Oberverwaltungsgericht NRW, 20 B 2127/05

G r ü n d e

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die Prüfung der dargelegten Gründe (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO) führt nicht zu einer vom erstinstanzlichen Beschluss abweichenden Bescheidung des Antragsbegehrens hinsichtlich der Anträge zu 1. bis 3. Auch mit dem erstmals in der Beschwerdeinstanz geltend gemachten Antragsbegehren zu 4. dringt die Antragstellerin nicht durch.

Eine einstweilige Anordnung, die - wie hier - darauf abzielt, die Hauptsache - wenn auch nur teilweise - vorwegzunehmen, kann ergehen, wenn u. a. in der Hauptsache ein Erfolg mit hoher Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist (§ 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO). Daran fehlt es in Würdigung des Beschwerdevorbringens ungeachtet der anstehenden Entsorgung unter Inanspruchnahme der Sicherheitsleistung. Hinsichtlich der Anträge zu 1. bis 3 bestehen gewichtige Bedenken gegen die Begründetheit des Begehrens in der Hauptsache. Diese Bedenken haben auch Bestand vor dem Erfordernis der Effektivität vorläufigen Rechtsschutzes.

Einen Anspruch im Sinne der Anträge zu 1. und 2., mit denen die Antragstellerin eine Entsorgung des Abfalls durch die Beigeladene, hilfsweise durch die Antragsgegnerin erstrebt, hat das Verwaltungsgericht verneint, weil zweifelhaft sei, ob die von der Antragstellerin herangezogene Vorschrift des Art. 26 Abs. 3 VO (EWG) Nr. 259/93 - ihre Tatbestandsvoraussetzungen unterstellt - überhaupt eine individuelle Rechtsposition auf behördliches Einschreiten vermittele, und des Weiteren nicht festgestellt werden könne, dass es sich bei dem verbrachten Abfall tatsächlich um den im Rahmen der Notifizierung deklarierten Abfall handele, und damit auch die Antragstellerin die als illegal eingestufte Verbringung zu vertreten habe. Jedenfalls die letztgenannten Gesichtspunkte werden durch das Beschwerdevorbringen nicht entkräftet. Die Antragstellerin verweist insofern darauf, das im Notifizierungsverfahren vorgelegte "Probenahme Protokoll" der V. vom 12. August 2004 stelle keine Deklarationsanalyse im fachtechnischen Sinne dar; ferner sei die Identität des notifizierten und des verbrachten Abfalls einerseits durch die Aussagen in diesem Protokoll und andererseits durch die Ergebnisse des im Beweissicherungsverfahren eingeholten Gutachtens belegt. Beide Argumente überzeugen bei der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren gebotenen Prüfung nicht.

Das Protokoll der V. zählt zu denjenigen Unterlagen, die in der vom österreichischen Ministerium unter dem 29. November 2004 erklärten Zustimmung zur Verbringung (Art. 8 VO (EWG) Nr. 259/93) ausdrücklich als entscheidungsrelevant bezeichnet worden sind. Angesichts dessen kommt es nicht darauf an, ob die von der Antragstellerin, gestützt auf das Gutachten Dr. I. vom 12. Dezember 2005, geltend gemachten schwerwiegenden fachlichen Mängel bei der Probenahme und Analytik die Repräsentativität und damit die Aussagekraft der Untersuchungen der V. so wesentlich mindern, dass der Abfall durch die Untersuchungsbefunde in seiner Zusammensetzung und Schadstoffbefrachtung nicht so exakt beschrieben wird, wie es von einer methodengerechten Deklarationsanalyse erwartet werden kann. Denn das Protokoll ist behördlich unabhängig hiervon als für die Verbringung entscheidungsrelevant betrachtet worden, was wegen der Spielräume, die bei einer Festlegung des zu verbringenden Abfalls lediglich anhand der Angaben im Notifizierungsbogen - hier in erster Linie: Abfallschlüssel 190205 ("Schlämme aus der physikalisch-chemischen Behandlung, die gefährliche Stoffe enthalten") - gerade in Bezug auf das Schadstoffpotential und sonstige für die Entsorgung und die Zustimmung wichtige Merkmale verbleiben, auch ausgesprochen nahe liegt. Das lässt ohne Weiteres den Schluss darauf zu, dass aus behördlicher Sicht das Protokoll Informationen enthält, die für die Eigenschaften des zu verbringenden Abfalls und damit für die Festlegung des Gegenstandes der Notifizierung als bedeutsam anzusehen sind.

Gegen die Bedeutung des Protokolls für die Frage, wie der notifizierte Abfall bestimmt ist, greift der Hinweis der Antragstellerin auf die beabsichtigte Verbrennung des Abfalls und die Möglichkeit seiner Konditionierung in der Anlage der Beigeladenen nicht durch. Ohne Aussagekraft in diesem Zusammenhang ist auch der Umstand, dass die Antragsgegnerin gegen die Verbringung keine weiteren Einwände erhoben hat. Zum einen ist bezogen auf eine mögliche Beanstandung der Notifizierung wegen Mängeln des Protokolls und ein dies berücksichtigendes Verständnis der Funktion des Protokolls für die Zustimmung Art. 6 ff. VO (EWG) Nr. 259/93 nicht zu entnehmen, dass die zuständigen Behörden im Interesse der notifizierenden Person verpflichtet sind, etwa in Betracht kommende Einwände gegen eine Verbringung von Abfall zu erheben. Art. 7 Abs. 2 VO (EWG) Nr. 259/93 räumt den Behörden vielmehr eine entsprechende Befugnis ein. Zum anderen verhält sich die Notifizierung durch die Antragstellerin über die Verbringung von Abfall mit dem Abfallschlüssel 190205 zur Beigeladenen, wo er im Verfahren R12 ("Austausch von Abfällen, um sie einem der unter R1 bis R11 aufgeführten Verfahren zu unterziehen") behandelt werden sollte. In dem vom österreichischen Ministerium ebenfalls als Entscheidungsgrundlage der Zustimmung genannten Vertrag vom 21. September 2004 zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen (vgl. Art. 6 Abs. 6 VO (EWG) Nr. 259/93) ist das Verfahren zwar mit R13 ("Ansammlung von Abfällen, um sie einem der unter R1 bis R12 aufgeführten Verfahren zu unterziehen") bezeichnet worden. Eine für das Verständnis der Zustimmung heranzuziehende Beziehung der Angaben im Notifizierungsbogen zu einer Verbrennung des Abfalls in einer bestimmten Anlage und zu einer hierfür wegen der gerade dort vorgegebenen Annahmegrenzwerte erforderlichen - von der Beigeladenen zu erbringenden - Konditionierung des Abfalls ergibt sich aber auch hieraus nicht. Dem endgültigen Verbleib des Abfalls (Art. 6 Abs. 2, Abs. 5 VO (EWG) Nr. 259/93) ist erst die Antragsgegnerin mit ihrem Einwand vom 14. Dezember 2004 nachgegangen. Dabei kann in diesem Zusammenhang dahingestellt bleiben, wie sich die von der Beigeladenen mitgeteilte Absicht der Verbrennung in der MVA L. -M. auf die für die Illegalität der Verbringung (Art. 26 Abs. 1 VO (EWG) Nr. 259/93) entscheidungserheblichen Kriterien auswirkt.

Diesbezüglich sei lediglich angemerkt, dass sich die Einbeziehung der Verbrennung des Abfalls gerade in der MVA L. -M. auch unter dem Blickwinkel der Kontrolle der in der Notifizierung angegebenen Verbringung zur Verwertung nicht von selbst versteht und der Beigeladenen aufgrund der als Annahmehindernis in Rede stehenden Nebenbestimmung V.5.12 zur Genehmigung vom 11. April 2005 ausweislich des vorgelegten Textes des Genehmigungsbescheides nicht jegliche Konditionierung innerhalb einer mehrstufigen Verwertung von Abfällen verwehrt ist, sondern lediglich - vorbehaltlich von Ausnahmen - eine Einbringung von Abfällen in Mischungen, wenn die Abfälle nicht auch einzeln im unkonditionierten oder unvermischten Zustand für den vorgesehenen Entsorgungsweg zugelassen sind. Dass diese Nebenbestimmung ein "Heruntermischen" der Schadstoffbelastung des verbrachten Abfalls auf die Annahmegrenzwerte der MVA L. -M. hindert, führt nicht zwangsläufig zum Scheitern einer Verwertung unter Einschluss der in der Notifizierung für die Anlage der Beigeladenen in Aussicht genommenen Verfahren R12 bzw. R13 und unter Beachtung der gemeinschaftlichen sowie internationalen Bestimmungen (Art. 26 Abs. 1 Buchstabe e) VO (EWG) Nr. 259/93). Jedenfalls ist Derartiges nicht ersichtlich.

Das im Beweissicherungsverfahren eingeholte Gutachten des Büros C. (Gutachter R. ) vom 29. September 2005 belegt für einige Schadstoffparameter klare Hinweise auf Abweichungen des verbrachten Abfalls von den im Protokoll der V. genannten "mittleren Analyseergebnissen". Bezogen auf Blei, Cadmium, Nickel und Zink sieht der Gutachter auffallend höhere Konzentrationen. Diese Bewertung leuchtet angesichts der von ihm insoweit ermittelten Überschreitungen der Werte der V. um bis zum Faktor 3 und mehr ein. Unterschiede in diesem Umfang ergeben durchaus einen konkreten Anhaltspunkt dafür, dass die bei einer Gegenüberstellung von Analysewerten in Rechnung zu stellenden Bandbreiten ihrer Größenordnung nach überschritten sind (vgl. auch Nr. 5.2.3 Buchstabe e), Anhang B Nr. 3.2 TA- Abfall). Die auf einem Abgleich des Gutachtens R. und des Protokolls beruhende Einschätzung des Gutachters Dr. I. , das Protokoll lasse trotz der ihm anhaftenden Mängel ("hoher Gesamtfehler") die Annahme zu, das jeweils beprobte Material sei einem identischen Abfall zuzuordnen, vermittelt dagegen zumindest ohne nähere und fehlende Erläuterungen nicht die Überzeugung, dass der verbrachte Abfall von der Notifizierung gedeckt ist. Denn wenn die Probenahme der V. eine geringe Repräsentativität aufweist und auch die Analytik nicht dem Stand der Technik entspricht, wovon der Gutachter Dr. I. ausgeht, steht die fachliche Verwertbarkeit der "mittleren Analyseergebnisse" insgesamt und damit auch hinsichtlich der vom Gutachter herausgestellten Übereinstimmungen in Frage, was die Grundlage jeglichen Datenabgleichs berührt. Dieser Gesichtspunkt und die sich hieran im Hinblick auf die Ordnungsgemäßheit der Notifizierung sowie die Reichweite der im Notifizierungsverfahren behördlich erteilten Zustimmung bzw. Genehmigung anschließenden Fragen sind im vorliegenden Verfahren nicht verlässlich zu klären. Daran ändern auch die Erfordernisse der effektiven Gewährung von vorläufigem Rechtsschutz nichts. Insofern kann zudem nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Antragstellerin der Weigerung der Beigeladenen, den verbrachten Abfall anzunehmen, - soweit ersichtlich - nicht mit der gerichtlichen Geltendmachung möglicher vertraglicher Ansprüche entgegentritt und außerdem vom Vertrag mit der Beigeladenen inzwischen zurückgetreten ist.

Einen Anspruch der Antragstellerin im Sinne des Antrags zu 3., der auf eine Zwischenlagerung des Abfalls durch die Beigeladene bis zu einer abschließenden Entscheidung über den Verbleib des Abfalls zielt, hat das Verwaltungsgericht unter Erörterung der Voraussetzungen eines Folgenbeseitigungsanspruchs verneint. Soweit die Antragstellerin diesen Ausführungen entgegenhält, die Verbringung des Abfalls sei unmittelbare Folge einer seitens der Antragsgegnerin unterbliebenen Information über die Änderung der Genehmigung für die Anlage der Beigeladenen durch den Bescheid vom 11. April 2005, vermag das einen Folgenbeseitigungsanspruch nicht mit der im vorläufigen Rechtsschutzverfahren erforderlichen hohen Wahrscheinlichkeit zu begründen. Ein Folgenbeseitigungsanspruch ist anerkanntermaßen gerichtet auf die Rückgängigmachung der Folgen rechtswidrigen Verwaltungshandelns, also auf die (Wieder-)Herstellung des ursprünglichen Zustandes. Die Antragstellerin erstrebt jedoch einen Zustand, den es zuvor nicht gegeben hat und der bei der von ihr vermissten Unterrichtung nach eigenem Vorbringen, die Verbringung wäre bei Kenntnis von der geänderten Genehmigungslage unterblieben, nicht eingetreten wäre. Der Sache nach geht es beim Antrag zu 3. um eine Maßnahme, durch die die von der Antragstellerin selbst als rechtswidrig eingestufte Verbringung planmäßig zu Ende geführt werden soll, nicht um die Rückgängigmachung der Verbringung. Im Übrigen ist das Bestehen einer Pflicht der Antragsgegnerin, zugunsten der Antragstellerin über die Änderung der Genehmigung die zuständige österreichische Behörde und/oder die Antragstellerin selbst zu informieren, zumindest erheblich zweifelhaft. Eine Vorschrift, aufgrund deren die Antragsgegnerin in ihrer Eigenschaft als bei einer Verbringung von Abfall zuständige Behörde am Bestimmungsort nach Abschluss des Notifizierungsverfahrens im Interesse der notifizierenden Person die Fortdauer der Voraussetzungen für die Erteilung einer Zustimmung bzw. Genehmigung nach Art. 8 VO (EWG) Nr. 259/93 unter Kontrolle halten und insofern eintretende Veränderungen mitteilen muss, ist nicht ersichtlich. Eine solche Behörde ist nach dem oben Gesagten sogar im Notifizierungsverfahren lediglich befugt, nicht aber zugunsten der notifizierenden Person verpflichtet, in Erwägung zu ziehende Einwände tatsächlich zu erheben. In ihrer Eigenschaft als Genehmigungsbehörde für die Anlage der Beigeladenen ist die Antragsgegnerin für eine Gewährleistung der ordnungsgemäßen Verbringung von vornherein nicht zuständig.

Die von der Antragstellerin als Anspruchsgrundlage betrachtete Regelung der Nr. 5.2.3 Buchstabe g) TA-Abfall betrifft die Annahmekontrolle bei der Anlieferung des Abfalls in der Abfallentsorgungsanlage. Unter bestimmten Voraussetzungen hat der Abfall in einem hierfür zugelassenen Bereich der Abfallentsorgungsanlage zu verbleiben. Eine solche Situation ist hier schon deshalb nicht festzustellen, weil der Abfall sich noch auf dem Transportschiff und damit auf der Wasserstraße befindet. Nicht das Verbleiben des Abfalls in der Entsorgungsanlage soll geregelt werden, sondern die Aufnahme in die Anlage.

Eine Herleitung des Anspruchs auf ordnungsbehördliches Einschreiten gegen die Beigeladene aus Grundrechten der Antragstellerin entbehrt jeder Grundlage. Aufgabe der Antragsgegnerin ist es nicht, die zivilrechtlichen Streitigkeiten zwischen der Antragstellerin und der Beigeladenen zu regeln. Die Verlagerung des Abfallbesitzes auf die Beigeladene im Wege deren Inanspruchnahme durch die Antragsgegnerin in Ausübung von ordnungsbehördlichem Ermessen könnte jedoch, sieht man von Art. 26 Abs. 3 VO (EWG) Nr. 259/93 und dem an diese Vorschrift anknüpfenden Antrag zu 1. ab, allenfalls unter vertraglichen Gesichtspunkten gerechtfertigt sein. Im Übrigen ist die Antragsgegnerin nicht untätig, sondern mit Aussicht auf Erfolg um eine anderweitige Entsorgung des Abfalls bemüht, bei deren Verwirklichung die von der Antragstellerin kritisierte kostenträchtige weitere Aufbewahrung des Abfalls an der Liegestelle entfällt. Dass die Antragstellerin den von der Antragsgegnerin hierbei eingeschlagenen Weg unter Zugriff auf die Sicherheitsleistung wegen der sie treffenden wirtschaftlichen Folgen ablehnt, bedeutet auch unter Berücksichtigung von Art. 27 VO (EWG) Nr. 259/93 nicht, dass das Vorgehen der Antragsgegnerin unter dem Gesichtspunkt der ordnungsgemäßen Ermessensausübung zu beanstanden wäre. Die Interessen der Antragstellerin gehen insofern wirtschaftlich dahin, die Mehrkosten der jetzt anstehenden Entsorgung gegenüber den Kosten der ursprünglich vorgesehenen Verbrennung des Abfalls in der MVA L. -M. von sich abzuwenden. Zur Wahrung dieses Interesses ist die Antragsgegnerin jedenfalls nicht zwingend verpflichtet.

Die mit dem Antrag zu 4. verlangte vorläufige Feststellung kommt nicht in Betracht; das Feststellungsbegehren ist unzulässig. Es ist schon nicht dargetan und nicht ersichtlich, dass die Antragstellerin ihre Rechte im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht mit einem Leistungsbegehren verfolgen kann oder hätte verfolgen können (§ 43 Abs. 2 VwGO), obwohl sie gerade dies mit den Anträgen zu 1. und 2. unternimmt. Im Übrigen zielt das Begehren lediglich auf die Klärung bloßer Vorfragen und Voraussetzungen von Befugnissen bzw. Pflichten der Antragsgegnerin.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1, 63 Abs. 3 GKG und orientiert sich an den voraussichtlich entstehenden Entsorgungskosten. Diese werden sich nach derzeitigem Stand auf ca. 150.000,- EUR belaufen. Die Kostenschätzung des Verwaltungsgerichts ist durch die nach Abschluss des erstinstanzlichen Verfahrens vorgelegten Unterlagen über die konkret geplante Entsorgung überholt.