Oberverwaltungsgericht NRW, 6 A 554/04

Tatbestand:

Der Kläger ist seit dem 00. Februar 0000 beamteter Universitätsprofessor im Dienst des beklagten Landes. Mit seiner Einweisung in eine Planstelle der Besoldungsgruppe C 4 BBesO wurde er zum Leiter der Abteilung für Nuklearmedizin an der Universität E. bestellt. Im Rahmen einer ihm zugleich erteilten Nebentätigkeitsgenehmigung behandelte er Privatpatienten auf eigene Rechnung innerhalb der Klinik stationär und ambulant.

Der Kläger deklarierte mit Datum vom 15. Juli 1996 als "Einnahmen aus Nebentätigkeiten unter Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal und Material" der Universitätsklinik im ersten Halbjahr 1996 insgesamt 90.286,30 DM. Davon entfielen auf den stationären Bereich (Beratung und Behandlung sowie Untersuchung von Proben) 24.049,77 DM (75 v.H. der im ersten Halbjahr 1996 an die Privatpatienten ergangenen und bezahlten Rechnungsbeträge) sowie 169,70 DM für Gutachten; auf sonstige ärztliche Nebenleistungen (Beratung und Behandlung ambulanter Privatpatienten sowie Untersuchung von Proben) entfielen 66.066,83 DM.

Mit Festsetzungsbescheid vom 22. Juli 1996 setzte der Rektor der Universität E. das vom Kläger für das erste Halbjahr 1996 zu entrichtende Nutzungsentgelt für dessen ärztliche Nebentätigkeit im stationären und ambulanten Bereich auf 24.282,04 DM fest. Davon entfiel auf die vom Kläger im stationären Bereich erbrachte Nebentätigkeit ein Nutzungsentgelt von 14.989,53 DM, das sich aus einer Kostenerstattung von 10.145,64 DM (11.014,17 DM abzüglich eines Guthabens von 868,53 DM) und einem Vorteilsausgleich von 4.843,89 DM (4.809,95 DM + 33,94 DM) zusammensetzte.

Der Kläger erhob Widerspruch unter Hinweis auf die in der Bundespflegesatzverordnung (BPflV) und der Gebührenordnung für Ärzte (GOÄ) zum 1. Januar 1996 eingetretenen Rechtsänderungen; diese müssten zu einer Verringerung der Vorteilsausgleichskomponente des Nutzungsentgelts ab dem 1. Januar 1996 führen. Der Rektor der Universität E. wies den Widerspruch mit Widerspruchsbescheid vom 3. Dezember 1998 zurück: Die Festsetzung des Nutzungsentgelts sei nach den gesetzlichen Vorgaben erfolgt und unbestritten frei von Rechenfehlern. Entgegen der Auffassung des Klägers stehe das Nutzungsentgelt nach wie vor in einem ausgewogenen Verhältnis zu der aus der Nebentätigkeit gezogenen Vergütung. Dem Kläger verbleibe auch jetzt noch der eindeutig überwiegende Teil des aus der eigentlichen Nebentätigkeit, seinen eigenen Leistungen, gewonnenen Nutzens.

Der Kläger hat Klage erhoben und geltend gemacht: Er wende sich gegen die für das erste Halbjahr 1996 festgesetzte Höhe des Nutzungsentgelts bezüglich seiner Einnahmen aus der Behandlung von Privatpatienten im stationären Bereich. Insoweit verletze die in der Hochschulnebentätigkeitsverordnung (HNtV) vom 11. Dezember 1981, GV. NRW. S. 726, in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 18. November 1993, GV. NRW. S. 964, normierte und bei ihm als einem "Neuvertragler" einschlägige Grundlage für die Bemessung des Nutzungsentgelts (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV) die Grundsätze des Landesbeamtengesetzes (LBG NRW) und insbesondere das Äquivalenzprinzip. Die von ihm deklarierte Bruttovergütung von 24.049,77 DM betreffe die im stationären Bereich in der Zeit vom 1. Januar 1996 bis zum 30. Juni 1996 erstellten und bezahlten Rechnungen an Privatpatienten. § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV mit dem Wortlaut:

"Als Nutzungsentgelt ist bei ärztlicher Nebentätigkeit im stationären Bereich zu zahlen bei Genehmigung der Nebentätigkeit nach dem 31. Dezember 1992:

die nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV in der jeweils geltenden Fassung zu berechnende Kostenerstattung zuzüglich eines Vorteilsausgleichs von 20 vom Hundert der bezogenen Vergütung."

halte sich nicht in dem durch das Landesbeamtengesetz in Verbindung mit § 42 Abs. 4 des Beamtenrechtsrahmengesetzes (BRRG) vorgegebenen Rahmen. Die seit Inkrafttreten der Zweiten Änderungsverordnung vom 18. November 1993 für "Neuvertragler" geltende Aufspaltung in Kostenerstattung und Vorteilsausgleich im Wege einer Festlegung des Vorteilsausgleichs in Höhe eines Prozentsatzes der bezogenen Vergütung unabhängig von der Höhe der Kostenerstattung verstoße gegen höherrangiges Recht und die Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts. Die Bemessung des Vorteilsausgleichs mit 20 v.H. der bezogenen Vergütung setze (gegenüber der vorher geltenden einheitlichen Bemessung des Nutzungsentgelts im stationären und teilstationären Bereich mit 25 v.H. der bezogenen Vergütung ohne gesonderte Berechnung einer Kostenerstattung im Rahmen des Nutzungsentgelts) voraus, dass sich der Vorteil des Arztes gesteigert habe. Das sei jedoch nicht der Fall. Außerdem entstünden den Krankenhäusern durch die stationäre Behandlung von Privatpatienten auf eigene Rechnung des Chefarztes keine zusätzlichen Kosten. Die "laufenden" Kosten der Klinik würden bereits durch die Pflegesätze im wesentlichen gedeckt. Des Weiteren berücksichtige die pauschale Festlegung eines Vorteilsausgleichs von 20 v.H. der bezogenen Vergütung nicht hinreichend die regelmäßig entstehenden Aufwendungen des behandelnden Arztes in Form von Versicherungsprämien, der Kosten der Rechnungserstellung an die Privatpatienten und der Honorarbeteiligung von Mitarbeitern mit ärztlichen Aufgaben sowie in Gestalt der sonstigen Kosten des erhöhten beruflichen Engagements des Arztes. Er habe bereits in einem vorangegangenen (für ihn erfolglosen) Rechtsstreit gegen das Land Nordrhein-Westfalen betreffend das von ihm für das Jahr 1993 - ebenfalls gemäß der HNtV in der Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 19. November 1993, a.a.O., - zu entrichtende Nutzungsentgelt (2 K 4305/95 VG Düsseldorf/ 6 A 1945/98 OVG NRW) dargelegt, dass er Betriebsausgaben in Höhe von mehr als 50 v.H. seiner in jenem Jahr erzielten privatärztlichen Gesamteinnahmen gehabt habe. Ihm müsse aber der eindeutig überwiegende Teil des wirtschaftlichen Ergebnisses seiner im Rahmen der Nebentätigkeit erbrachten eigenen Leistung verbleiben. Das sei nicht der Fall. Da die von ihm im ersten Halbjahr 1996 bezogene Vergütung von 24.049,77 DM bereits gemäß § 6 a Abs. 1 Satz 2 GOÄ um 25 v.H. gekürzt gewesen sei, belaufe sich seine "Wertschöpfung" durch eigene Leistung auf 32.066,36 DM. Als Kostenerstattung habe er für das erste Halbjahr 1996 10.145,64 DM gezahlt. Damit werde seine ärztliche Wertschöpfung bereits um 56,64 v.H. und mit dem von ihm zusätzlich verlangten Vorteilsausgleich um 71,64 v.H. gemindert. Wenn man davon ausgehe, dass die Kostenerstattung in seinem Falle rund 32 v.H. (angenommener Mittelwert aus 20 v.H. für ärztliche und 40 v.H. für technische Leistungen) des jeweiligen Rechnungsausgangsbetrags ausmache, verblieben ihm schon ohne den Vorteilsausgleich lediglich 43 v.H. und nach Abzug des Vorteilsausgleichs nur 28 v.H. des Rechnungsausgangsbetrags. Da gemäß einem Urteil des Bundesverwaltungsgerichts vom 16. November 2000 - 2 C 37.99 - die Kostenerstattung auf das Nutzungsentgelt anzurechnen sei, sei im Rahmen der Angemessenheitsprüfung auch die Kostenerstattung insgesamt zu berücksich-tigen. Die eigentliche Bezugsgröße sei daher der gemäß § 6 a Abs. 1 Satz 2 GOÄ auf 75 v.H. geminderte Rechnungsausgangsbetrag. Danach verblieben ihm lediglich rund 37 v.H. des aus seiner eigentlichen Nebentätigkeit gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens.

Der Kläger hat beantragt,

den Bescheid des Rektors der Heinrich-Heine-Universität E. vom 22. Juli 1996 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 3. Dezember 1998 insoweit aufzuheben, als er Abgaben (Kostenerstattung und Nutzungsentgelt) für die stationäre Privatbehandlung festsetzt.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat ausgeführt: Das dem Kläger abverlangte Nutzungsentgelt übersteige nicht den zulässigen Rahmen. Ihm verbleibe noch immer der eindeutig überwiegende Teil des durch seine Nebentätigkeit erzielten wirtschaftlichen Nutzens. Die vom Kläger vorgenommenen Berechnungen seien so nicht nachvollziehbar.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage abgewiesen und ausgeführt: Sie sei unbegründet. Die angefochtene Verwaltungsentscheidung sei (bezüglich der allein angegriffenen Festsetzung des Nutzungsentgelts für ärztliche Nebentätigkeit im stationären Bereich) rechtlich einwandfrei. Der Beklagte habe das Nutzungsentgelt nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV jedenfalls nicht zu hoch festgesetzt.

Mit der (vom Verwaltungsgericht zugelassenen) Berufung macht der Kläger geltend: Die in § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV bei Leistungen im stationären Bereich als Teil des Nutzungsentgelts aufgeführte Kostenerstattung von 20 v.H. bei ärztlichen Leistungen und von 40 v.H. bei technischen Leistungen gehe von dem Rechnungsentgelt aus, das sich ohne die Honorarminderung von 25 v.H. nach § 6 a GOÄ ergebe. Somit sei Grundlage für die Kostenerstattung ein Betrag, über den er nie verfügt habe; er erhalte von vornherein nur den um 25 v.H. gekürzten Rechnungsbetrag. Des Weiteren beruhe die Auffassung des Verwaltungsgerichts, das Verhältnis zwischen dem Nutzungsentgelt und der aus der ärztlichen Nebentätigkeit gezogenen Vergütung sei ausgewogen, ihm verbleibe der eindeutig überwiegende Teil des aus der Nebentätigkeit gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens, auf einer gedanklich falschen und § 72 Abs. 1 LBG NRW sowie § 15 Abs. 1 HNtV widersprechenden Betrachtung. Diese Bestimmungen verlangten, dass das Verhältnis zwischen der Höhe des Nutzungsentgelts und der Größe des erzielten Umsatzes angemessen sei. Dabei lasse das Verwaltungsgericht unzulässigerweise die Kostenerstattung außer Acht. Wenn diese richtigerweise berücksichtigt werde, ergebe sich, dass ihm lediglich rund 30 v.H. des aus der Nebentätigkeit gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens verblieben. Auch sei nicht nachzuvollziehen, dass das Verwaltungsgericht und das Oberverwaltungsgericht für das Land Nordrhein-Westfalen in ihren Urteilen in dem erwähnten vorangegangenen Rechtsstreit 2 K 4305/95 VG Düsseldorf/ 6 A 1945/98 OVG NRW davon ausgegangen seien, der von ihm erwirtschaftete und deklarierte Umsatz - hier 24.219,47 DM aus stationärer Behandlung und stationärer Begutachtung - beruhe nicht voll auf seiner eigenen Leistung. Des weiteren habe sich gemäß § 42 Abs. 4 BRRG das Nutzungsentgelt außer nach dem besonderen Vorteil, der dem Beamten durch die Inanspruchnahme von Mitteln des Dienstherrn erwachse, nach den dem Dienstherrn entstehenden Kosten zu richten. Das Bundesverwaltungsgericht gehe allerdings in seiner neueren Rechtsprechung - Urteile vom 16. November 2000 - 2 C 35.99 - und - 2 C 37.99 - sowie vom 19. Dezember 2002 - 2 C 32.01 - davon aus, dass § 42 Abs. 4 BRRG und die darauf fußenden Nebentätigkeitsverordnungen eine Alternative bei der Berechnung des Nutzungsentgelts zur Verfügung stellten. Das Nutzungsentgelt könne danach entweder nach den Kosten oder aber nach dem Vorteil berechnet werden. Mit dieser Interpretation verliere das Bundesverwaltungsgericht aber den Blick auf die Gesamtbelastung des Beamten durch die Gebührenänderung gemäß § 6 a GOÄ, auf die Kostenerstattung gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV i.V.m. den Vorschriften der BPflV und auf den zusätzlich zu entrichtenden Vorteilsausgleich; die Abzugspositionen bedürften als Sonderlast einer besonderen Rechtfertigung. Damit setze das Bundesverwaltungsgericht sich auch in Widerspruch zu dem Wortlaut des § 42 Abs. 4 BRRG und des § 75 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW. Danach habe sich das Nutzungsentgelt nach den Kosten zu richten und müsse den besonderen Vorteil des Beamten berücksichtigen. Diese für das Nutzungsentgelt vorgeschriebenen beiden Bemessungsprinzipien in Form des Kostendeckungs- und des Äquivalenzprinzips verlasse das Bundesverwaltungsgericht - anders als bei anderen Gebühren und Verwaltungskosten - unverständlicherweise bei beamteten Klinikdirektoren. Das Bundesverwaltungsgericht setze sich damit auch in Widerspruch zu der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, nach der nur dienstliche Erfordernisse und plausible, sachlich vertretbare und konsequent durchgeführte Gründe nach sorgfältiger Abwägung zum Zugriff auf Erlöse aus Privatliquidationen ermächtigten. Ferner dürfe dem Krankenhaus nicht, was bei einer großzügigen und unbegründbaren Bemessung des Nutzungsentgelts der Fall sei, eine Finanzquelle in Gestalt einer besonderen Einkommensteuer bzw. einer Sonderabgabe erschlossen werden. Eine dahingehende Belastung einer einzigen Gruppe im Unterschied zu den Angehörigen anderer Berufe ermangele einer sachlichen Legitimation und sei willkürlich. Insoweit hätten die Länder auch nicht die Gesetzgebungskompetenz. Die früheren einschlägigen Entscheidungen der Verwaltungsgerichte hätten ein Nutzungsentgelt betroffen, welches den beamteten Klinikdirektor finanziell sehr viel geringer belastet habe und welchem ein viel einfacheres Berechnungsverfahren mit nur wenigen Abzugspositionen zugrunde gelegen habe. Ein Hinweis auf die "ständige Rechtsprechung" würde somit das Anwachsen der Zugriffsnormen insbesondere aus dem Bereich des Krankenhausfinanzierungsgesetzes und der Höhe des nunmehr verlangten Nutzungsentgelts außer Acht lassen. Hierzu werde auf das Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 27. Juli 1999 - 3 L 196/98 - hingewiesen. In diesem Urteil seien die komplexen Zusammenhänge der aktuellen Systematik bei der Erhebung eines Nutzungsentgelts zutreffend erfasst und sei kein Zweifel daran gelassen worden, dass die Gesamtabgabensystematik in vielfältiger Hinsicht rechtswidrig und teilweise sogar verfassungswidrig sei. Bei dieser Gesamtbetrachtung der aktuellen gesetzlichen Strukturen werde deutlich, dass die von der Rechtsprechung bisher herangezogenen Maßstäbe insbesondere verfassungsrechtlich überdacht werden müssten. Auch im Schrifttum werde vertreten, dass sowohl die Kostenerstattung als auch der Vorteilsausgleich mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu Art. 12 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 des Grundgesetzes nicht zu vereinbaren seien. Die allseits bestehende Voreingenommenheit bei mit einer Nebentätigkeit erwirtschafteten Einkünften von Chefärzten und Klinikdirektoren müsse revidiert werden.

Der Kläger beantragt,

das angefochtene Urteil zu ändern und gemäß dem im ersten Rechtszug gestellten Klageantrag zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er führt aus: Die von dem Kläger aufgeworfenen Rechtsfragen seien durch die Rechtsprechung geklärt. Insbesondere habe sich das OVG NRW mit dem angesprochenen Urteil vom 21. März 2001 mit der von dem Kläger angeführten Rechtsprechung des Schleswig- Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts befasst. Nach den vom Kläger zahlenmäßig nicht angezweifelten Berechnungen des Verwaltungsgerichts verblieben ihm ca. 60 v.H. und damit der überwiegende Teil des durch seine eigene Leistung erwirtschafteten Vorteils. Das staatliche und kommunale Gebührenrecht, auf das er sich berufe, habe eine andere Struktur als das Nutzungsentgelt. Es gehe auch nicht um ein Gewinnstreben der Krankenhäuser oder eine finanzielle Entlastung der gesetzlichen Krankenkassen. Daran ändere nichts die Monographie eines von Interessengruppen beauftragten namhaften Autors, auf die der Kläger sich beziehe.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten wird auf die Streitakten, die vom Beklagten vorgelegten Verwaltungsvorgänge und Unterlagen sowie auf ein vom Kläger eingereichtes, als Beiakte Heft 7 angelegtes Gutachten Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung ist nicht begründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Die von dem Kläger angegriffene Festsetzung des von ihm für das erste Halbjahr 1996 abzuführenden Nutzungsentgelts, soweit es Leistungen im stationären Bereich betrifft, ist rechtlich einwandfrei.

Gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV in der mit Wirkung vom 1. Januar 1993 in Kraft getretenen Fassung der Zweiten Änderungsverordnung vom 19. November 1993, a.a.O., ist als Nutzungsentgelt bei ärztlicher Nebentätigkeit im stationären Bereich bei Genehmigung der Nebentätigkeit nach dem 31. Dezember 1992 zu zahlen die nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV in der jeweils geltenden Fassung zu berechnende Kostenerstattung zuzüglich eines Vorteilsausgleichs von 20 v.H. der bezogenen Vergütung. Diese Vorschrift ist bezüglich der vom Kläger im ersten Halbjahr 1996 bezogenen, d.h. in dieser Zeit ihm zugeflossenen Vergütung für seine Nebentätigkeit im stationären Bereich einschlägig. Dass das von der Universität E. nach diesen Maßgaben für das erste Halbjahr 1996 festgesetzte Nutzungsentgelt rechnerisch zu hoch bemessen sei, ist nicht erkennbar. Etwas Dahingehendes macht auch der Kläger nicht geltend. Des Weiteren bestehen entgegen seiner Auffassung gegen die Wirksamkeit des § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV keine rechtlich durchgreifenden Bedenken. Daran scheitert der Erfolg der Klage.

Der Senat sieht das in § 72 Abs. 1 LBG NRW festgelegte Prinzip der Angemessenheit des Nutzungsentgelts ("Äquivalenzprinzip") als gewahrt an. Es ist nicht zu beanstanden, dass das Nutzungsentgelt nach § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV außer der Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV in der jeweils geltenden Fassung (für das erste Halbjahr 1996: § 24 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 BPflV in der Fassung vom 26. September 1994, BGBl. I 2750) als Vorteilsaus-gleich zusätzlich 20 v.H. der bezogenen Vergütung mit umfasst.

Das Äquivalenzprinzip verlangt ein ausgewogenes Verhältnis zwischen dem Nutzungsentgelt und der aus der Nebentätigkeit bezogenen Vergütung. Dem Beamten muss der eindeutig überwiegende Teil des aus der eigentlichen Nebentätigkeit, aus seinen eigenen Leistungen, gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens verbleiben. Es geht darum, dass dem Beamten die Früchte seines persönlichen Einsatzes überwiegend verbleiben sollen.

Vgl. das von den Beteiligten angeführte Urteil des Senats vom 21. März 2001 - 6 A 1945/98 -, m.w.N.; vgl. allerdings auch Bundesverwaltungsgericht (BVerwG), Urteil vom 16. November 2000 - 2 C 35.99 -, Zeitschrift für Beamtenrecht (ZBR) 2001, 179 = Der Öffentliche Dienst (DÖD) 2001, 256, in welchem zu bedenken gegeben wird, ob daran festzuhalten sei.

In dem Verwaltungsstreitverfahren 6 A 1945/98 OVG NRW ging es u.a. darum, ob das Äquivalenzprinzip bei dem von dem Kläger als Leiter der Abteilung für Nuklearmedizin an der Universität E. für das Jahr 1993 zu entrichtenden Nutzungsentgelt für seine ärztliche Nebentätigkeit im stationären Bereich gewahrt war. Der Senat hat dies bejaht, und nach den vorliegend maßgeblichen, das erste Halbjahr 1996 betreffenden Zahlen ist ebenfalls nicht erkennbar, dass dem Kläger für diesen Zeitraum nicht der eindeutig überwiegende Teil des aus seinen eigenen Leistungen gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens verbleibt.

Der Kläger bezog nach den von ihm vorgelegten Zahlen im ersten Halbjahr 1996 Vergütungen aus seiner ärztlichen Nebentätigkeit im stationären Bereich in Höhe von insgesamt 24.219,47 DM (1.506,38 DM + 22.543,39 DM für Beratung und Behandlung sowie Untersuchung von Proben + 169,70 DM für Gutachten). Von dieser Summe war die Minderung der Gebührenbeträge in Höhe von 25 v.H. gemäß § 6 a GOÄ abgezogen. Von der danach verbleibenden Summe hat der Kläger gemäß dem Festsetzungsbescheid vom 22. Juli 1996 als Nutzungsentgelt abzuführen

unter Anrechnung eines Guthabens von

868,53 DM bez. Kostenerstattung (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV, § 24 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 b BPflV (für ärztliche Leistungen):

11.014,17 DM als Kostenerstattung (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV, § 24 Abs. 2 i.V.m. § 7 Abs. 2 Satz 2 Nr. 4 a BPflV (technische Leistungen),

4.809,95 DM als Vorteilsausgleich betreffend stationäre Behandlungen (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV),

33,94 DM als Vorteilsausgleich betreffend stationäre Begutachtungen (§ 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV),

insgesamt 14.989,53 DM.

Danach hat der Kläger allerdings von den ihm im ersten Halbjahr 1996 zugeflossenen Vergütungen von insgesamt 24.219,47 DM weit mehr als 50 v.H. als Nutzungsentgelt abzuführen. Dennoch ist das Äquivalenzprinzip nicht verletzt.

Die Kostenerstattung nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV in der jeweils geltenden Fassung stellt (neben den Sachkosten im Sinne des § 17 Abs. 2 HNtV) nach dem Kostendeckungsprinzip die Untergrenze des Nutzungsentgelts dar; diese darf nicht unterschritten werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 12. März 1987 - 2 C 55.84 -, DÖD 1987, 231; OVG NRW, Urteil vom 21. März 2001 - 6 A 1945/98 -, m.w.N.

Dieser Posten beläuft sich hier auf 11.953,02 DM: Die Höhe der Kostenerstattung für das erste Halbjahr 1996 ist anhand der in der Anlage zu dem Festsetzungsbescheid vom 22. Juli 1996 aufgeführten Zahlen und der Zahlenaufstellung des Klägers vom 15. Juli 1996 unter Herausrechnung des Guthabens von 9.036,90 DM (Kostenerstattung für stationäre ärztliche Leistungen aus dem zweiten Halbjahr 1995) zu bestimmen. Danach ergibt sich als Kostenerstattung für das erste Halbjahr 1996 der erwähnte Betrag von 11.953,02 DM, der sich wie folgt zusammensetzt:

938,85 DM für ärztliche Leistungen (20. v.H. von 4.694,25 DM, der Summe aus den beiden für das erste Halbjahr 1996 deklarierten Zahlen - 169,70 DM und 4.524,55 DM -),

+ 11.014,17 DM für technische Leistungen.

11.953,02 DM.

Die gemessen an der für Leistungen des Klägers im stationären Bereich bezogenen Vergütung von insgesamt 24.219,47 DM auffällige Höhe der Kostenerstattung erklärt sich, wie der Senat bereits in seinem erwähnten Urteil vom 31. März 2001 ausgeführt hat, daraus, dass der Kläger als Direktor der Abteilung für Nuklearmedizin in verstärktem Umfang kostenaufwändige Einrichtungen und Apparaturen der Universitätskliniken E. in Anspruch nahm. Diese angebliche "Wertschöpfung" ist im vorliegenden Zusammenhang nicht als Ertrag seiner eigentlichen Nebentätigkeit einzuordnen. Es handelt sich insoweit nicht um Früchte seines persönlichen Einsatzes, sondern um die Kosten der Verwendung von Mitteln des Dienstherrn zur Ausübung seiner Nebentätigkeit. Diese Kosten sind bei der Prüfung, ob ihm der eindeutig überwiegende Teil des aus seinen eigenen Leistungen gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens verbleibt, mithin auszuklammern.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 21. März 2001

- 6 A 1945/98 -, m.w.N.

Daran hält der Senat nach erneuter rechtlicher Überprüfung fest. Er folgt nicht der gegenteiligen Auffassung des Klägers.

Hiernach ist die Summe der vom Kläger aufgrund von Leistungen im stationären Bereich bezogenen Vergütungen, die als auf seinem persönlichen Einsatz beruhend einzuordnen sind, mit lediglich 12.266,45 DM - die um die Kostenerstattung geminderte Summe der bezogenen Vergütungen (24.219,47 DM ./. 11.953,02 DM) - anzusetzen. Gemäß dem Festsetzungsbescheid vom 22. Juli 1996 beläuft sich der vom Kläger abzuführende Vorteilsausgleich für seine ärztliche Nebentätigkeit im stationären Bereich auf 4.843,89 DM. Nach diesen - entscheidenden - Bezugsgrößen verbleibt dem Kläger (wie im Jahre 1993, welches Gegenstand des Klageverfahrens 2 K 4305/95 VG Düsseldorf/ 6 A 1945/98 OVG NRW war) immer noch der eindeutig überwiegende Teil des aus der eigentlichen Nebentätigkeit, also aus seinen persönlichen Leistungen, gewonnenen wirtschaftlichen Nutzens (hier rund 60 v.H.).

Dieses anhand der konkreten Umstände des Falles sich ergebende Resultat entspricht dem mit der Neuregelung des Nebentätigkeitsrechts zum 1. Januar 1993 aufgestellten generellen System. Hierzu hat der Senat in dem Urteil vom 31. März 2001 - 6 A 1945/98 - ausgeführt:

"Bei abstrakter, von den konkreten Fallumständen gelöster Betrachtung fließen von einem Betrag von 100,- DM dem Beamten als einem "Neuver-tragler" bei ärztlicher Nebentätigkeit im stationä-ren Bereich 75,- DM zu; gemäß § 6 a Abs. 1 Satz 1 GOÄ greift eine Gebührenminderung von 25 v.H. Die "bezogene Vergütung" beträgt also 75,- DM. Von diesem Betrag hat der Beamte die nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV (in der jeweils geltenden Fassung) für die betriebswirtschaftlichen Kosten, die dem Krankenhausträger durch die Bereitstellung von Personal, Material und Einrichtungen entstehen, zu berechnende Kostenerstattung - 40 v.H. bzw. 20 v.H. der auf die betreffenden ärztlichen Leistungen vor Abzug der Gebührenminderung nach § 6 a Abs. 1 Satz 1 GOÄ entfallenden Gebühren - zu zahlen. Danach verbleiben dem Beamten 35,- DM (bei Leistungen nach dem Gebührenrahmen von 40 v.H.) bzw. 55,- DM (bei Leistungen nach dem Gebührenrahmen von 20 v.H.). Zusätzlich hat der Beamte als Vorteilsausgleich 20 v.H. der bezogenen Vergütung von 75,- DM (15,- DM) zu zahlen. Danach verbleibt ihm von der auf seinen eigenen Leistungen beruhenden Vergütung (35,- DM bzw. 55,- DM) mehr als die Hälfte, nämlich 20,- DM bzw. 40,- DM.

...

Ein Missbrauch des Nutzungsentgelts als zusätzliche Einnahmequelle für den Dienstherrn liegt unter diesen Umständen entgegen der Auffassung des Klägers nicht vor. Gemäß § 75 Satz 2 Nr. 6 LBG NRW ist das Nutzungsentgelt mindestens kostendeckend zu bemessen und soll den besonderen Vorteil berücksichtigen, der dem Beamten durch die Inanspruchnahme der Mittel des Dienstherrn entsteht (vgl. auch § 15 Abs. 1 Satz 2 HNtV). Das Nutzungsentgelt dient danach nicht vorrangig der Entschädigung des Dienstherrn. Im Vordergrund steht vielmehr die Erfassung des Vorteils, der dem Beamten durch die Inanspruchnahme von Einrichtungen, Personal oder Material des Landes erwächst. Das Kostendeckungsprinzip dient, wie bereits angesprochen, lediglich als Korrekturfaktor im Sinne einer nicht zu unterschreitenden Untergrenze des Nutzungsentgelts.

...

Auch ist, anders als der Kläger meint, die in § 17 HNtV vorgenommene Pauschalierung des Nut-zungsentgelts durch Vomhundertsätze unter Aus-schluss einer individuellen anderweitigen Fest-setzung rechtlich nicht zu beanstanden. Die Anwendung eines pauschalen Vomhundertsat-zes verstößt nicht gegen den Grundsatz, dass dem Beamten der eindeutig überwiegende Teil des aus der eigentlichen Nebentätigkeit, seinen eigenen Leistungen, gewonnenen wirtschaftli-chen Nutzens verbleiben muss.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 12. März 1987 - 2 C 10.83 -, ZBR 1987, 339, vom 11. Oktober 1990 - 2 C 46.88 -, a.a.O., vom 2. Februar 1995 - 2 C 19.94 -, ZBR 1995, 240 = Schütz, Beamtenrecht des Bundes und der Länder, ES/B I 2.6 Nr. 17, und vom 5. November 1998 - 2 A 8.97 -, ZBR 1999, 200.

Die Pauschalierung dient in sachgerechter Weise der Vereinfachung und Beschleunigung der Berechnung der Nutzungsentgelts. Sie mag zwar u.a. wegen der Unterschiede zwischen den klinischen Fächern und der unterschiedlichen Handhabung der Chefärzte bei der Ausgestaltung ihrer ärztlichen Nebentätigkeit auf nicht in jeder Hinsicht gleich liegende Sachverhalte treffen. Dies ist jedoch nicht prinzipiell unzulässig und bedeutet insbesondere keine gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz des Art. 3 des Grundgesetzes verstoßende gesetzgeberische Willkür. In Fällen der vorliegenden Art wären ansonsten umfangreiche konkrete Berechnungen erforderlich, die einen hohen verwaltungsmäßigen Aufwand erfordern würden und/oder mit Unsicherheiten in tatsächlicher Hinsicht verbunden wären. Dass der Verordnungsgeber die Möglichkeit eines Abweichens von der pauschalen Berechnung bei ärztlicher Nebentätigkeit (im Gegensatz zu dem Nutzungsentgelt bei nichtärztlicher Ne- bentätigkeit, vgl. § 16 Abs. 2 HNtV) nicht ermög-licht hat, begegnet in Anbetracht der Komplexität der Grundlagen der Pauschalierung - sowohl hinsichtlich der Kosten des Dienstherrn als auch des Nutzungsvorteils des Beamten - keinen durchgreifenden rechtlichen Bedenken."

Auch hieran hält der Senat nach erneuter Überprüfung fest. Die vom Kläger unter Hinweis auf das (ein Nutzungsentgelt bei "Altvertraglern" nach der in Schleswig-Holstein geltenden Hochschulnebentätigkeitsverordnung betreffende und vom BVerwG mit dem o.a. Urteil vom 16. November 2000 - 2 C 35.99 -, soweit der Klage des dortigen Klinikdirektors stattgegeben worden war, aufgehobene) Urteil des Schleswig- Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 27. Juli 1999 - 3 L 196/98 -, MedR 2000, 15, erhobenen Bedenken gegen die Rechtsgültigkeit des § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV teilt der Senat nach wie vor nicht. Hierzu hat er in dem Urteil vom 21. März 2001 - 6 A 1945/98 - ausgeführt:

"Im Rahmen der letztgenannten Vorschrift stellt ´die nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV in der jeweils geltenden Fassung zu berechnende Kostenerstattung´ lediglich einen Berechnungsposten dar. Dieser ergibt unter Hinzurechnung von 20 v.H. der bezogenen Vergütung (der gemäß § 6 a GOÄ um 25 v.H. geminderten ärztlichen Gebühren) das zu zahlende Nutzungsentgelt. Entscheidend ist auch in diesem Zusammenhang, dass das Äquivalenzprinzip nicht verletzt ist. Dass letzteres bezogen auf die hier angefochtene Verwaltungsentscheidung zu bejahen ist, ist ausgeführt worden. Soweit der Kläger bezweifelt, dass die gemäß § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV ´nach § 13 Abs. 3 Nr. 6 BPflV in der jeweils geltenden Fassung zu berechnende Kostenerstattung´ auf die tatsächlich ungedeckten Kosten des Krankenhausträgers für die Bereitstellung von Personal, Material und Einrichtungen beschränkt sei, betrifft dies nicht die hier entscheidende Frage der Wahrung des Äquivalenzprinzips, sondern die Berechtigung der Kostenerstattung nach den Vorschriften der BPflV."

Das gilt auch in dem vorliegenden Verwaltungsstreitverfahren des Klägers. So- lange ihm - wie es hier bezogen auf das erste Halbjahr 1996 der Fall ist - der eindeutig überwiegende Teil des aus seinem persönlichen Einsatz herrührenden wirtschaftlichen Nutzens verbleibt, kommt der Art der Zusammensetzung des von ihm zu entrichtenden Nutzungsentgelts keine maßgebliche Bedeutung zu. Das vom Kläger in dem Vorprozess 2 K 4305/95 VG Düsseldorf/ 6 A 1945/98 OVG NRW zu seinen Gunsten angeführte, "Neuvertragler" betreffende Urteil des Schleswig-Holsteinischen Oberverwaltungsgerichts vom 27. Juli 1999 - 3 L 198/98 - (im Ergebnis bestätigt durch BVerwG, Urteil vom 16. November 2000 - 2 C 37.99 -, ZBR 2001, 182 = DÖD 2001, 255) gibt nach nochmaliger Überprüfung keinen Anlass zu einer anderen Sicht.

Soweit der Kläger sich auf die Ausführungen des BVerwG zu § 14 der Schleswig-Holsteinischen Hochschulnebentätigkeitsverordnung in dem erwähnten Urteil vom 16. November 2000 - 2 C 37.99 -

"§ 14 Abs. 1 HNtV 1989 sieht für die im Streit befindlichen Abrechnungszeiträume lediglich ein pauschales Nutzungsentgelt in Höhe von insgesamt 25 v.H. der Bruttovergütung vor. Die landesrechtliche Vorschrift begründet deswegen einen Anspruch auf Entrichtung eines zusätzlichen Nutzungsentgelts für die stationäre Privatbehandlung nur noch, soweit die bundespflegesatzrechtliche Kostenerstattungspflicht diesen Vomhundertsatz nicht bereits ausschöpft. Allein in diesem Umfang bleibt die landesrechtliche Anspruchsgrundlage durch die bundesgesetzliche Regelung der "Anspruchskonkurrenz" in § 11 Abs. 6 BPflV 1993 und § 24 Abs. 6 BPflV 1994 aufrechterhalten".

bezieht, führt dies im vorliegenden Zusammenhang nicht weiter. Die hier einschlägige nordrhein-westfälische Vorschrift des § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV hat eine andere Bemessungsgrundlage.

Der Senat folgt dem Kläger auch nicht darin, § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV sei verfassungswidrig, weil dieser Norm keine dienstlichen Erfordernisse und keine plausiblen, sachlich vertretbaren und konsequent durchgeführten Gründe zugrunde lägen. Diese allgemeinen Ausführungen bieten entgegen seiner Meinung keinen Hinweis auf eine Diskrepanz zwischen der oben dargestellten Rechtsauffassung des Senats und dem Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 8. Februar 1977 - 1 BvR 79, 278, 282/70 -, Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (BVerfGE) Band 43, 242, und zu dem Beschluss des BVerfG vom 7. November 1979 - 2 BvR 513, 558/74 -, BVerfGE Band 52, 303. Daran ändert insbesondere nichts das in der letztgenannten Entscheidung aufgestellte Erfordernis, dass eine Schmälerung der Bezüge eines Klinikdirektors aus dem ihm vom öffentlichen Dienstherrn verbindlich zugesicherten Liquidationsrecht eines sachlichen, durchgreifenden Grundes und sorgfältiger Abwägung bedarf. Anhaltspunkte dafür, dass der Neufassung des § 17 Abs. 1 Nr. 2 HNtV zum Jahresbeginn 1993 sachliche Erwägungen nicht zugrunde lagen und die Anwendung des Äquivalenzprinzips den finanziellen Belangen eines beamteten Klinikdirektors nicht genügend Rechnung trägt, sieht der Senat nicht. Dafür bietet auch das Vorbringen des Klägers keinen hinreichenden Ansatz. Das gilt auch, soweit er geltend macht, es bestehe allseits eine Voreingenommenheit bei mit einer Nebentätigkeit erwirtschafteten Einkünften von Chefärzten und Klinikdirektoren, die nicht länger hingenommen werden könne.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO), die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf § 167 VwGO in Verbindung mit §§ 708 Nr. 10, 711 der Zivilprozessordnung.

Der Senat lässt die Revision nicht zu, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO und des § 127 des Beamtenrechtsrahmengesetzes hierfür nicht gegeben sind.