Oberverwaltungsgericht NRW, 8 A 496/05

G r ü n d e :

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

Der Antrag ist zulässig.

Insbesondere ist er nicht verfristet. Zwar haben die Kläger die Begründung ihres Zulassungsantrags nicht innerhalb der sich aus § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO ergebenden Frist von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils eingelegt, da das erstinstanzliche Urteil ihren früheren Prozessbevollmächtigten am 28. Dezember 2004 zugestellt worden und der Zulassungsantrag zwar fristgerecht gestellt, die Begründung des Zulassungsantrags aber erst am 1. März 2005 bei Gericht eingegangen ist. Den Klägern ist jedoch auf ihren Antrag nach § 60 Abs. 1 VwGO Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren, da sie ohne Verschulden verhindert waren, die gesetzliche Frist aus § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO einzuhalten.

Zur Begründung ihres Wiedereinsetzungsantrags stützen sich die Kläger darauf, dass ihr Prozessbevollmächtigter am 28. Februar 2005 in der Zeit ab 23.30 Uhr unentwegt versucht habe, die Begründung des Zulassungsantrags per Telefax an das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen zu übermitteln und diese Versuche gescheitert seien, weil die angewählte Nummer stets als besetzt angezeigt worden sei. Damit hatte der Prozessbevollmächtigte der Kläger das seinerseits zur Fristwahrung Erforderliche getan, da er mit der Übermittlung so rechtzeitig begonnen hatte, dass unter normalen Umständen mit deren Abschluss bis 24.00 Uhr zu rechnen war.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. August 1996 - 1 BvR 121/95 -, NJW 1996, 2857.

Der Zulassungsantrag ist aber unbegründet.

Die Berufung ist gemäß § 124 a Abs. 4 Satz 4 und Abs. 5 Satz 2 VwGO nur zuzulassen, wenn einer der Gründe des § 124 Abs. 2 VwGO innerhalb der Begründungsfrist dargelegt ist und vorliegt. Diese Voraussetzungen sind hier nicht erfüllt.

1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Mit ihrem Vorbringen zu diesem Zulassungsgrund wenden sich die Kläger gegen die Feststellung des Verwaltungsgerichts, durch den Betrieb der streitgegenständlichen Windkraftanlagen werde das Maß der ihnen zumutbaren Lärmimmissionen nicht überschritten. Die im Zusammenhang damit geltend gemachten Einwände der Kläger begründen aber keine Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung.

a) Der Vortrag der Kläger, auch am Rande eines reinen/allgemeinen Wohngebiets seien die Grenzwerte strikt einzuhalten, ist unerheblich.

Das Verwaltungsgericht hat zwar ausgeführt, den Klägern sei sowohl an deren unmittelbar an den Außenbereich angrenzenden Grundstück L. -B. -Straße als auch an deren in der Randlage des Wohngebiets zum Außenbereich liegenden Grundstück I. -C. Straße ein über 50 dB(A) liegender Beurteilungspegel während der Tageszeit zumutbar. Im Weiteren hat es seine Entscheidung aber darauf gestützt, dass für den der Bebauung im Bereich der L. -B. -Straße vorgelagerten Immissionspunkt IP 8 von einem Beurteilungspegel von 46 dB(A) an Werktagen und von 48 dB(A) an Sonn- und Feiertagen auszugehen sei. Da beide Werte eindeutig unter 50 dB(A) liegen, kommt es auf die Frage, ob auch am Rande eines reinen/allgemeinen Wohngebiets die Immissionsgrenzwerte strikt einzuhalten sind, nicht an.

b) Das an die "stall"-Steuerung der streitgegenständlichen Windkraftanlagen vom Typ Nordex N 54 anknüpfende Vorbringen der Kläger stellt die Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht in Frage.

Ohne Erfolg beanstanden die Kläger in diesem Zusammenhang, der Bericht der u. f. und e. GmbH (im Folgenden: Messbericht der u. -GmbH) vom 25. Oktober 2002 zur Geräuschimmissionsmessung in der Umgebung des Windparks "I1. O. " werde den Problemen einer "stall"-gesteuerten Windkraftanlage nicht gerecht. In diesem Zusammenhang weisen die Kläger zwar zutreffend auf die besondere Problematik derartiger Windkraftanlagen hin, die darin liegt, dass die Schallemissionen auch nach Erreichen der elektrischen Nennleistung mit zunehmender Windgeschwindigkeit - anders als bei "pitch"-gesteuerten Windkraftanlagen - weiter ansteigen.

