1

Tatbestand:

2

Der Kläger wendet sich gegen eine dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage.

3

Der Kläger ist Eigentümer des im Außenbereich gelegenen Grundstücks E. in S. (Gemarkung S. , Flur XX, Flurstück XX), das neben ausschließlich landwirtschaftlich genutzten Gebäuden auch mit einem Wohn- und Wirtschaftsgebäude und einem Altenteilerhaus bebaut ist.

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Unter dem 28. Februar 2000 beantragte der Beigeladene bei dem Beklagten die Erteilung einer Baugenehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage vom Typ Enercon E-58/10.58 mit einer Nennleistung von 1.000 kW, einer Nabenhöhe von 70,5 m und einem Rotordurchmesser von 58 m auf dem Grundstück Gemarkung S. , Flur XX, Flurstück XX. Der Standort der geplanten - und noch nicht errichteten - Windkraftanlage liegt 209,3 m südöstlich von dem Wohnhaus des Klägers entfernt und befindet sich in einem Bereich, der durch Verordnung zum Schutze von Landschaftsteilen im Kreis C. vom 5. Juli 1972 als Landschaftsschutzgebiet ausgewiesen ist. Zudem war dieser Bereich zum Zeitpunkt der Antragstellung im Gebietsentwicklungsplan - Teilabschnitt Münsterland - als Windeignungsbereich BOR 30 dargestellt.

5

Mit Bescheid vom 23. Januar 2001 erteilte der Beklagte dem Beigeladenen die beantragte Baugenehmigung sowie eine Ausnahmegenehmigung nach dem Landschaftsgesetz NRW zur Errichtung der vorbezeichneten Windkraftanlage. In Nr. 16 der Nebenbestimmungen zur Baugenehmigung wurde festgelegt, dass die von der Windkraftanlage verursachten Geräuschemissionen an dem Wohnhaus des Klägers die Immissionsrichtwerte von 60 dB(A) tagsüber und 45 dB(A) nachts nicht überschreiten dürfen. Mit Nr. 17 der Nebenbestimmungen wurde dem Beigeladenen aufgegeben, dass die Anlage zur Nachtzeit von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr nur schalloptimiert mit einer elektrischen Leistung von maximal 850 kW betrieben werden dürfe. Ferner wurde in den Nebenbestimmungen Nr. 22 bis 25 festgelegt, dass die Windkraftanlage mit einer Schattenabschaltung auszurüsten sei, um sicherzustellen, dass der Schattenwurf an dem Wohnhaus des Klägers maximal 30 Stunden pro Jahr und 30 Minuten pro Tag beträgt.

6

Gegen diesen Bescheid legte der Kläger mit Schreiben vom 9. März 2001 Widerspruch ein und beantragte zugleich, die aufschiebende Wirkung seines Widerspruchs anzuordnen. Zur Begründung führte er aus: Es sei davon auszugehen, dass die Windkraftanlage in erheblichem Umfange Infraschall emittiere und auch eine Ton- und Impulshaltigkeit aufweise. Ferner seien die Regelungen hinsichtlich des Schattenwurfs rechtswidrig.

7

Mit Schreiben vom 20. Juni 2001 lehnte der Beklagte die Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs ab und begründete dies wie folgt: Die nachgewiesenen Infraschallanteile einer Windkraftanlage lägen deutlich unterhalb der Wahrnehmungsschwelle des Menschen. Für die in Rede stehende Windkraftanlage sei auch kein Impulszuschlag zu vergeben. Die Messungen hätten keine impulshaltige Geräuschauffälligkeit gezeigt. Durch die Regelungen zu dem von der Anlage ausgehenden Schattenschlag würden unzumutbare Beeinträchtigungen des Klägers hinreichend ausgeschlossen.

8

Die Bezirksregierung N. wies den Widerspruch des Klägers durch Widerspruchsbescheid vom 7. September 2001 zurück. Zur Begründung führte sie aus: Durch die Nebenbestimmungen zur Baugenehmigung sei sichergestellt, dass am Wohnhaus des Klägers zur Nachtzeit der Immissionsrichtwert von 45 dB(A) eingehalten werde und dass von der Anlage keine unzumutbaren Beeinträchtigungen durch Schattenwurf und von Lichtreflexionen ausgingen. Durch das Bauvorhaben seien auch die bauordnungsrechtlichen Abstandsvorschriften eingehalten.

9

Am 9. Oktober 2001 hat der Kläger Klage erhoben.

10

Während des anhängigen Rechtsstreits teilte das Staatliche Umweltamt I. in seiner Stellungnahme vom 27. Februar 2002 dem Beklagten unter Berufung auf eine beim Landesumweltamt Nordrhein-Westfalen durchgeführte Berechnung mit, dass es an einem Fenster im Erdgeschoss des Wohnhauses des Klägers durch die Überlagerung von Direktschall und reflektierendem Schall zu einer Erhöhung des Schalldruckpegels von bis zu 3 dB(A) kommen könne. Insgesamt werde für die Nachtstunden eine Leistungsbegrenzung auf 650 kW bis 450 kW für erforderlich gehalten.

11

Am 8. Juli 2002 beantragte der Kläger bei dem Verwaltungsgericht die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes, da der Beigeladene mit den Bauarbeiten der Windkraftanlage begonnen hatte. Das Verwaltungsgericht ordnete mit Beschluss vom 2. August 2002 - 2 L 992/02 - die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die dem Beigeladenen erteilte Baugenehmigung an.

12

Der Beklagte und der Beigeladene legten gegen diesen Beschluss des Verwaltungsgerichts Beschwerde ein.

