1

Tatbestand:

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Die Kläger waren bis zur Veräußerung an ihre Tochter im Jahre 2002 Eigentümer des Grundstücks Gemarkung I. , Flur 1, Flurstück 812 (T. Weg 10b). Das Grundstück ist aus dem mehrmals geteilten Flurstück 333 hervorgegangen. Für dieses Flurstück hatte der damalige Eigentümer Dipl.-Ing. I. G. zur Ablösung des Erschließungsbeitrags aufgrund eines schriftlichen Vertrages vom 1./16. Oktober 1968 einen Betrag von 8.590,00 DM an die Stadt I. gezahlt. Die Kläger erwarben das Grundstück von den Herren E. und U. G. , den Söhnen und Erben des Voreigentümers, mit notariellem Kaufvertrag vom 18. April 1997. Zum damaligen Zeitpunkt war der T. Weg nach Durchführung von Ausbaumaßnahmen in den Jahren 1992 und 1993 als Mischverkehrsfläche hergestellt; lediglich der Erwerb des Straßenlandes war noch nicht abgeschlossen.

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Mit Beschluss vom 16. Juni 1999 ordnete der Rat der Stadt I. an, die fertiggestellten Teileinrichtungen der Straße im Wege der sog. Kostenspaltung abzurechnen und ließ die Anlieger von der bevorstehenden Beitragserhebung unterrichten. Die Kläger wandten ein, ihrer Heranziehung stehe der vom Voreigentümer mit der Stadt geschlossene Ablösungsvertrag entgegen. Darauf teilte ihnen der Beklagte mit: Nach den Abrechnungsunterlagen entfalle auf die Gesamtfläche des ehemaligen Flurstücks 333 ein Erschließungsbeitrag von rd. 41.600,00 DM. Das sei weit mehr als das Doppelte des seinerzeitigen Ablösungsbetrages und verletze deshalb die vom Bundesverwaltungsgericht (Urteil vom 9. November 1990 - 8 C 36.89 - , DVBl. 1991, 447) aus dem Erschließungsbeitragsrecht entwickelte "absolute Missbilligungsgrenze". Bei dieser Sachlage stehe der Stadt ungeachtet des damaligen Ablösungsvertrages das Recht zu, den Differenzbetrag zwischen Erschließungsbeitrag und Ablösungsbetrag nachzufordern.

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Mit an die Kläger gerichtetem Bescheid vom 2. August 1999 setzte der Beklagte sodann einen Erschließungsbeitrag von 11.178,63 DM für das Flurstück 812 fest, rechnete hierauf den früheren Ablösungsbetrag anteilig mit 2.309,21 DM an und forderte die Zahlung der verbleibenden Restschuld von 8.869,42 DM binnen eines Monats. Den Widerspruch der Kläger wies er mit Bescheid vom 4. November 1999 zurück.

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Mit ihrer am 29. November 1999 erhobenen Klage haben die Kläger vorgetragen, dass der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zur absoluten Missbilligungsgrenze zwar im Grundsatz gefolgt werden könne, sie aber nur modifiziert auf Fallkonstellationen zu übertragen sei, in denen ein derart langer Zeitraum zwischen dem Abschluss eines Ablösungsvertrages und der Beitragserhebung läge. Geschehe dies in der von ihnen befürworteten Weise (durch Aufwertung des Ablösungsbetrages um Zinsen oder nach einem zwischenzeitliche Baukostensteigerungen erfassenden Index), so sei die Missbilligungsgrenze vorliegend nicht überschritten. Dagegen verliere ohne eine solche Modifizierung das Instrument des Ablösungsvertrages seine Praxisrelevanz und würden die Gemeinden in die Lage versetzt, sich einseitig und unter Verstoß gegen Treu und Glauben von eingegangenen Vertragspflichten zu lösen.

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Die Kläger haben beantragt,

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den Heranziehungsbescheid des Beklagten vom 2. August 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. November 1999 aufzuheben.

