Oberverwaltungsgericht NRW, 8 A 2285/03

Gründe:

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg.

1. Die Berufung ist nicht wegen ernstlicher Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zuzulassen.

Die Antragsbegründung stellt die Annahme des Verwaltungsgerichts, die mit der Klage der Sache nach angefochtenen sieben Baugenehmigungen für jeweils eine Windkraftanlage verletzten den Kläger nicht in seinen Rechten, nicht durchgreifend in Frage.

Zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Genehmigungen ist entsprechend den für Verfahren der Drittanfechtung für das Baurecht entwickelten Grundsätzen,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179, m.w.N.,

auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung abzustellen. Daran hat sich durch die am 1. Juli 2005 in Kraft getretene Neuregelung in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG, nach der Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern, die "bis zum 1. Juli 2005" (gemeint ist offensichtlich: vor dem 1. Juli 2005) erteilt worden sind, als Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz gelten, nichts geändert.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 14. September 2005 - 8 B 96/05 -.

Die angefochtenen Genehmigungen sind Ende April/Anfang Mai 2001 erteilt worden.

a) Dies zugrunde gelegt lässt die Antragsbegründung nicht erkennen, dass der Kläger in seinen Rechten verletzt worden sein könnte, weil ihm ein Rügerecht in Bezug auf das Fehlen einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht eingeräumt worden ist. Denn es ist schon nicht ersichtlich, dass es überhaupt einer Umweltverträglichkeitsprüfung bedurft hätte.

Im maßgeblichen Zeitpunkt der Genehmigungserteilung war das Gesetz zur Umsetzung der UVP-Änderungsrichtlinie, der IVU-Richtlinie und weiterer EG- Richtlinien zum Umweltschutz vom 27. Juli 2001 (BGBl. I S. 1950) noch nicht in Kraft getreten, mit dem der deutsche Gesetzgeber erstmals für die Errichtung und den Betrieb einer Windfarm mit 20 Windkraftanlagen oder mehr eine Umweltverträglichkeitsprüfung, mit drei bis fünf Anlagen eine standortbezogene Vorprüfung und mit sechs bis 19 Anlagen eine allgemeine Vorprüfung des Einzelfalls vorgesehen hat. Gleichwohl entfaltete zu diesem Zeitpunkt - darin ist dem Kläger zu folgen - die Richtlinie 85/337/EWG des Rates vom 27. Juni 1985 über die Umweltverträglichkeitsprüfung bei bestimmten öffentlichen und privaten Projekten (ABl. L 175 vom 5. Juli 1985, S. 40) in der Fassung der Änderungsrichtlinie 97/11/EG des Rates vom 3. März 1997 (ABl. L 73 vom 14. März 1997, S. 5) - im Folgenden: UVP-Richtlinie - bereits unmittelbare Wirkung, weil die Umsetzungsfrist für die Mitgliedstaaten nur bis zum 14. März 1999 lief.

Vgl. EuGH, Urteil vom 7. Januar 2004 - C-201/02 -, Slg. 2004, I-723; bereits zur Ausgangsfassung der Richtlinie BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1996 - 4 C 5.95 -, BVerwGE 100, 238.

Es trifft aber entgegen der Auffassung des Klägers bereits nicht zu, dass nach Art. 4 Abs. 2 und Abs. 1 i.V.m. Nr. 3 Buchst. i) des Anhangs II der UVP-Richtlinie für die Genehmigung der Errichtung und des Betriebs einer Windfarm zwingend eine Umweltverträglichkeitsprüfung hätte durchgeführt werden müssen. § 4 Abs. 2 der UVP-Richtlinie sieht für in Anhang II genannte Windfarmen vielmehr nur vor, dass die Mitgliedstaaten anhand einer Einzelfalluntersuchung oder der von den Mitgliedstaaten festgelegten Schwellenwerte bzw. Kriterien bestimmen, ob das Projekt einer Prüfung gemäß den Artikeln 5 bis 10 unterzogen werden muss. Nach Abs. 3 sind dabei die Auswahlkriterien des Anhangs III zu berücksichtigen. Wenn im maßgeblichen Zeitpunkt keine nationalen Umsetzungsbestimmungen ergangen sind, ist es nach der Rechtsprechung des EuGH Sache der Träger öffentlicher Gewalt des Mitgliedstaats, im Rahmen ihrer Zuständigkeiten alle erforderlichen Maßnahmen zu treffen, damit die Projekte im Hinblick darauf geprüft werden, ob bei ihnen mit erheblichen Auswirkungen auf die Umwelt zu rechnen ist, und, wenn dies der Fall ist, einer Untersuchung ihrer Auswirkungen unterzogen werden.

Vgl. EuGH, Urteil vom 24. Oktober 1996 - C-72/95 -, Slg. 1996, S. I-5403.