13

Während des Beschwerdeverfahrens erteilte der Beklagte dem Beigeladenen auf dessen Antrag hin und nach Vorlage einer weiteren Immissionsprognose mit Bescheid vom 2. Oktober 2002 eine Nachtragsbaugenehmigung, mit der die Auflagen Nr. 17, 19, 20 und 22 bis 25 der Baugenehmigung vom 23. Januar 2001 aufgehoben und durch neue Auflagen ersetzt wurden. In der Nachtragsbaugenehmigung wurde in Nr. 17 der Nebenbestimmungen geregelt, dass die Windkraftanlage zur Nachtzeit nur noch mit einem Schallleistungspegel von 97,8 dB(A), entsprechend einer elektrischen Leistung von maximal 520 kW betrieben werden darf, solange nicht durch eine Immissionsmessung die Einhaltung des für die Nacht vorgegebenen Immissionsrichtwertes am Wohnhauses des Klägers nachgewiesen ist. In Nr. 22 der Nebenbestimmungen wurde festgelegt, dass an dem Wohnhaus des Klägers kein von der Anlage ausgehender Schattenwurf entstehen darf. Zu diesem Zweck ist dem Beigeladenen aufgegeben worden, die Anlage mit einer technischen Schattenabschaltung auszurüsten.

14

Mit Beschluss vom 2. April 2003 - 10 B 1572/02 - wies das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen die Beschwerden des Beklagten und des Beigeladenen zurück. Zur Begründung führte der 10. Senat unter anderem aus, dass die Nebenbestimmung Nr. 17 in der ursprünglichen Fassung vom 23. Januar 2001 keineswegs sicherstelle, dass in den Nachtstunden an dem Wohnhaus des Klägers der Immissionsrichtwert von 45 dB(A) eingehalten werde. Außerdem handele es sich angesichts der Entfernung zum Grundstück des Klägers um einen absoluten Nahbereich. Zwar könne nicht hinreichend sicher beurteilt werden, ob das Vorhaben wegen einer optisch bedrängenden Wirkung rücksichtslos sei, jedenfalls sei aber angesichts des geringen Abstandes zum Wohnhaus des Klägers von erheblichen optischen Beeinträchtigungen auszugehen.

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Mit Schreiben vom 2. November 2004 teilte der Beigeladene dem Beklagten mit, dass er in schallimmissionsrechtlicher Hinsicht auf die - weitergehenden - Rechte aus der Baugenehmigung insoweit verzichte, als der Nachtbetrieb von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr über einen Schallleistungspegel von 92,9 dB(A) hinaus, entsprechend einer elektrischen Leistung von maximal 420 kW, zulässig wäre. Ferner legte der Beigeladene einen Messbericht und eine dritte Immissionsprognose vor. In der Immissionsprognose wurden für den Nachtbetrieb der Anlage bei einem Schallleistungspegel von 92,9 dB(A) an zwei Immissionspunkten auf dem Grundstück des Klägers Immissionswerte von 42,6 dB(A) - IP 4/1 - und 42,4 dB(A) - IP 4/2 - (= Fenster an der östlichen Gebäudeseite im Erdgeschoss) prognostiziert.

16

Nach Einholung einer Stellungnahme des Staatlichen Umweltamtes I. vom 8. November 2004 teilte der Beklagte dem Beigeladenen mit Schreiben vom 9. Dezember 2004 mit, dass er die Verzichtserklärung zur Kenntnis genommen und der Baugenehmigung vom 23. Januar 2001 beigefügt habe.

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Zur Begründung der Klage hat der Kläger im Wesentlichen vorgetragen: Die Windkraftanlage habe zu seinem Wohnhaus nur eine sehr geringe Entfernung und liege in einem Landschaftsschutzgebiet. Besonders lästig sei auch der Schattenschlag und der Discoeffekt, der von Windkraftanlagen insbesondere im Frühjahr und Herbst ausgehe. Ferner dürften die Sichtimmissionen nicht unterschätzt werden. Zudem gehe von Windkraftanlagen eine erhebliche Unfallträchtigkeit aus. Trümmer könnten bis zu 350 m weit herumfliegen. Auch gingen von Blitzeinschlägen in Windkraftanlagen erhebliche Gefährdungen aus. Mit Blick auf den Abstand der bereits errichteten Windkraftanlagen sei die Standsicherheit der Anlage nicht gewährleistet. Darüber hinaus seien von der geplanten Anlage unzumutbare Beeinträchtigung durch Lärmimmissionen zu erwarten.

18

Der Kläger hat beantragt,

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die dem Beigeladenen erteilte Genehmigung vom 23. Januar 2001 (in der Fassung des Bescheides vom 2. Oktober 2002 sowie der Verzichtserklärung vom 2. November 2004) und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung N. vom 7. September 2001 aufzuheben.

20

Der Beklagte hat beantragt,

21

die Klage abzuweisen.

22

Zur Begründung hat er vorgetragen: Die Tatsache, dass sich das Bauvorhaben in einem ausgewiesenen Landschaftsschutzgebiet befinde, sei für den Ausgang des Verfahrens nicht relevant. Es sei nichts dafür erkennbar, dass der Kläger hierdurch in subjektiven Rechten verletzt sei. Ein von der Windkraftanlage ausgehender Schattenwurf am Wohnhaus des Klägers sei ausgeschlossen. Zu diesem Zweck sei dem Beigeladenen in der Nachtragsbaugenehmigung vom 2. Oktober 2002 aufgegeben worden, die Anlage mit einer Schattenabschaltung auszurüsten. Eine optisch bedrängende Wirkung durch die Rotorblätter sei nicht erkennbar. Es sei auch fraglich, ob dieser Gesichtspunkt überhaupt im Rahmen des Gebots der Rücksichtnahme Berücksichtigung finden könne. Psychische Einflüsse durch die Rotorbewegung ließen sich nur unzureichend objektivieren. Selbst wenn man eine solche Anlage als störend empfinden würde, sei dies im Außenbereich hinzunehmen, zumal es sich um ein privilegiertes Bauvorhaben handele. Jedenfalls habe das Bauvorhaben keine erdrückende Wirkung, zumal die Anlage das Vierfache der bauordnungsrechtlich geregelten Abstandsvorschriften zu dem Wohnhaus des Klägers einhalte. Außerdem sei nur das von dem Kläger bewohnte Wohn- und Wirtschaftsgebäude in den Blick zu nehmen, da das Altenteilerhaus von der Familie der Tochter des Klägers bewohnt sei. Die Wohnzimmerfenster seien vergleichsweise klein. Auch könne durch eine Umgestaltung der Möbel und der Sitzgelegenheiten erreicht werden, dass die Rotorbewegung nicht mehr von allen Sitzplätzen aus gesehen werden könne. Zudem seien die Rotorblätter der Windkraftanlage nur bei Nord- und Südwinden in vollem Umfange zu sehen. Bei West und Ostwinden seien die Rotorblätter nur als schmaler senkrechter Streifen wahrnehmbar. Mit den vom Kläger beschriebenen Unfällen sei grundsätzlich nicht zu rechnen. Hierbei handele es sich allenfalls um Einzelfälle. Ferner gingen von der hier in Rede stehenden Windkraftanlage auch keine unzumutbaren Lärmimmissionen aus, da die Anlage während der Nacht nur schallreduziert betrieben werden dürfe.

23

Der Beigeladene hat beantragt,

24

die Klage abzuweisen.

25

Er hat ausgeführt: Für das Bauvorhaben seien bereits erhebliche finanzielle Vorleistungen erbracht worden. Die in der Baugenehmigung vorgegebenen Immissionsrichtwerte würden ausweislich der Immissionsprognosen am Wohnhaus des Klägers eingehalten. Eine erdrückende Wirkung ginge von der geplanten Anlage nicht aus. Im Übrigen befinde sich entlang der Straße E1. eine bis zu 10 m hohe Wallhecke.

26

Das Verwaltungsgericht hat die Klage mit dem auf die mündliche Verhandlung vom 25. August 2005 ergangenen Urteil abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt: Der Kläger sei durch die Baugenehmigung in der derzeit aktuellen Fassung nicht in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzt. Das Bauvorhaben halte die Abstandsflächen ein. Es handele sich um einen Normalfall, der keine Besonderheiten aufweise. Der Standort des Bauvorhabens befinde sich in einem Winkel von etwa 20 bis 30 Grad zum Wohnhaus des Klägers. Die anderen Anlagen seien deutlich weiter entfernt, so dass der Kläger nicht das Gefühl habe, auf eine "Mauer" zu schauen.

27

Der Senat hat mit Beschluss vom 21. Februar 2006 auf den Antrag des Klägers die Berufung zugelassen.

28

Der Kläger begründet seine Berufung unter Vertiefung seines erstinstanzlichen Vortrages im Wesentlichen damit, dass im Nachtbetrieb der Anlage der Immissionsrichtwert von 45 dB(A) nicht eingehalten werden könne. Ferner stelle der geringe Abstand der geplanten Anlage zu seinem Wohnhaus einen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme dar. Die visuelle Unruhe durch die sich mehr oder weniger drehenden Rotoren führe zu psychischen und physischen Belastungen. Eine Gewöhnung an solche Zustände sei ausgeschlossen. Die Aussicht seiner Wohnräume sei ungehindert auf den Standort der geplanten Anlage gerichtet. Die Wallhecke entlang des Entwässerungskanals werde alle drei Jahre vollständig zurückgeschnitten. Er habe auch nicht damit rechnen müssen, dass im Landschaftsschutzgebiet eine Windkraftanlage errichtet werde. Zudem sei er in unzumutbarer Weise einer erhöhten Unfallgefahr durch die geplante Windkraftanlage ausgesetzt. Die genehmigte Windkraftanlage stelle einen erheblichen eigentumsgleichen Eingriff für ihn dar.

29

Der Kläger beantragt,

30

das auf die mündliche Verhandlung vom 25. August 2005 ergangene Urteil des Verwaltungsgerichts N. zu ändern und die dem Beigeladenen durch Bescheid des Beklagten vom 23. Januar 2001 erteilte "Baugenehmigung" in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 7. September 2001, der Nachtragsgenehmigung vom 2. Oktober 2002 und der Teilverzichtserklärung des Beigeladenen vom 2. November 2004 aufzuheben.

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Der Beklagte beantragt,

32

die Berufung zurückzuweisen.

33

Er trägt im Wesentlichen vor: Es sei nicht zu befürchten, dass von der streitbefangenen Windkraftanlage eine optisch bedrängende Wirkung ausgehe. Zwar hätten die landesrechtlichen Abstandsvorschriften keine normative Auswirkung auf die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens, jedoch komme ihnen eine bedeutende indizielle Wirkung zu. Es bedürfe daher schon besonders gewichtiger Umstände, um ein mit § 6 BauO NRW konformes Vorhaben als rücksichtslos anzusehen. Solche Umstände lägen hier nicht vor. Die streitgegenständliche Anlage halte die bauordnungsrechtliche Abstandsfläche um ein Mehrfaches ein. Auch aus der Drehbewegung des Rotors lasse sich nicht herleiten, dass die Anlage rücksichtslos wäre. Selbst Bewegungen, die im Gegensatz zur Rotordrehung weder im Erscheinungsbild noch in der Frequenz gleichmäßig seien, wie beispielsweise der Verkehr auf einer Bahntrasse oder Autobahnbrücke, würden, sofern sie nicht mit Lärm einhergingen, vom Menschen bestenfalls beiläufig wahrgenommen. Etwas anderes gelte nur dann, wenn sie die Lichteffekte in der unmittelbaren Umgebung merklich veränderten. Ein solcher Effekt habe jedoch bei der Inaugenscheinnahme der Vergleichsanlagen nicht im Ansatz festgestellt werden können. Je höher sich ein Objekt befinde, desto geringer sei dessen Auffälligkeit. Zudem würde der Eindruck dadurch abgemildert, dass die Rotorblätter vom Wohnhaus des Klägers überwiegend nur lateral zu sehen seien, da die Hauptwindrichtung um Südwest und damit ziemlich genau lotrecht zur Rotorachse liege. Überdies sei es keineswegs so, dass man die Anlage aus den Wohnungen ständig im Blickfeld hätte. Auch in den nach Südosten ausgerichteten Räumen gäbe es zahlreiche Positionen, von denen aus das geplante Vorhaben nicht oder nur teilweise zu sehen sei. Hinsichtlich der Terrasse bestünden zahlreiche, dem Kläger auch zumutbare Alternativstandorte. Dem stehe nicht entgegen, dass sich auf der von der Anlage abgewandten Seite des Wohnhauses ein Wirtschaftsgebäude und ein Misthaufen befinde. Mit geringem Aufwand könne ein Sichtschutz angebracht oder der Misthaufen verlegt werden. Ferner dürfe nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Wohnnutzung im Außenbereich nur deshalb zulässig sei, weil sie in einem engen räumlichen und funktionalen Zusammenhang mit dem landwirtschaftlichen Betrieb stehe. Der Kläger müsse insoweit auch einen anderen, auf der jetzigen Terrassenseite liegenden landwirtschaftlichen Betrieb hinnehmen.

34

Der Beigeladene beantragt,

35

die Berufung zurückzuweisen.

36

Er führt aus: Die genehmigte Windkraftanlage stelle keinen Verstoß gegen das Rücksichtnahmegebot dar. Insbesondere sei eine von der Anlage ausgehende optisch bedrängende Wirkung nicht zu erwarten. Bei der Drehbewegung des Rotors handele es sich nicht um stoffliche Einwirkungen im Sinne von Immissionen, sondern um irrelevante psychische Belastungen. Eine erdrückende Wirkung könne nur bei extremen Fallgestaltungen angenommen werden. Dem Kläger sei es ohne Weiteres möglich, dem Anblick der Windkraftanlage auf seinem verhältnismäßig großen Grundstück auszuweichen. Insbesondere habe er die zum Zwecke der Ruhe und Erholung genutzten Teile seines Gartens so auszurichten, dass diese im Sichtschatten seines Hauses und der Wallhecke liegen, so dass die Windkraftanlage überhaupt nicht zu sehen sei. Der Kläger habe seinen Gartenteil nach Westen, also zur Hofstelle hin verlegt. Das Altenteilerhaus verfüge im nördlichen Bereich über eine sehr großzügig angelegte Rasenfläche mit anschließendem Bolzplatz. Auffällig sei, dass die Wallhecke gerade auf der Breite des klägerischen Grundstücks Lücken aufweise und aus niedrigeren Fliederbüschen bestehe. Dies nähre den Verdacht, dass der Kläger selbst diese Maßnahmen vorgenommen habe. Gegen ein regelmäßiges auf den "Stock setzen" der Wallhecke spreche, dass wahrscheinlich von Kindern direkt am Grundstück des Klägers ein Hochsitz in der Hecke errichtet worden sei. Die Unfallhäufigkeit bei Windkraftanlagen sei im Vergleich zu anderen gewerblichen Anlagen ausgesprochen gering. Die Rotorblätter würden aus extrem leichtem Material gefertigt, so dass ein Schaden hierdurch überhaupt nicht angerichtet werden könne. Zudem würde die Anlagensteuerung im Falle eines Unfalls die Anlage sofort abschalten.

37

Der Berichterstatter des Senats hat am 20. Juni 2006 eine Ortsbesichtigung vorgenommen. Wegen des Ergebnisses des Ortstermins wird auf den Inhalt der Niederschrift vom gleichen Tag (Bl. 389 bis 392 der Gerichtsakte) verwiesen.

38

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird Bezug genommen auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten.

39

E n t s c h e i d u n g s g r ü n d e :

40

Die zugelassene und auch im Übrigen zulässige Berufung des Klägers hat Erfolg.

41

I. Die Klage ist zulässig.

42

1. Insbesondere ist das Rechtsschutzbedürfnis des Klägers nicht im nachhinein dadurch entfallen, dass der hier genehmigte Windkraftanlagentyp Enercon E-58 seit Mitte des Jahres 2005 nicht mehr produziert wird. Das für die Klage erforderliche Rechtsschutzbedürfnis wäre nur dann nicht gegeben, wenn die streitbefangene Anlage unter keinem denkbaren Gesichtspunkt mehr errichtet werden könnte und die angefochtene Baugenehmigung ins Leere ginge. Der Beigeladene hat jedoch vorgetragen, dass es ihm aufgrund vertraglicher Verpflichtungen mit dem Hersteller weiterhin möglich sei, den genehmigten Anlagentyp zu errichten. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit, gebrauchte Windkraftanlagen - und damit grundsätzlich auch den hier in Rede stehenden Anlagentyp - auf sog. "Repowering-Märkten",

43

vgl. z.B. im Internet unter: http://www.dansk- vindenergi.dk/default.asp?show=page&id=2307;

44

http://www.windmesse.de/b2b/welcome.html;

45

http://www.dr-wyputta.de/ee/repowering.html,

46

zu erwerben.

47

2. Die Klage ist zu Recht weiterhin gegen den Beklagten als Baugenehmigungsbehörde gerichtet. Dem steht nicht entgegen, dass nach der am 1. Juli 2005 in Kraft getretenen Neuregelung in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG

48

- Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2003/105/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2003 zur Änderung der Richtlinie 96/82/EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen mit gefährlichen Stoffen vom 25. Juni 2005 (BGBl. I S. 1865) -

49

Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern, die - wie hier - "bis zum 1. Juli 2005" (gemeint ist offensichtlich: vor dem 1. Juli 2005) erteilt worden sind, als Genehmigungen nach dem Bundes- Immissionsschutzgesetz gelten. Unter Berücksichtigung der Parallelität der für Anfechtungs- und Verpflichtungssituationen maßgeblichen Regelungen in § 67 Abs. 9 Satz 1 und Satz 3 BImSchG bleibt die Behörde, die die von einem Dritten angefochtene Baugenehmigung erlassen hat, ebenso wie die Baugenehmigungsbehörde, die für die Erteilung einer Baugenehmigung in einem aufgrund der Übergangsregelung nach altem Recht fortzusetzenden Verfahren zuständig ist, alleinige Herrin des Verfahrens. Das gilt bis zum unanfechtbaren Abschluss des Verfahrens.

50

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 14. September 2005 - 8 B 96/05 -, NWVBl. 2006, 97, vom 20. Oktober 2005 - 8 B 158/05 -, vom 15. November 2005 - 8 B 981/05 -, vom 10. April 2006 - 8 B 125/06 - und vom 29. Juni 2006 - 8 B 413/06 - .

51

II. Die Klage ist auch begründet.

52

Die hier angefochtene "Baugenehmigung" zur Errichtung einer Windkraftanlage - die als immissionsschutzrechtliche Genehmigung fortgilt - verstößt zu Lasten des Klägers gegen nachbarschützende öffentlich-rechtliche Vorschriften des Bauplanungsrechts und verletzt ihn deshalb in seinen Rechten (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

53

1. Gegenstand des vorliegenden Verfahrens ist die durch Bescheid des Beklagten vom 23. Januar 2001 erteilte "Baugenehmigung" in der Fassung des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung N. vom 7. September 2001, der Nachtragsbaugenehmigung vom 2. Oktober 2002 und der Teilverzichtserklärung des Beigeladenen vom 2. November 2004. Auf der Grundlage des Teilverzichts des Beigeladenen ist der Betrieb der Anlage zur Nacht von 22.00 Uhr bis 6.00 Uhr nur noch mit einem Schallleistungspegel von 92,9 dB(A) - entsprechend einer elektrischen Leistung von maximal 420 kW - genehmigt. Soweit die Baugenehmigung in ihrer ursprünglichen Fassung hinsichtlich des Nachtbetriebs der Anlage für den Beigeladenen weitergehende Rechte begründet hatte, ist sie auf Grund des Teilverzichts auch ohne ausdrückliche Aufhebungsverfügung erloschen.

54

Vgl. BVerwG, Urteil vom 15. Dezember 1989 - 4 C 36/86 -, NVwZ 1990, 464; VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 10. November 1993 - 3 S 1120/92 -, juris, Beschluss vom 9. März 1998 - 5 S 3203/97 -, juris.

55

2. Dem Kläger steht ein nachbarliches Abwehrrecht gegen das Bauvorhaben des Beigeladenen zu, weil von diesem Vorhaben eine optisch bedrängende Wirkung ausgehen würde, die im Hinblick auf die Wohnnutzung des Klägers einen Verstoß gegen das allgemeine, im Bauplanungsrecht verankerte Rücksichtnahmegebot darstellt.

56

a) Unerheblich ist, ob das Bauvorhaben die bauordnungsrechtlichen Abstandsvorschriften einhält. Das bauordnungsrechtliche Abstandsflächenrecht regelt nicht abschließend, ob von einer baulichen Anlage wie einer Windkraftanlage, insbesondere wegen der Drehbewegung des Rotors, eine optisch bedrängende Wirkung auf die Bebauung in der unmittelbaren Umgebung ausgeht. Ein Bauvorhaben kann sich gegenüber benachbarter Wohnbebauung auch dann als planungsrechtlich rücksichtslos erweisen, wenn - wie hier - die landesbaurechtlich geregelten Abstandsvorschriften (vgl. § 6 Abs. 10 BauO NRW) zu den benachbarten Grundstücken eingehalten sind.

57

Vgl. BVerwG, Urteil vom 23. Mai 1986 - 4 C 34.85 -, BRS 46 Nr. 176; OVG NRW, Beschluss vom 3. September 1999 - 10 B 1283/99 -; OVG Nds., Beschluss vom 4. April 2005 - 1 LA 76/04 -, NVwZ-RR 2005, 521.

58

b) Das Rücksichtnahmegebot ist als öffentlicher Belang im Sinne des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB zu beachten; ihm kommt drittschützende Wirkung zu.

59

Die planungsrechtliche Zulässigkeit des Bauvorhabens richtet sich, da die Windkraftanlage ebenso wie das Wohnhaus des Klägers im Außenbereich liegt, nach § 35 BauGB. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts,

60

vgl. BVerwG, Urteile vom 6. Dezember 1967

61

- 4 C 94.66 -, BRS 18 Nr. 57, vom 21. Oktober 1968 - 4 C 13.68 -, BRS 20 Nr. 158, vom 28. Oktober 1993 - 4 C 5.93 -, BRS 55 Nr. 168, und Beschluss vom 28. Juli 1999 - 4 B 38.99 -, BRS 62 Nr. 189,

62

ist § 35 BauGB keine generell nachbarschützende Vorschrift, sondern vermittelt lediglich im Einzelfall Nachbarschutz dadurch, dass ein Vorhaben im Außenbereich nicht gegen das Gebot der Rücksichtnahme verstoßen darf. Das Gebot, auf schutzwürdige Individualinteressen Rücksicht zu nehmen, wird zwar in § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB nicht ausdrücklich aufgeführt; seine Qualität als öffentlicher Belang ist aber in der Rechtsprechung anerkannt. Es hat seinen Niederschlag beispielhaft im Katalog des § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB gefunden, wo das Erfordernis in Nr. 3, schädliche Umwelteinwirkungen zu vermeiden, eine besondere, auf Immissionskonflikte beschränkte gesetzliche Ausformung dieses Gebots darstellt.

63

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 1977 - 4 C 22.75 -, BVerwGE 52, 122, vom 21. Januar 1983 - 4 C 59.79 -, Buchholz 406.11 § 35 BBauG Nr. 196, und vom 28. Oktober 1993 - 4 C 5.93 -, a.a.O.

64

Das Gebot der Rücksichtnahme erfasst über die Immissionsbelastungen im Sinne von § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB hinaus,

65

a.A. offenbar OVG Rh.-Pf., Urteil vom 12. Juni 2003 - 1 A 11127/02 -, NUR 2003, 768,

66

auch solche Fälle, in denen sonstige nachteilige Wirkungen des Bauvorhabens in Rede stehen.

67

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. Januar 1983 - 4 C 59.79 -, a.a.O.; OVG Rh.-Pf., Urteil vom 26. November 2003 - 8 A 10814/03 -, UPR 2004, 198.

68

Deshalb kann grundsätzlich auch die optische Wirkung, die ein Bauvorhaben - wie hier eine Windkraftanlage - auf bewohnte Nachbargrundstücke im Außenbereich ausübt, im Einzelfall mit dem Gebot der Rücksichtnahme nicht zu vereinbaren sein.

69

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 29. August 1997 - 7 A 629/95 -, NWVBl. 1998, 115, vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, BauR 2003, 517, Beschlüsse vom 22. Oktober 1996 - 10 B 2385/96 -, GewArch 1997, 126, vom 3. September 1999 - 10 B 1283/99 -, NVwZ 1999, 1360, vom 2. April 2003 - 10 B 1572/02 -, BauR 2004, 475, vom 2. April 2004 - 7 B 335/04 -, juris, und vom 12. Januar 2006 - 8 A 2381/03 -.

70

c) Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme begründet, hängt nach der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts wesentlich von den jeweiligen Umständen ab. Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung desjenigen ist, dem die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt, um so mehr kann er an Rücksichtnahme verlangen. Je verständlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben verfolgten Interessen sind, um so weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. Bei diesem Ansatz kommt es für die sachgerechte Beurteilung des Einzelfalles wesentlich auf eine Abwägung zwischen dem an, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage der Dinge zuzumuten ist.

71

Vgl. BVerwG, Urteile vom 25. Februar 1977 - 4 C 22.75 - a.a.O., vom 13. März 1981 - 4 C 1.78 -, Buchholz 406.19 Nachbarschutz Nr. 44 = DÖV 1981, 672, und vom 28. Oktober 1993 - 4 C 5.93 -, a.a.O.

72

Eine gegen das Gebot der Rücksichtnahme verstoßende optisch bedrängende Wirkung ist in der Rechtsprechung angenommen worden, wenn dem hinzutretenden Bauwerk wegen seiner Höhe und Breite gegenüber dem Nachbargrundstück eine "erdrückende" bzw. "erschlagende" Wirkung zukommt.

73

Vgl. BVerwG, Urteile vom 13. März 1981 - 4 C 1.78 -, a.a.O., und vom 23. Mai 1986 - 4 C

74

34.85 -, a.a.O.

75

Dies ist insbesondere der Fall, wenn die baulichen Dimensionen des "erdrückenden" Gebäudes aufgrund der Besonderheiten des Einzelfalles derart übermächtig sind, dass das "erdrückte" Gebäude oder Grundstück nur noch überwiegend wie eine von einem herrschenden Gebäude dominierte Fläche ohne eigene baurechtliche Charakteristik wahrgenommen wird,

76

vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 2005

77

- 10 A 3138/02 -, juris,

78

oder das Bauvorhaben das Nachbargrundstück regelrecht abriegelt, d.h. dort ein Gefühl des Eingemauertseins oder eine Gefängnishofsituation hervorruft.

79

Vgl. BVerwG, Urteil vom 11. Januar 1999 - 4 B 128.98 -, NVwZ 1999, 879; OVG Nds., Urteile vom 29. September 1988 - 1 A 75/87 -, BRS 48 Nr. 164, vom 2. Juli 1999 - 1 K 4234/97 -, BRS 62 Nr. 25.

80

Für die Frage, ob eine Windkraftanlage im Einzelfall unzumutbar bedrängend wirkt, sind allerdings weitere und andere Kriterien maßgebend. Die Baukörperwirkung einer Windkraftanlage unterscheidet sich von derjenigen klassischer Bauwerke, wie etwa Gebäuden, die durch ihre Baukörpermasse eine erdrückende Wirkung auf die Umgebung ausüben können. Eine Windkraftanlage vermittelt in der Regel nicht, wie ein Gebäude mit großer Höhe und Breite, das Gefühl des Eingemauertseins. Der Baukörper einer Windkraftanlage wirkt weniger durch die Baumasse des Turms der Anlage als vielmehr durch die Höhe der Anlage insgesamt und die Rotorbewegung. Der in der Höhe wahrzunehmenden Drehbewegung des Rotors kommt dabei eine entscheidende Bedeutung zu.

81

Zum einen lenkt der Rotor durch die Bewegung den Blick auf sich und schafft eine Art "Unruheelement". Ein bewegtes Objekt erregt die Aufmerksamkeit in höherem Maße als ein statisches; eine Bewegung wird selbst dann noch registriert, wenn sie sich nicht direkt in der Blickrichtung des Betroffenen, sondern seitwärts von dieser befindet. Eine nur durch Phasen relativer Windstille unterbrochene ständige, nach Windstärke in der Umdrehungsgeschwindigkeit differierende Bewegung im Blickfeld oder am Rande des Blickfeldes kann schon nach kurzer Zeit, erst recht auf Dauer unerträglich werden. Ein sich bewegendes Objekt zieht den Blick nahezu zwangsläufig auf sich. Es kann Irritationen hervorrufen und die Konzentration auf andere Tätigkeiten wegen der steten, kaum vermeidbaren Ablenkung erschweren.

82

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 29. August 1997

83

- 7 A 629/95 -, a.a.O., m.w.N.

84

Zum anderen vergrößert die Drehbewegung des Rotors die Windkraftanlage in ihren optischen Dimensionen deutlich und bestimmt sie. Die Fläche, die der Rotor bestreicht, hat in der Regel gebäudegleiche Abmessungen. Die optischen Auswirkungen einer Windkraftanlage sind um so größer, je höher die Anlage ist und je höher deshalb der Rotor angebracht ist.

85

Die Einzelfallabwägung, ob eine solche Anlage bedrängend auf die Umgebung wirkt, hat sich daher in einem ersten Schritt an der Höhe der Anlage zu orientieren. Eine starre - nach Metern bemessene - Abstandsregelung kann dem allerdings nicht hinreichend Rechnung tragen, da die Gesamthöhe moderner Windkraftanlagen sehr unterschiedlich ist. Von sehr hohen Anlagen geht naturgemäß eine andere optische Einwirkung aus als von Anlagen, die eine deutlich geringere Höhe aufweisen. Eine starre Abstandsregelung würde überdies der nach § 35 Abs. 3 Satz 1 BauGB gebotenen Berücksichtigung aller Einzelfallumstände nicht gerecht.

86

Bei der Einzelfallbewertung ist deshalb ferner auf den Rotordurchmesser abzustellen. Je größer der Rotordurchmesser und damit auch die durch die Drehbewegung der Rotorblätter abgedeckte Fläche ist, desto größer ist auch die von der Anlage ausgehende optische Einwirkung.

87

Darüber hinaus sind die örtlichen Verhältnisse in die Einzelfallbewertung einzustellen. So ist u.a. die Lage bestimmter Räumlichkeiten und deren Fenster sowie von Terrassen u.ä. zur Windkraftanlage von Bedeutung.

88

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. September 1999 - 10 B 1283/99 -, a.a.O., vom 13. Mai 2002 - 10 B 671/02 -, NVwZ 2002, 1131, vom 9. Juli 2002 - 10 B 669/02 -, juris, vom 6. August 2002

89

- 10 B 939/02 -, NWVBl. 2003, 214, und vom 2. April 2004 - 7 B 335/04 -, juris.

90

In diesem Zusammenhang ist insbesondere auch zu berücksichtigen, ob von dem Wohngrundstück aus eine hinreichende Abschirmung zur Anlage besteht oder in zumutbarer Weise hergestellt werden kann.

91

Relevant ist im Weiteren der Blickwinkel auf die Anlage, da es für die Erheblichkeit der optischen Beeinträchtigung einen Unterschied macht, ob die Anlage in der Hauptblickrichtung eines Wohnhauses liegt oder sich seitwärts von dieser befindet.

92

Auch die Hauptwindrichtung kann von Bedeutung sein. Denn von der mit der Windrichtung wechselnden Stellung des Rotors hängt es ab, wie häufig in welcher Größe die vom Rotor bestrichene Fläche von einem Wohnhaus aus wahrgenommen wird.

93

Von Belang kann im Weiteren die topographische Situation sein. So kann etwa von einer auf einem Hügel gelegenen Windkraftanlage eine andere Wirkung als von einer auf tiefer liegendem Gelände errichteten Anlage ausgehen. Auch können Waldgebiete oder Gebäude einen zumindest partiellen Sichtschutz bieten.

94

Einfluss auf das Maß der optischen Beeinträchtigung können auch schon vorhandene Windkraftanlagen haben. Denn einer Einzelanlage kann in diesem Zusammenhang je nach der Situation im Einzelfall ein stärkeres Gewicht zukommen als einer Anlage, die sich in eine schon vorhandene (optische) Vorbelastung einfügt und deshalb keine besondere zusätzliche Belastung für die Wohnnutzung darstellt. Je nach Fallkonstellation kann aber auch erst die hinzutretende Anlage in der Zusammenschau mit den bereits vorhandenen Anlagen zu einer unzumutbaren optisch bedrängenden Wirkung führen.

95

Auch die planungsrechtliche Lage des Wohnhauses ist zu berücksichtigen. Wer im Außenbereich wohnt, muss grundsätzlich mit der Errichtung von in diesem Bereich privilegierten Windkraftanlagen - auch mehrerer - und ihren optischen Auswirkungen rechnen.

96

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 6. August 2002 - 10 B 939/02 -, a.a.O., und vom 23. Juli 2004 - 21 B 753/03 -.

97

Der Schutzanspruch entfällt zwar nicht im Außenbereich, jedoch vermindert er sich dahin, dass dem Betroffenen eher Maßnahmen zumutbar sind, durch die er den Wirkungen der Windkraftanlage ausweicht oder sich vor ihnen schützt.

98

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 3. September 1999 - 10 B 1283/99 -, a.a.O., vom 9. Juli 2002 - 10 B 669/02 -, a.a.O. und vom 12. Januar 2006

99

- 8 A 2285/03 -, juris.

100

Unter Berücksichtigung insbesondere der vorstehenden Kriterien lassen sich für die Ergebnisse der Einzelfallprüfungen grobe Anhaltswerte prognostizieren:

101

Beträgt der Abstand zwischen einem Wohnhaus und einer Windkraftanlage mindestens das Dreifache der Gesamthöhe (Nabenhöhe + ½ Rotordurchmesser) der geplanten Anlage, dürfte die Einzelfallprüfung überwiegend zu dem Ergebnis kommen, dass von dieser Anlage keine optisch bedrängende Wirkung zu Lasten der Wohnnutzung ausgeht. Bei einem solchen Abstand treten die Baukörperwirkung und die Rotorbewegung der Anlage so weit in den Hintergrund, dass ihr in der Regel keine beherrschende Dominanz und keine optisch bedrängende Wirkung gegenüber der Wohnbebauung zukommt.

102

Ist der Abstand geringer als das Zweifache der Gesamthöhe der Anlage, dürfte die Einzelfallprüfung überwiegend zu einer dominanten und optisch bedrängenden Wirkung der Anlage gelangen. Ein Wohnhaus wird bei einem solchen Abstand in der Regel optisch von der Anlage überlagert und vereinnahmt. Auch tritt die Anlage in einem solchen Fall durch den verkürzten Abstand und den damit vergrößerten Betrachtungswinkel derart unausweichlich in das Sichtfeld, dass die Wohnnutzung überwiegend in unzumutbarer Weise beeinträchtigt wird.

103

Beträgt der Abstand zwischen dem Wohnhaus und der Windkraftanlage das Zwei- bis Dreifache der Gesamthöhe der Anlage, bedarf es regelmäßig einer besonders intensiven Prüfung des Einzelfalls.

104

Diese Anhaltswerte dienen lediglich der ungefähren Orientierung bei der Abwägung der gegenseitigen Interessen, entbinden aber nicht von einer Einzelfallwürdigung bei Abständen, die unterhalb der zweifachen und oberhalb der dreifachen Anlagenhöhe liegen.

105

d) Ausgehend von diesen Grundsätzen geht von dem geplanten Bauvorhaben eine optisch bedrängende Wirkung im Hinblick auf die Wohnnutzung des Klägers aus, die einen Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme darstellt.

106

Im Rahmen der erforderlichen Einzelfallbewertung ist zunächst zu berücksichtigen, dass die Anlage - im Verhältnis zu ihrer Gesamthöhe - im engen Nahbereich zur Wohnnutzung des Klägers liegt, weil die Entfernung zwischen Anlage und Wohnhaus des Klägers nur knapp mehr als das Zweifache der Gesamthöhe der Anlage beträgt.

107

Zwar muss der Kläger grundsätzlich mit der Errichtung anderer privilegierter Vorhaben - wie auch einer Windkraftanlage - in seinem Umfeld rechnen, da sich sein Wohnhaus im Außenbereich befindet. Auch hat der Kläger zumindest nicht überwiegend den Blick auf die volle Rotorfläche, weil die Hauptwindrichtung in diesem Bereich nach der Auskunft des Deutschen Wetterdienstes vom 28. Januar 2004 Westsüdwest ist. Gleichwohl sind aufgrund der Nähe der Anlage zu der Wohnnutzung und der Ausrichtung der Räumlichkeiten und des Außenwohnbereichs unzumutbare optische Beeinträchtigungen zu erwarten. Dabei ist nicht nur das Wohn- und Wirtschaftsgebäude, sondern auch das - ebenfalls im Eigentum des Klägers stehende - Altenteilerhaus zu berücksichtigen.

108

Aufgrund der örtlichen Situation kann der Kläger den erheblichen Sichtbeziehungen zu der geplanten Anlage - deren Rotor eine Fläche von immerhin ca. 2.640 qm bestreicht - weder durch architektonische Selbsthilfe ausweichen noch bestehen hinreichende Abschirmungsmöglichkeiten auf seinem Grundstück.

109

Sowohl das Wohn- und Wirtschaftsgebäude als auch das Altenteilerhaus sind fast vollständig in Blickrichtung zur geplanten Anlage ausgerichtet. Im Wohn- und Wirtschaftsgebäude befinden sich im Erdgeschoss das Wohnzimmer und das Schlafzimmer sowie im Obergeschoss die beiden Schlafzimmer mit ihren Fenstern in Blickrichtung zu dem Standort der geplanten Anlage. Im Altenteilerhaus befinden sich im Erdgeschoss das Esszimmer und die Küche sowie im Obergeschoss die beiden Kinderzimmer mit ihren Fenstern in Richtung zu dem Standort der geplanten Windkraftanlage. Auf der Grundlage der in den Bauakten befindlichen Grundrisse des Wohn- und Wirtschaftsgebäudes sowie des Altenteilerhauses sind zumutbare architektonische Umgestaltungen, mit denen den Sichtbeziehungen zu der geplanten Windkraftanlage ausgewichen werden kann, innerhalb des jeweiligen Wohnbereichs nicht möglich.

110

Hinsichtlich des Außenbereichs kann dahinstehen, ob es dem Kläger noch zuzumuten ist, die Terrasse des Altenteilerhauses auf die der Windkraftanlage abgewandte nördliche Hausseite und den gegebenenfalls störenden Misthaufen an einen anderen Standort auf dem Betriebsgelände zu verlegen. Zureichende und zumutbare Abschirmungsmöglichkeiten im Übrigen stehen dem Kläger aber nicht zur Verfügung.

111

Die Wallhecke entlang der Straße E1. - die ausweislich der Feststellungen im Ortstermin in der Breite des Grundstücks des Klägers nur eine Höhe von zwei bis drei Metern hat - vermag einen solchen Schutz nicht zu vermitteln. Auf die Frage, ob die Wallhecke durch andere Anpflanzungen hinsichtlich der Höhe aufgestockt werden kann, kommt es nicht an. Der Kläger hat jedenfalls keinen Einfluss auf die Art und Höhe der Anpflanzungen in diesem Bereich, da es sich hierbei um eine gemeindeeigene Fläche handelt.

112

Auch im eigenen Vorgarten kann sich der Kläger mit zumutbarem Aufwand keine wirksamen Abschirmungsmöglichkeiten gegenüber der geplanten Anlage verschaffen. Insbesondere würden neue Anpflanzungen, auch im Hinblick auf die Räumlichkeiten im Obergeschoss und die insoweit erforderliche Höhe, jedenfalls über einen Zeitraum von mehreren Jahren keine hinreichende Abschirmung gegenüber der Anlage bieten. Die Einpflanzung älteren (und entsprechend hohen) Baumbestandes wäre mit einem unzumutbarem finanziellen Aufwand für den Kläger verbunden. Zum anderen würden Anpflanzungen in dieser Höhe auch mit Blick auf die Abmessungen des Vorgartens und den hierdurch bedingten geringen Abstand sowohl zum Wohn- und Wirtschaftsgebäude als auch zum Altenteilerhaus zu einer nicht zumutbaren "Mauerwirkung" sowie Abschattung und Verdunkelung der Räumlichkeiten führen.

113

Die dargestellten erheblichen optischen Beeinträchtigungen sind auch nicht in Anbetracht der schon vorhandenen weiteren Windkraftanlagen für den Kläger hinzunehmen. Denn diese Anlagen befinden sich in einer so großen Entfernung zum Wohnhaus des Klägers, dass sie keinen Einfluss mehr auf die hier vorzunehmende Einzelfallwürdigung der örtlichen Situation haben.

114

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 und 3 VwGO.

115

Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

116

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.

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