Vgl. dazu auch Landesumweltamt NRW, Materialienband Nr. 63, 2002, S. 8 f.

Mit ihrem Einwand tragen die Kläger aber nicht dem vom Verwaltungsgericht in den Vordergrund seiner Entscheidung gestellten Gesichtspunkt hinreichend Rechnung, dass diese Problematik bei den streitgegenständlichen Windkraftanlagen nicht relevant wird. Dazu hat das Verwaltungsgericht ausgeführt, die Prognose habe keiner weiteren oder vertiefenden Ausführungen zum Schallleistungspegel jenseits der für die Erzielung der Nennleistung ausreichenden Windgeschwindigkeiten bedurft, da an den betreffenden Standorten Windstärken, die oberhalb der zur Erreichung der Nennleistung erforderlichen lägen, nur zu so wenigen Zeiten erreicht würden, dass sie als seltenes Ereignis im Sinne von Nr. 7.2 TA Lärm einzustufen und deshalb die damit verbundenen Immissionen den Klägern zuzumuten seien. Auf diese - die Entscheidung des Verwaltungsgerichts in diesem Punkte tragende - Begründung sind die Kläger mit ihrem Zulassungsvorbringen auch nicht im Ansatz eingegangen. Erst recht haben die Kläger sich weder mit dieser Begründung auseinander gesetzt noch haben sie sie durchgreifend in Frage gestellt. Da aber die Prüfung des Berufungsgerichts im Zulassungsverfahren auf die vorgetragene Antragsbegründung beschränkt ist und deshalb nur die vom Rechtsmittelführer dargelegten Rügen zur Zulassung der Berufung führen können,

vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 124 a Rn. 205, m.w.N.,

ist es unerheblich, ob der Entscheidung des Verwaltungsgerichts entgegengehalten werden könnte, die in Nr. 7.2 der TA Lärm enthaltene Regelung sei bei dem Betrieb einer Windkraftanlage für windstärke- und windrichtungsabhängige Schwankungen der Immissionen nicht einschlägig.

Vgl. in diesem Zusammenhang zu - hier nicht vorliegenden - "pitch"-gesteuerten Windkraftanlagen für Schwankungen der Immissionen innerhalb des Betriebs bis zur Nennleistung: OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, BauR 2003, 517 = BRS 65 (2002) Nr. 182 = NVwZ 2003, 756 = NWVBl. 2003, 176 = NuR 2003, 570 = ZfBR 2003, 275 = ZNER 2003, 55 = ZUR 2003, 240.

Das Vorbringen der Kläger lässt auch nicht erkennen, dass die der Entscheidung des Verwaltungsgerichts zugrunde liegenden Angaben zu den Windgeschwindigkeiten und deren Häufigkeit unzutreffend sein könnten. Zwar beruht der Messbericht der u. -GmbH vom 25. Oktober 2002 nur auf einer Langzeitmessung in der Zeit vom 24. April bis zum 24. Mai 2002. Auf diesen Messbericht hat das Verwaltungsgericht seine Einstufung als seltenes Ereignis im Sinne von Nr. 7.2 TA Lärm aber gar nicht gestützt. Maßgeblich waren vielmehr die vom Gutachter Dipl.-Ing. L1. im Termin zur mündlichen Verhandlung vom 16. November 2004 vorgelegten mehrjährigen Messdaten der Windkraftanlagen 1, 7 und 9 und das Gutachten des Büros b. -k. vom 17. März 1996 über die Windverhältnisse am Standort "I1. O. ". Angesichts dessen kann entgegen der Auffassung der Kläger weder davon ausgegangen werden, es seien nur die windschwächsten Monate berücksichtigt worden, noch kann angenommen werden, es sei nur auf die besonders windschwachen Jahre 2002 bis 2004 abgestellt worden.

Soweit die Kläger sich im Zusammenhang mit den Besonderheiten "stall"-gesteuerter Windkraftanlagen darauf berufen, dass keine die elektrische Leistung beeinträchtigenden Abschattungen zu erwarten seien, fehlt es an einem Bezug zu der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung, in der die Frage einer Abschattung an keiner Stelle Erwähnung findet.

c) Ohne Erfolg wenden sich die Kläger gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass zu Recht kein Zuschlag für die Tonhaltigkeit in Ansatz gebracht worden ist. Diese Einschätzung des Verwaltungsgerichts, die sich auf den Messbericht der u. -GmbH vom 25. Oktober 2002 und die Geräuschimmissionsprognose der u. -GmbH vom 17. Februar 2003 sowie ergänzend auf den Bericht des Deutschen Windenergie-Instituts GmbH (DEWI) vom 12. November 1999 und den Bericht über eine Langzeit- Geräuschimmissionsmessung des Bayerischen Landesamts für Umweltschutz aus Januar 2002 stützt, wird durch das Vorbringen der Kläger nicht in Frage gestellt.

Die Kläger beanstanden eine unzureichende Dokumentation des subjektiven Ausschlusses einer Tonhaltigkeit trotz der im Messbericht der u. -GmbH vom 25. Oktober 2002 festgestellten tonalen Auffälligkeiten der gemessenen spektralen Daten. Damit verkennen sie aber, dass die Bewertung festgestellter tonaler Auffälligkeiten die ureigenste Aufgabe eines Gutachters ist und gerade auf dessen besonderer Sachkunde und dessen Erfahrungswissen beruht sowie von seiner subjektiven Einschätzung geprägt ist. Angesichts dessen entzieht sich eine derartige Bewertung der Möglichkeit einer näheren Dokumentation. Im Übrigen belegt gerade die im Messbericht der u. -GmbH vom 25. Oktober 2002 erfolgte Bezugnahme auf die DIN 45861, dass die Bewertung nicht völlig losgelöst von den in diesem Zusammenhang relevanten Regelwerken, sondern gerade unter deren Berücksichtigung stattgefunden hat.

Soweit die Kläger wegen des so genannten "stall"-Geräuschs, das auf das Abreißen der aerodynamischen Strömung am Rotorblatt nach Überschreiten der für die Nennleistung erforderlichen Windgeschwindigkeit zurückgeführt wird, die Vergabe eines Tonzuschlags für erforderlich erachten, tragen sie dem Umstand nicht hinreichend Rechnung, dass ein derartiges Geräusch allenfalls erst bei Windstärken auftritt, die oberhalb der zur Erreichung der Nennleistung erforderlichen liegen. Da - wie bereits dargestellt - derartige Windstärken an den Standorten der streitgegenständlichen Windkraftanlagen nach der insoweit nicht mit beachtlichen Rügen angegriffenen Auffassung des Verwaltungsgerichts nur ein seltenes Ereignis im Sinne von Nr. 7.2 TA Lärm sind, sind die im Zusammenhang damit auftretenden Immissionen den Klägern zuzumuten. Angesichts dessen ist es auch unerheblich, dass das Landesumweltamt NRW in einem Messbericht zum Windpark C1. die Vergabe eines Tonzuschlags von 3 dB(A) wegen des "stall"-Geräuschs für erforderlich erachtet hat und dass der Bericht des DEWI vom 12. November 1999 auf die Besonderheiten einer "stall"-gesteuerten Windkraftanlage nicht eingeht.

Entgegen der Auffassung der Kläger ergibt sich auch aus dem Bericht des Bayerischen Landesamts für Umweltschutz aus Januar 2002, der sich über eine Messung an einer Windkraftanlage desselben Typs wie die streitgegenständlichen verhält, nichts anderes. Auch dieser Bericht kommt zu dem Ergebnis, dass zwar Einzeltöne aus dem Spektrum heraustreten, dies aber noch nicht einen Umfang erreicht, der den Ansatz eines Tonzuschlags rechtfertigt.

d) Ebenso ohne Erfolg wenden sich die Kläger gegen die Annahme des Verwaltungsgerichts, dass zu Recht kein Zuschlag für die Impulshaltigkeit in Ansatz gebracht worden ist.

Entgegen dem Vorbringen der Kläger ist dem Messbericht der u. -GmbH vom 25. Oktober 2002 nicht zu entnehmen, dass eine Impulshaltigkeit gemessen worden sei. Der Messbericht spricht vielmehr immer nur von tonalen Auffälligkeiten der gemessenen spektralen Daten.

Im Übrigen kommt es auf der Grundlage der Entscheidung des Verwaltungsgerichts nicht darauf an, ob aufgrund des "stall"-Geräuschs bei Windstärken, die oberhalb der zur Erreichung der Nennleistung erforderlichen liegen, mit einer höheren Impulshaltigkeit zu rechnen ist. Denn im Zusammenhang damit eventuell auftretende Immissionen wären den Klägern zuzumuten, da es sich nach der nicht mit beachtlichen Rügen angegriffenen Auffassung des Verwaltungsgerichts - wie bereits dargestellt - um seltene Ereignisse im Sinne von Nr. 7.2 TA Lärm handeln würde.

e) Unzutreffend gehen die Kläger davon aus, dass die Einhaltung der Immissionsrichtwerte darauf beruhe, dass ein in Nr. 6.9 TA Lärm für Überwachungsmessungen vorgesehener Messabschlag von 3 db(A) in Ansatz gebracht worden sei.

Zwar sind in der auf Anfrage des Verwaltungsgerichts abgegebenen Stellungnahme der u. -GmbH vom 19. April 2004 in der Tabelle 2 Beurteilungspegel unter Berücksichtigung eines Abzugs nach Nr. 6.9 TA Lärm benannt. Auf diese hat das Verwaltungsgericht sich aber nicht gestützt. Für seine Entscheidung hat es vielmehr auf die in der Tabelle 1 angegebenen Beurteilungspegel abgestellt, die keinen Abzug nach Nr. 6.9 TA Lärm enthalten.

f) Der Einwand der Kläger, die Abnahmemessungen müssten nachts vorgenommen werden, geht schon deshalb fehl, weil ein Nachtbetrieb der streitgegenständlichen Anlagen nach dem Verzichtsschreiben der Beigeladenen vom 27. März 2003 und deren Erklärung in der mündlichen Verhandlung vom 28. Oktober 2003 überhaupt nicht (mehr) vorgesehen ist.

g) Soweit die Kläger sich auf eine von einem ehemaligen Mitarbeiter der Windtest GmbH abgegebene Erklärung berufen, derzufolge die Ergebnisse in den Jahren 1998 und 1999 durchgeführter Messungen seines früheren Arbeitgebers bezüglich des Windparks "I1. O. " manipuliert worden seien, kann dahin stehen, ob diese Erklärung im Rahmen des vorliegenden Zulassungsverfahrens überhaupt Berücksichtigung finden kann. Dies könnte deshalb problematisch sein, weil die Erklärung gegenüber dem Kläger erst anlässlich einer Podiumsveranstaltung am 25. August 2005 erfolgt sein soll und die Kläger diesen Umstand erst mit Schriftsatz vom 18. April 2006 und damit weit nach Ablauf der Frist aus § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO von zwei Monaten nach Zustellung des vollständigen Urteils zum Gegenstand des Zulassungsverfahrens gemacht haben. Die Frage bedarf jedoch keiner Entscheidung, da diese Erklärung jedenfalls schon deshalb keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung begründen kann, weil das Verwaltungsgericht sich nicht auf Ergebnisse der in den Gerichtsakten und beigezogenen Verwaltungsvorgängen allein dokumentierten Messungen der X. GmbH am 27. Februar und 10. November 1998 gestützt hat. Vielmehr hat das Verwaltungsgericht sachverständige Stellungnahmen zur Grundlage seiner Entscheidung gemacht, die zum einen zeitlich deutlich später erstellt worden und damit aktueller sind als die Berichte der X. GmbH und die zum anderen auf einem deutlichen längeren Messzeitraum beruhen und damit auch aussagekräftiger sind.

2. Die Berufung ist nicht wegen besonderer rechtlicher oder tatsächlicher Schwierigkeiten der Rechtssache im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO zuzulassen.

Das Vorbringen der Kläger zu diesem Zulassungsgrund beschränkt sich im Kern darauf, besondere Schwierigkeiten im Hinblick auf die "stall"-Steuerung der Windkraftanlagen und die Erforderlichkeit der Berücksichtigung eines Zuschlags für eine Tonhaltigkeit der Windkraftanlagen zu behaupten, ohne hinreichend darzulegen, zu welchem Punkt derartige Schwierigkeiten bestehen sollen. Auch ihrem Vorbringen zu dem Zulassungsgrund ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO lässt sich dazu nichts entnehmen.

3. Die Berufung ist nicht wegen einer der Rechtssache zukommenden grundsätzlichen Bedeutung im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 3 zuzulassen.

a) Auf die von den Klägern für erforderlich erachtete Klärung der immissionsschutzrechtlichen Besonderheiten von "stall"-gesteuerten Windkraftanlagen kommt es auf der Grundlage der Entscheidung des Verwaltungsgerichts für die Entscheidung des Rechtsstreits nicht an, da nach der nicht mit beachtlichen Rügen angegriffenen Auffassung des Verwaltungsgerichts - wie bereits dargestellt - Windstärken, bei denen diese Besonderheiten relevant werden könnten, an den Standorten der streitgegenständlichen Windkraftanlagen nur ein seltenes Ereignis im Sinne von Nr. 7.2 TA Lärm darstellen und deshalb die im Zusammenhang damit auftretenden Immissionen den Klägern zuzumuten sind.

b) Nicht entscheidungserheblich ist auch die von den Klägern im Weiteren für klärungsbedürftig gehaltene Frage, wie bzw. ab wann die als zumutbar angesehenen acht Stunden Schattenschlag zählen. Denn nach ihrer in der mündlichen Verhandlung des Verwaltungsgerichts vom 28. Oktober 2003 abgegebenen Erklärung verzichtet die Beigeladene auf den Betrieb der streitgegenständlichen Windkraftanlagen zu den im Schattenwurfgutachten des TÜV vom 12. August 1998 zum Windpark "I1. O. " für die Immissionspunkte IP 8 und 9 im Einzelnen aufgeführten potenziellen Schattenwurfzeiten.

c) Zur Klärung der von den Klägern als grundsätzlich klärungsbedürftig erachteten Frage der Auswirkungen des Widerrufs einer freiwilligen Verzichtserklärung eines Anlagenbetreibers auf den Rechtsschutz von Dritten bedarf es nicht der Durchführung eines Berufungsverfahrens.

Dass ein Anspruchsinhaber auf einen ihm zustehenden materiellen Anspruch wirksam verzichten kann, ist einhellige Auffassung.

Vgl. in diesem Zusammenhang etwa P. Stelkens/ Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 6. Aufl. 2001, § 53 Rn. 17 ff.

Verzichtet der Inhaber auf eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung, so erlischt diese, ohne dass es dazu einer ausdrücklichen Verfügung der zuständige Behörde bedürfte.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989 - 4 C 36.86 -, BVerwGE 84, 209 = BRS 50 Nr. 193 = DÖV 1990, 479 = NVwZ 1990, 464 = ZfBR 1990, 154; OVG NRW, Urteil vom 9. August 2006 - 8 A 3726/05 -, m.w.N.

Der Verzicht kann auch auf einen Teil der Genehmigung beschränkt werden, sofern der restliche Anlagenteil genehmigt werden kann.

Vgl. Jarass, BImSchG, 6. Aufl. 2005, § 18 Rn. 9.

Es ist weder dargelegt noch sonst ersichtlich, dass diese Grundsätze nicht auch auf den Verzicht auf einen abgrenzbaren Teil des genehmigten Betriebs einer Anlage Anwendung finden.

Die Verzichtserklärung eines Anlagenbetreibers hat demgemäß zur Folge, dass der Betrieb einer genehmigten Anlage nur noch in dem Umfang erlaubt ist, wie er sich aus der Genehmigung unter Berücksichtigung der Verzichtserklärung ergibt. Aufgrund dessen führt ein Widerruf der Verzichtserklärung nur dann zu einem genehmigungskonformen Anlagenbetrieb, wenn zuvor eine entsprechende Änderungsgenehmigung beantragt und erteilt worden ist. Dass ein Dritter gegen die Erteilung einer solchen Änderungsgenehmigung um Rechtsschutz nachsuchen kann, liegt auf der Hand und bedarf keiner Klärung in einem Berufungsverfahren.

Die Kostenentscheidung erfolgt aus §§ 154 Abs. 2 und 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht billigem Ermessen, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie einen Antrag gestellt und sich dadurch einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 47 Abs. 1 und 3 sowie 52 Abs. 1 GKG. Sie orientiert sich an Nr. 9.7.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der hier maßgeblichen Fassung von Juli 2004 (DVBl. 2004, 1525 = NVwZ 2004, 1327) und berücksichtigt, dass die Kläger sich gegen die Genehmigung zweier Windkraftanlagen wenden.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5 und 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).