In diesem Sinne waren die nordrhein-westfälischen Genehmigungsbehörden bereits durch Nr. 4.2 des Windenergie-Erlasses NRW in der - inzwischen aufgehobenen - Fassung vom 3. Mai 2000 (MBl. NRW. S. 690) angewiesen worden, für alle nach dem 14. März 1999 beantragten Windenergieanlagen anhand der Kriterien des Anhangs III der UVP-Änderungsrichtlinie zu prüfen, ob wegen erheblicher Umweltauswirkungen eine Umweltverträglichkeitsprüfung erforderlich sei (Screening). Dementsprechend hat der Beklagte ausweislich eines Aktenvermerks "nach Durchführung und Auswertung des umfangreichen Beteiligungsverfahrens" am 2. April 2001 entschieden, dass die Durchführung einer Umweltverträglichkeitsprüfung nicht erforderlich ist. Diese Entscheidung hat er durch Veröffentlichung in der "S. Q. " öffentlich bekannt gemacht.

Vor diesem Hintergrund zeigt die Antragsbegründung nicht auf, dass der Beklagte mit seiner Entscheidung, keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen, überhaupt gegen den unmittelbar wirksamen § 4 Abs. 2 der UVP- Richtlinie verstoßen hat. Es ist auch nicht ersichtlich, dass diese Entscheidung die Grenzen des durch Art. 4 Abs. 2 der UVP-Richtlinie eingeräumten Ermessensspielraums überschritten hätte. Das gilt insbesondere deshalb, weil sich die Entscheidung nur auf die hier streitgegenständlichen sieben Windkraftanlagen auf dem Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 2. bezog und für die im Bereich der angrenzenden Gemeinden J. und L. geplanten Windkraftanlagen seinerzeit noch keine Genehmigungen vorlagen. Der Beklagte hat auch später für diese Anlagen keine Genehmigungen mehr erteilt, weil er die Bauvorlagen im Oktober 2001 der Bezirksregierung E. zur weiteren Bearbeitung übersandt hat. Allein bezogen auf die streitgegenständlichen sieben Anlagen im Gemeindegebiet der Beigeladenen zu 2. waren die wesentlichen Auswahlkriterien des Anhangs III der UVP-Richtlinie im umfangreichen Beteiligungsverfahren des Beklagten sowie im Verfahren der Beigeladenen zu 2. auf Erlass der 18. Änderung des Flächennutzungsplans bereits berücksichtigt worden.

Da nach alledem schon nicht dargelegt ist, weshalb die auf Art. 4 Abs. 2 der UVP-Richtlinie beruhende Entscheidung des Beklagten, keine Umweltverträglichkeitsprüfung durchzuführen, nicht in Einklang mit den Zielen der Richtlinie stehen sollte, ist für das Zulassungsverfahren davon auszugehen, dass es einer Umweltverträglichkeitsprüfung und der nur in deren Rahmen durch Art. 6 Abs. 2 der UVP-Richtlinie gebotenen Öffentlichkeitsbeteiligung nicht bedurfte.

Deshalb bedarf es keiner Klärung, ob im Hinblick auf Art. 10 a der Richtlinie 85/337/EWG in der Fassung der Richtlinie 2003/35/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Mai 2003 über die Beteiligung der Öffentlichkeit bei der Ausarbeitung bestimmter umweltbezogener Pläne und Programme und zur Änderung der Richtlinien 85/337/EWG und 96/61/EG des Rates in Bezug auf die Öffentlichkeitsbeteiligung und den Zugang zu Gerichten (ABl. L 156 vom 25. Juni 2003, S. 17), der bis zum 25. Juni 2005 von den Mitgliedstaaten umzusetzen war und den Zugang von "Mitgliedern der betroffenen Öffentlichkeit" zu einer gerichtlichen Überprüfung auch der verfahrensrechtlichen Rechtmäßigkeit von Entscheidungen vorsieht, eine europarechtskonforme Auslegung der insoweit maßgeblichen innerstaatlichen Verfahrensvorschriften als drittschützend geboten ist.

So OVG Rh.-Pf., Beschluss vom 25. Januar 2005 - 7 B 12114/04 -, DÖV 2005, 436; anders dagegen OVG NRW, Urteil vom 27. Oktober 2005 - 11 A 1751/04 -, S. 41 ff. des Urteilsabdrucks; kritisch auch Lecheler, ZNER 2005, 127 (130 f.).

b) Die Antragsbegründung legt auch nicht dar, weshalb eine Rechtsverletzung des Klägers durch die streitgegenständlichen Baugenehmigungen von der Wirksamkeit des Flächennutzungsplans abhängen sollte. In diesem Zusammenhang setzt sie sich insbesondere nicht mit der zutreffenden Feststellung des Verwaltungsgerichts auseinander, dass sich die planungsrechtliche Zulässigkeit der Windkraftanlagen im hier maßgeblichen Zeitpunkt bei unterstellter Unwirksamkeit des Flächennutzungsplans nach § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB in der bis zum 19. Juli 2004 geltenden Fassung richtete.