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Das Verwaltungsgericht hat die Klage entsprechend dem Antrag des Beklagten unter Hinweis auf die "absolute Missbilligungsgrenze" sowie darauf abgewiesen, dass eine Anpassung des Ablösungsbetrages weder vertraglich vereinbart noch gesetzlich vorgesehen sei.

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Mit der vom Senat durch Beschluss vom 9. Dezember 2004 zugelassenen Berufung machen die Kläger geltend, dass die Rechtsfigur der "absoluten Missbilligungsgrenze" ihre Heranziehung zu einem Erschließungsbeitrag nicht rechtfertige. Sei der seinerzeit geschlossene Ablösungsvertrag aber wegen Überschreitung dieser Grenze unwirksam, so bestände ein verzinslicher Erstattungsanspruch hinsichtlich des gezahlten Betrages. Diesen Anspruch hätten die Herren E. und U. G. , Erben ihres Vaters I. G. , inzwischen mit schriftlicher Erklärung vom 27. bzw. 28. Februar 2003 an sie, die Kläger, abgetreten.

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Die Kläger beantragen,

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das angefochtene Urteil zu ändern und nach ihrem Klageantrag zu erkennen.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er verteidigt das angefochtene Urteil und führt aus: Die Abtretungserklärungen der Herren E. und U. G. seien für den vorliegenden Rechtsstreit ohne Bedeutung. Einer Aufrechnung stehe die Bestimmung des § 226 Abs. 3 AO entgegen, nach der gegen eine Abgabenforderung nur mit unbestrittenen oder rechtskräftig festgestellten Gegenansprüchen aufgerechnet werden könne. Einer Erweiterung des Berufungsverfahrens um eine Leistungsklage aus abgetretenem Recht werde widersprochen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts wird auf den Inhalt der Gerichtsakte und der beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten, die Gegenstand der mündlichen Verhandlung waren, Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die Berufung ist unbegründet. Das Verwaltungsgericht hat die Klage zu Recht abgewiesen. Der Erschließungsbeitragsbescheid des Beklagten vom 2. August 1999 in der Gestalt des Widerspruchsbescheides vom 4. November 1999 behält Bestand.

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1. Die Kläger haben im Berufungsverfahren allein geltend gemacht, dass für ihr Grundstück kein Erschließungsbeitrag mehr erhoben werden dürfe, weil der frühere Eigentümer Dipl.-Ing. I. G. mit der Stadt I. einen Ablösungsvertrag vom 1./16. Oktober 1968 geschlossen und den danach geschuldeten Ablösungsbetrag von 8.590,00 DM (für das damalige Flurstück 333) im selben Jahr bezahlt habe. Dieser Einwand greift nicht durch. Richtig ist, dass ein wirksamer, durch Zahlung erfüllter Ablösungsvertrag von Rechts wegen bewirkt, dass eine Erschließungsbeitragspflicht des betreffenden Grundstücks nach Herstellung der Erschließungsstraße (§ 132 Nr. 4, § 133 Abs. 2 BauGB/BBauG) nicht mehr entstehen kann und diese Rechtswirkung auch den Rechtsnachfolgern des ablösenden Grundstückseigentümers zugute kommt. Eine solche Rechtswirkung konnte hier aber nicht eintreten, weil der vorerwähnte Ablösungsvertrag gegen ein gesetzliches Verbot im Sinne von § 134 BGB verstieß und deswegen von Anfang an nichtig war. Das ergibt sich aus Folgendem:

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Den Gemeinden ist grundsätzlich untersagt, Erschließungskosten anders als durch Erhebung von Erschließungsbeiträgen nach Maßgabe der gesetzlichen Vorschriften auf die Eigentümer und Erbbauberechtigten der erschlossenen Grundstücke umzulegen. Hiervon lässt das Gesetz eine Ausnahme insofern zu, als eine Gemeinde Bestimmungen über die Ablösung des Erschließungsbeitrags erlassen und hieran anknüpfend Ablösungsvereinbarungen treffen kann (§ 133 Abs. 3 Satz 2 BBauG/§ 133 Abs. 3 Satz 5 BauGB). Fehlen solche Ablösungsbestimmungen (die zumindest die Kriterien zur Berechnung des Ablösungsbetrags im Einzelfall festlegen müssen), so führt dies zur Nichtigkeit eines gleichwohl abgeschlossenen Ablösungsvertrages.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 27. Januar 1982 - 8 C

21

24.81 - , DVBl. 1982, 550.

