreten Umstände des Falles überzeugend herausgearbeitete Annahme der ordnungsgemäßen Dokumentation der qualifizierten Stichprobe als Probenahmeart durch die weitgehend abstrakten Ausführungen der Klägerin nicht substantiiert angegriffen. Dabei führen ihre (vom Fall losgelösten) Ausführungen zu den Unterschieden" zwischen der Mischprobe und der qualifizierten Stichprobe und zu der Handhabung" in anderen Bundesländern wie auch ihre Spekulationen über den Grund für die Verwendung des Begriffes Mischprobe auf der ersten Seite des betreffenden Probenahmeprotokolls nicht weiter. Der letztlich entscheidende Aspekt, dass die Angaben auf der zweiten Seite des Protokolls die ordnungsgemäße Probenahme im Sinne einer qualifizierten Stichprobe belegen, wird durch das Vorbringen der Klägerin nicht durchgreifend in Frage gestellt. Sie räumt selbst ein, dass auf der zweiten Seite des Protokolls dem Probenehmer die qualifizierte Stichprobe vorgegeben" wird. Darauf aufbauend beschränkt sie sich auf die Spekulation, wonach eine solche Probenahmeart nicht stattgefunden habe, etwa weil nur die erste Seite des Protokolls unterschrieben sei. Das überzeugt nicht ansatzweise, denn die zweite Seite des Protokolls gehört untrennbar zum Gesamtvorgang über die Probenahmebedingungen und ihre Dokumentation; sie erforderte damit eine Beachtung und teilweise auch die handschriftliche Ausfüllung (vgl. auch die obere Hälfte der zweiten Seite des betreffenden Formulars) durch den Probenehmer.

Die Rügen der Klägerin unter A.II.4. und 5. der Zulassungsschrift greifen ebenfalls nicht durch. Sie beanstandet, das Verwaltungsgericht habe nicht die Frage geprüft, ob der Probenehmer verpflichtet gewesen wäre, das Vorliegen eines Störfalles zu eruieren und gegebenenfalls an die Klägerin als Einleiterin weiter zu melden. Es ist schon nicht ersichtlich, weshalb die Prüfung bzw. Beantwortung dieser Frage Einfluss auf die Grundlagen der Abgabenfestsetzung, namentlich das Messergebnis für den Schadstoffparameter CSB, haben sollte. Selbst wenn der Probenehmer zum Zeitpunkt der Probenahme das Vorliegen eines Störfalles in der Kläranlage Bielefeld-Brake erkannt hätte und auch verpflichtet gewesen wäre, diesen Störfall der Klägerin zu melden, hinderte dies nicht die abgabenrechtliche Verwertbarkeit der Probe. Die Klägerin legt nicht dar, dass die von ihr erwogenen wasserrechtlichen und strafrechtlichen Konsequenzen bei Unterlassung einer Störfallprüfung und (ggf.) -meldung durch den Probenehmer abgabenrechtlich entscheidende Bedeutung zukommen könnte.

2. Dem Zulassungsvorbringen lassen sich ferner nicht die behaupteten besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) entnehmen. Mit den angesprochenen Fragen wird keine Problematik aufgeworfen, die über den durchschnittlichen Schwierigkeitsgrad abwasserabgabenrechtlicher Verfahren hinausgeht; dies gilt insbesondere für die in diesem Zusammenhang erneut aufgeworfene Frage nach der Ursache für die in Rede stehende Überschreitung des Überwachungswertes (vgl. unter B. der Zulassungsschrift). Wie bereits oben ausgeführt hat das Verwaltungsgericht angenommen, dass aus Sicht der Beteiligten als Ursache der betreffenden Überschreitung ein kurzzeitiger Belebtschlammabtrieb oder ein Stoß aus der Flockungsfiltration in Betracht kommt. Dem ist die Klägerin mit ihrer bloßen Spekulation über eine etwaig fehlerhafte Probenahme oder ein Vertauschen der Probe nicht substantiiert entgegengetreten. Namentlich verfängt ihr Hinweis auf die ihrer Aufassung nach falsche Probenahmetechnik mittels Schlauchpumpe nicht. Damit wird die zu diesem Gesichtpunkt angeführte Begründung des Verwaltungsgerichts nicht entkräftet, die Probenahme mittels Schöpfer sei in den einschlägigen DIN-Bestimmungen nicht vorgeschrieben und weise auch - wie Untersuchungen belegt hätten - keine signifikanten Unterschiede zur Probenahme mittels Schlauchpumpe auf.

3. Die Klägerin legt auch eine grundsätzliche Bedeutung der Rechtssache (Zulassungsgrund nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO) nicht hinreichend dar. Anhand ihrer Ausführungen unter C. der Zulassungsschrift wird nicht deutlich, weshalb die (sinngemäß) aufgeworfene Frage,

ob vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts (Urteil vom 16. März 1984 - 4 C 52.80 -) die vom erstinstanzlichen Gericht herangezogenen Vorschriften der ZPO über die Beweiskraft der öffentlichen Urkunde auf einen Fall wie den vorliegenden überhaupt anwendbar sind,

in einem Berufungsverfahren klärungsbedürftig ist. Eine Abweichung von dem zitierten Urteil des Bundesverwaltungsgerichts liegt - wie bereits oben ausgeführt - nicht vor. Im Übrigen ist in der Rechtsprechung des Senats und des Bundesverwaltungsgerichts geklärt, dass das im Rahmen der gesetzlich vorgeschriebenen Überwachung der wasserrechtlichen Einleitungserlaubnis angefertigte Probenahmeprotokoll eine öffentlichen Urkunde darstellt, deren Grenzen der Beweiskraft sich aus § 418 ZPO, namentlich aus dessen Absätzen 2 und 3 ergeben.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 2. September 2004 - 9 A 189/02 -, a.a.O, und vom 5. November 2003 - 9 A 1908/02 -; BVerwG, Urteil vom 15. Januar 2002 - 9 C 4.01 -, a.a.O., und Beschluss vom 28. Oktober 2004 - 9 B 6.04 -, a.a.O.

Einen erneuten oder weiter gehenden Klärungsbedarf zeigen die Ausführungen der Klägerin nicht auf.

4. Die Darlegungen der Klägerin unter D. der Zulassungsschrift belegen schließlich auch keinen Verfahrensmangel (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), der eine Zulassung der Berufung rechtfertigen könnte.

Ihren Ausführungen lässt sich zunächst kein Beleg dafür entnehmen, dass eine Versagung des rechtlichen Gehörs unter dem Gesichtspunkt der Überraschungsentscheidung gegeben ist. Das Gebot des rechtlichen Gehörs gibt einem Prozessbeteiligten das Recht, alles aus seiner Sicht Wesentliche vortragen zu können, und verpflichtet das Gericht, dieses Vorbringen zur Kenntnis zu nehmen und in seine Entscheidungserwägungen einzustellen. Aus ihm lässt sich weiter das Verbot einer Überraschungsentscheidung ableiten und damit die Verpflichtung des Gerichts, seine Entscheidung nicht auf solche tragenden rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkte zu stützen, die weder im Verwaltungs- noch im gerichtlichen Verfahren erörtert worden sind und mit denen die Beteiligten nicht zu rechnen brauchten.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 29. Mai 1991 - 1 BvR 1383/90 -, BVerfGE 84, 188.

Gemessen daran führt der Hinweis, zumindest die Klägerin sei nach dem Verlauf der mündlichen Verhandlung davon ausgegangen, das Verwaltungsgericht folge ihrer Argumentation bezüglich einer fehlerhaften Probenahme, nicht auf eine Überraschungsentscheidung. Es mag sein, dass die Klägerin den vorbezeichneten Eindruck vom Prozessausgang gewonnen hatte. Konkrete Begründungen für das Entstehen dieses Eindruck gibt sie nicht an und finden sich auch nicht etwa im Protokoll der mündlichen Verhandlung. Die Frage nach einer Vergleichsbereitschaft oder die unterbliebene Ladung des Probenehmers als Zeugen sind keine entscheidenden Hinweise auf eine bestimmte Bewertung des Sachverhalts durch das Gericht; bezüglich des zuletzt genannten Aspekts wäre es vielmehr Sache der anwaltlich vertretenen Klägerin gewesen, sich ggf. durch Stellung von Beweisanträgen in der mündlichen Verhandlung Gewissheit über die Erheblichkeit der (unterbliebenen) Zeugenaussage zu verschaffen (vgl. § 86 Abs. 2 VwGO). Im Übrigen zeigt die Klägerin nicht konkret auf, welche tatsächlichen oder rechtlichen Gesichtspunkte in der angefochtenen Entscheidung zum Tragen gekommen sind, die zuvor weder im Widerspruchsverfahren noch im gerichtlichen Verfahren erörtert worden sind und mit deren Verwertung durch das Gericht sie nicht hätte rechnen müssen.

Schließlich legt die Klägerin auch nicht das Vorliegen eines Aufklärungsmangels dar. Eine Verletzung des Amtsermittlungsgrundsatzes gemäß § 86 Abs. 1 VwGO liegt u.a. dann vor, wenn eine Sachverhaltsermittlung unterbleibt, obwohl sie sich hätte aufdrängen müssen oder geboten gewesen wäre. Soweit die Klägerin insoweit auf die aus ihrer Sicht zu Unrecht unterbliebene Zeugenvernehmung des Probenehmers verweist, fehlt es an substantiierten Darlegungen, aufgrund welcher konkreten Anhaltspunkte sich dem Gericht eine derartige Beweisaufnahme hätte aufdrängen müssen. Im Übrigen fehlt es auch an Erwägungen zur Erheblichkeit des gerügten Verfahrensfehlers. Die Klägerin zeigt in diesem Zusammenhang nicht auf, welches Ergebnis eine Beweisaufnahme voraussichtlich erbracht und welchen Einfluss dies auf den Erfolg ihres Klagebegehrens gehabt hätte.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO; die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 2 GKG a.F.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, § 25 Abs. 3 Satz 2 GKG a.F.).