Gegen im Außenbereich privilegierte Anlagen kann der Kläger aber lediglich die Verletzung des in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 verankerten Rücksichtsnahmegebotes geltend machen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 28. Oktober 1993 - 4 C 5.93 -, NVwZ 1994, 686; OVG NRW, Beschluss vom 11. März 2005 - 10 B 2462/04 -, NWVBl. 2005, 350,

dessen Einhaltung nicht von der Wirksamkeit des in Rede stehenden Flächennutzungsplans abhängt.

c) Die Begründung des Zulassungsantrags zeigt keine ernstlichen Zweifel an der Annahme des Verwaltungsgerichts auf, dass von den streitigen Windkraftanlagen keine erdrückende Wirkung ausgeht. Vergleichbar der erdrückenden Wirkung von Baukörpern kann eine Windkraftanlage einem Nachbarn gegenüber zwar als mit dem in § 35 Abs. 3 BauGB verankerten Gebot der Rücksichtnahme nicht zu vereinbaren sein, wenn die vom Rotor ausgehenden optischen Wirkungen auf diesen eine bedrängende Wirkung ausüben, die nach Maßgabe einer Bewertung der örtlichen Gegebenheiten nicht mehr hinzunehmen ist. Bei den derzeit marktgängigen Windkraftanlagen wird ein Verstoß gegen das Gebot der Rücksichtnahme bei einem über 300 m hinausgehenden Abstand zwischen Wohnhäusern und Windkraftanlage allerdings kaum noch anzunehmen sein.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 11. März 2005 - 10 B 2462/04 -, a.a.O., vom 2. April 2004 - 7 B 335/04 -, juris, und vom 2. April 2003 - 10 B 1572/02 -, BauR 2004, 475.

Gerade der im Außenbereich Wohnende muss grundsätzlich mit der Errichtung von in diesem Bereich privilegierten Windkraftanlagen - auch mehrerer - und ihren optischen Auswirkungen rechnen.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 23. Juli 2004 - 21 B 753/03 - und vom 6. August 2002

- 10 B 939/02 -, BauR 2003, 674.

Der im vorstehenden Sinne geminderte Schutzanspruch wirkt sich dahin aus, dass dem Betroffenen eher Maßnahmen zumutbar sind, durch die er den Wirkungen der Windkraftanlagen ausweicht oder sich selbst vor ihnen schützt.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 3. September 1999

- 10 B 1283/99 -, NVwZ 1999, 1360.

Ausgehend davon ist nicht ersichtlich, dass von den Windkraftanlagen, gegen die sich der Kläger wendet, eine erdrückende Wirkung ausgehen könnte. Die nächstgelegene Anlage ist nach der Annahme des Verwaltungsgerichts 375 m, nach Darstellung des Klägers 355 m von seinem Hof entfernt genehmigt worden. Die übrigen sechs Anlagen liegen nach den eigenen Angaben des Klägers alle mindestens 500 Meter von seinem Hof entfernt, die am weitesten entfernte Anlage 1,3 Kilometer. Die Antragsbegründung zeigt keine besonderen Umstände auf, die die in diesem Abstand liegenden Anlagen mit einer Nabenhöhe von 70,5 m und einem Rotordurchmesser von 58 m auch unter Berücksichtigung ihrer Anzahl - ausnahmsweise - gegenüber dem im Außenbereich wohnenden Kläger wegen ihrer optischen Wirkungen als rücksichtslos erscheinen lassen könnten. Eine geltend gemachte etwaige Wertminderung des Grundstücks des Klägers, die mit der Errichtung der Anlagen verbunden sein mag, bildet für sich genommen keinen Maßstab dafür, ob die Anlagen gegenüber dem Kläger rücksichtslos sind.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. November 1997 - 4 B 195.97 -, NVwZ-RR 1998, 540.

Soweit sich der Antragsteller - nach Ablauf der Antragsbegründungsfrist - gegen die als "Bewegungssuggestion" beschriebene optische Wirkung der Anlagen wendet, folgt daraus im Hinblick auf den Abstand der Anlagen von über 300 m ebenfalls keine Rücksichtslosigkeit.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. März 2005 - 10 B 2462/04 -, a.a.O.

2. Die Begründung des Zulassungsantrags lässt auch keine entscheidungserheblichen besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO erkennen. Soweit sich die aufgeworfenen Schwierigkeiten in einem Berufungsverfahren stellen würden, bewegen sie sich im Rahmen des normalen Maßes und lassen sich ohne weiteres im vorliegenden Zulassungsverfahren klären.