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Die mithin bestehende Notwendigkeit, vor dem Abschluss von Ablösungsverträgen Ablösungsbestimmungen mit dem beschriebenen Mindestinhalt zu erlassen, bedeutet zugleich, dass die Ablösungsverträge nur in Übereinstimmung mit den Ablösungsbestimmungen geschlossen werden dürfen und dass ein Ablösungsvertrag, dessen Ablösungsbetrag in Abweichung von den anzuwendenden Bestimmungen ermittelt worden ist, nichtig ist.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 1. Dezember 1989 - 8 C 44.88 - , DÖV 1990, 285.

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2. Im vorliegenden Fall ist der Ablösungsvertrag vom 1./16. Oktober 1968 sowohl nichtig, weil die Ablösungsbestimmungen der Stadt nicht den notwendigen Mindestinhalt hatten, als auch deshalb, weil sie der Ausgestaltung des hier geschlossenen Vertrages nicht in vollem Umfang zugrunde gelegt worden sind.

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a) Bei Abschluss des Ablösungsvertrages besaß die Stadt I. Ablösungsbestimmungen, die in § 11 der Erschließungsbeitragssatzung vom 20. Februar 1968 (§ 11 EBS 1968) integriert waren und (wie schon die Bestimmungen in § 11 Abs. 2 der Vorgängersatzung vom 27. April 1966) folgenden Wortlaut hatten:

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"Wird der Erschließungsbeitrag im ganzen vor Entstehung der Beitrags-

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pflicht abgelöst, so ist der Ablösungsbetrag nach denjenigen Kosten zu

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ermitteln, die im Zeitpunkt der Ablösung für vergleichbare Erschließungs-

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anlagen aufzuwenden sind".

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Diese Regelung hatte jedoch nicht den erforderlichen Mindestinhalt von Ablösungsbestimmungen. Denn sie ermöglicht es nicht, den Ablösungsbetrag für ein konkretes Grundstück zu berechnen. Dafür reicht es nicht aus festzulegen, wie die Kosten (= der Erschließungsaufwand für eine Straße) zu ermitteln sind. Vielmehr hätte hierfür auch bestimmt werden müssen, in welchem Verhältnis diese Kosten den im Sinne von § 131 BauGB/BBauG erschlossenen Grundstücken zuzurechnen sind. Ohne eine Regelung zur Verteilung der Kosten auf die jeweiligen Grundstücke konnte auch den Grundsätzen der Abgabengleichheit und Abgabengerechtigkeit, die dem Erschließungsbeitragsrecht immanent sind, nicht entsprochen werden, weil die Behandlung des einzelnen Ablösungsfalls mangels ausreichender Vorgaben in den Ablösungsbestimmungen unkalkulierbar war. Das wird am Beispiel des vorliegenden Ablösungsvertrages besonders deutlich. Denn der Beklagte hat den Ablösungsbetrag für das Grundstück G. (Flurstück 333) nach den Straßenfrontlängen berechnet. Das geht aus der vorvertraglichen Korrespondenz zwischen I. G. und dem Beklagten hervor (BA VII 9, 10) und wurde vom Beklagten im Verfahrensschriftsatz vom 28. August 2006 bestätigt. Dies findet im Ortsrecht keine Grundlage. Allerdings hätte es ebenfalls nicht zur Wirksamkeit des Ablösungsvertrages geführt, wenn der Beklagte den Ablösungsbetrag stattdessen nach der Summe aus halber Grundstücksfläche und Geschossfläche berechnet hätte, wie es § 7 EBS 1968 für die Erschließungsbeiträge vorsah. Denn die Regelung des § 7 EBS 1968 ist in den Ablösungsbestimmungen nicht in Bezug genommen worden. Dies wäre aber erforderlich gewesen, um sie auch für die Berechnung von Ablösungsbeträgen heranziehen zu dürfen, weil es den Gemeinden nach Ermessen freisteht, die Verteilungsregelung für Ablösungen und die Verteilungsregelung für die Beitragserhebung gleich oder verschieden auszugestalten. Nach alledem sind schon die Ablösungsbestimmungen in § 11 EBS 1968 als unvollständig und deswegen unwirksam anzusehen,

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So schon die zu Ablösungsbestimmungen gleichen Wortlauts einer anderen Gemeinde ergangenen Urteile des Senats vom 19. Februar 1981 - 3 A

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154/79 - , DVBl. 1981, 834, und nachfolgend des BVerwG vom 27. Januar 1982 - 8 C 99.81 - , KStZ 1982, 133,

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so dass auf ihrer Grundlage Ablösungsvereinbarungen nicht wirksam getroffen werden konnten.

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b) Ein weiterer Grund, der zur Nichtigkeit des Ablösungsvertrages führt, ergibt sich daraus, dass die Vertragschließenden die Kostenermittlung nicht nach den Ablösungsbestimmungen vorgenommen haben. Nimmt man zugunsten des Beklagten an, dass die in den Ablösungsbestimmungen des § 11 EBS 1968 bezeichneten und dort nicht näher beschriebenen "Kosten für vergleichbare Straßen" unter Heranziehung der Regelung des § 4 EBS 1968 zu ermitteln waren, so haben sich die Vertragsschließenden an dessen Vorgaben nicht gehalten. Denn sie haben die Kosten nicht nach einem Einheitssatz von 265,50 DM/lfm für eine 8 m breite Wohnstraße ermittelt (§ 4 Abs. 4 Nr. 2 c EBS 1968), sondern einen deutlich höheren Einheitssatz von 369,50 DM/lfm zugrunde gelegt. Grund dafür war ausweislich der vorvertraglichen Korrespondenz zwischen der Stadt und I. G. das im Grunde anzuerkennende Bestreben, einen kostendeckenden Einheitssatz zugrunde zu legen: Der Einheitssatz von 265,50 DM/lfm galt seit der Erschließungsbeitragssatzung vom 6. Juni 1961; er entsprach daher dem Preisniveau dieses Jahres und hatte bereits 1965 wegen der Kostensteigerungen im Tiefbausektor auf 369,50 DM/lfm angehoben werden sollen; dieses Vorhaben war aber gescheitert, weil der erarbeitete Entwurf zur Satzungsänderung nicht mehr beschlossen und später ein anderer Ermittlungsmodus (Umstellung von Einheitssätzen auf Effektivkosten) bevorzugt worden war. Die Nichtigkeit des Ablösungsvertrages (auch) wegen dieser den Einheitssatz betreffenden Abweichung von den Ablösungsbestimmungen tritt jedoch ungeachtet dessen ein, dass der Ablösende wegen des zugrunde gelegten höheren Einheitssatzes mehr als das nach den Ablösungsbestimmungen Geschuldete gezahlt und die Stadt ihre Beitragserhebungspflicht insofern nicht verletzt hat. Denn das Gebot, Ablösungsverträge nur in Übereinstimmung mit den Ablösungsbestimmungen zu schließen, dient neben dem Interesse der Stadt, die hier nur begünstigt worden war, auch dem Interesse aller Ablösungswilligen daran, gleich behandelt zu werden, was anders als durch die volle Beachtung der Ablösungsbestimmungen nicht gewährleistet werden kann.

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c) Da der Ablösungsvertrag nach alledem von Anfang an nichtig war, weil die Ablösungsbestimmungen unvollständig waren und außerdem nicht in vollem Umfang beachtet wurden, kommt es nicht mehr auf die unter den Beteiligten streitige Frage an, ob der Vertrag auch an der sog. "absoluten Missbilligungsgrenze" gescheitert wäre, was das Verwaltungsgericht angenommen hat.

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Dazu, dass die Rechtsprechung zur absoluten Missbilligungsgrenze kritisch zu sehen ist, vgl. schon den Beschluss des Senats vom 5. März 1998 - 3 B 961/96 - , OVG RSE § 133 BBauG/BauGB Ablösungsvertrag = dng 1998, 158; die Missbilligungsgrenze wäre wohl nicht nur, wie in diesem Beschluss erwogen, für bestimmte Fallkonstellationen zu modifizieren, sondern bereits im Ansatz in Frage zu stellen, weil die erschließungsbeitragsrechtlichen Bestimmungen des Baugesetzbuchs keine planwidrige Lücke aufweisen, die durch diese Rechtsfigur im Wege richterlicher Rechtsfortbildung zu schließen wäre.

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3. Die gesetzlichen und satzungsrechtlichen Voraussetzungen für die Beitragserhebung haben die Kläger nicht in Frage gestellt und den einschlägigen Ausführungen des Verwaltungsgerichts im angefochtenen Urteil nichts entgegengesetzt. Eine weitere amtswegige Prüfung ist daher nicht veranlasst.

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Das gilt auch hinsichtlich des öffentlichrechtlichen Anspruchs auf Erstattung des Ablösungsbetrags, der wegen der Nichtigkeit des Ablösungsvertrages mit der Zahlung des Ablösungsbetrages im Jahre 1968 zugunsten des Dipl.-Ing. I. G. entstanden ist und auf den sich die spätere Abtretungserklärung von dessen Söhnen und Erben an die Kläger bezieht. Auf diesen Anspruch kommt es im Anfechtungsrechtsstreit gegen die Beitragsfestsetzung nicht an und seine Einbeziehung durch Aufrechnung oder Klageerweiterung hätte, wie in der mündlichen Verhandlung erörtert, mit Blick auf § 226 Abs. 3 AO bzw. § 46 Abs. 3 AO, § 153 RAO ebenfalls nichts für die Kläger erbringen können.

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Der Senat hat noch erwogen, ob der Geltendmachung der Beitragsforderung durch den Beklagten der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) entgegensteht, weil die vorstehend geschilderten Gründe, die zur Unwirksamkeit des Ablösungsvertrages geführt haben, im wesentlichen in der Verantwortungssphäre der Stadt liegen, die nunmehr aus der Unwirksamkeit des Vertrages Vorteile zieht, indem sie auch darauf ihre Beitragsnachforderung gründet. Indes führt auch diese Überlegung nicht zugunsten der Kläger weiter. Denn einerseits wird der Gesetzesverstoß der Stadt, der im Abschluss eines Ablösungsvertrages ohne vollständige Ablösungsbestimmungen bzw. in Abweichung von denselben zu sehen ist, dadurch sanktioniert, dass der Vertrag nichtig ist und nunmehr eine Beitragsfestsetzung nach Gesetz und Satzung stattgefunden hat. Und andererseits haben die von der Beitragsnachforderung betroffenen Kläger insofern keinen Nachteil erlitten, als der gesetz- und satzungsmäßige Erschließungsbeitrag - wie es dem Abgabentyp des Beitrags eigen ist - nur die dem erschlossenen Grundstück durch die Straßenbaumaßnahmen gebotenen und fortbestehenden Vorteile ausgleicht. Eine Milderung der rechtlichen Folgen der Nichtigkeit des Ablösungsvertrages im Rahmen des Beitragsschuldverhältnisses zwischen der Stadt und den Klägern ist daher nach Treu und Glauben nicht geboten, zumal der Kaufvertrag, aufgrund dessen die Kläger ihr Grundstück im Jahre 1997 erworben haben, die Bestimmung enthält, dass "Erschließungsbeiträge … für den derzeit tatsächlich erreichten Ausbauzustand die Verkäufer [zu tragen haben] …".

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Die Nebenentscheidungen beruhen auf §§ 154 Abs. 2 VwGO, § 167 Abs. 1 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 ZPO.

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Die Revision war nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen hierfür nicht vorliegen (§ 132 Abs. 2 VwGO).

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