3. Die Berufung ist nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung nach § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO zuzulassen. Die Antragsbegründung legt nicht dar, dass die als grundsätzlich klärungsbedürftig aufgeworfene Frage,

ob dem Kläger als betroffenem Grundstückseigentümer mit Blick auf die Stärkung der Vorschriften über die Öffentlichkeitsbeteiligung in der Richtlinie 97/11/EG verfahrensrechtlich ein Rügerecht eingeräumt werden muss,

in einem Berufungsverfahren entscheidungserheblich sein würde. Denn der Kläger zeigt - wie bereits dargelegt - nicht auf, dass im konkreten Fall überhaupt gegen die UVP-Richtlinie verstoßen worden ist.

Ebenfalls nicht entscheidungserheblich ist die weitere aufgeworfene Frage,

ob dem Kläger die Berufung auf Abwägungsmängel eines Flächennutzungsplans mit Blick auf § 35 Abs. 1 Nr. 6 BauGB vollständig versagt werden kann.

Zumindest für die allein entscheidende Frage der Verletzung von Rechten des Klägers als Nachbar ist die Wirksamkeit des Flächennutzungsplans unbeachtlich.

4. Das angefochtene Urteil beruht nicht auf einem Verfahrensmangel im Sinne von § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO. In der Ablehnung des in der mündlichen Verhandlung gestellten Beweisantrags,

"den Ortstermin zu wiederholen, mit der Begründung, dass bei dem durchgeführten Ortstermin die Sichtverhältnisse kein zuverlässiges Bild der Beeinträchtigungen des Klägers hätten ergeben können",

mit der Erwägung, die durchgeführte Ortsbesichtigung habe auch unter den unstreitig nicht optimalen Sichtbedingungen zur Gewinnung eines Eindrucks von der Beeinträchtigung durch die Windkraftanlagen ausgereicht, liegt kein Verfahrensmangel.

Insbesondere liegt darin keine Versagung rechtlichen Gehörs. Der Anspruch auf rechtliches Gehör kann durch die Ablehnung eines Beweisantrages nur dann verletzt sein, wenn sie im Prozessrecht objektiv keine Stütze findet.

Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 8. November 1978 - 1 BvR 158/78 -, BVerfGE 50, 32 (35 f.), und vom 29. November 1983 - 1 BvR 1313/82 -, BVerfGE 65, 305 (307); BVerwG, Beschluss vom 24. März 2000 - 9 B 530.99 -, Buchholz 310 § 86 Abs. 1 VwGO Nr. 308.

Dafür ist dem Vorbringen des Klägers aber schon deshalb nichts zu entnehmen, weil es dem Kläger gar nicht um die dem Beweis zugängliche Aufklärung von Tatsachen im Sinne von § 371 Abs. 1 Satz 1 ZPO i.V.m. § 98 VwGO ging, sondern um die Bewertung der unstreitigen Tatsachen, wie insbesondere der Lage der Windkraftanlagen und der auf dem Grundstück des Klägers noch sichtbaren Rotorbewegungen. Ungeachtet dessen war das Verwaltungsgericht zu dieser Bewertung bereits auf der Grundlage des aktenkundigen Kartenmaterials und des Ortstermins vom 27. Januar 2003 in der Lage, zumal trotz des vorherrschenden Nebels zumindest sechs der sieben streitigen Anlagen zu sehen waren. Vom Wohnhaus des Klägers war auch die siebte Anlage noch zu erkennen. Die Antragsbegründung zeigt nicht auf, inwieweit dem Verwaltungsgericht unter diesen Umständen eine sachgerechte Beurteilung der optischen Wirkungen der Anlagen nicht möglich gewesen sein soll.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2 und 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1. sind billigerweise erstattungsfähig, weil er einen Antrag gestellt und sich dadurch einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO). Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen zu 2. sind demgegenüber nicht erstattungsfähig, weil diese keinen Antrag gestellt hat.

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 13 Abs. 1 Satz 1, § 14 Abs. 1 und 3 sowie § 25 Abs. 2 Satz 2 des Gerichtskostengesetzes (GKG) in der zur Zeit der Einleitung des Zulassungsverfahrens geltenden Fassung, auf die gemäß § 72 Abs. 1 Nr. 1 GKG und § 73 GKG in der Fassung des Gesetzes vom 12. März 2004 (BGBl. I S. 390) abzustellen ist. Der Senat bemisst die Bedeutung der Sache für den Kläger in Anlehnung an Nr. 7.6.1 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der hier noch maßgeblichen Fassung von Januar 1996 (NVwZ 1996, 563 = DVBl. 1996, 605) mit 5.112,92 EUR (= 10.000,- DM) für jede Windkraftanlage, gegen die sich der Kläger wendet.

Der Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO).