Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 2157/05

Gründe

Der Senat verbindet die Beschwerdeverfahren gemäß § 93 Satz 1 VwGO zu gemeinsamer Entscheidung, weil sie denselben Gegenstand betreffen und der Antragsteller sein Rechtsschutzziel lediglich in verschiedenen prozessualen Einkleidungen verfolgt. Von daher stellt sich der zeitlich spätere Antrag "auf Aussetzung der Vollziehung", den das Verwaltungsgericht im Verfahren 2 L 1090/05 gesondert behandelt hat, bei richtiger Betrachtung als bloße Alternative bzw. Erweiterung des Begehrens im bereits anhängig gewesenen Rechtsschutzverfahren 2 L 1010/05 dar.

1. Das im Beschwerdeverfahren 1 B 14/06 (VG Arnsberg 2 L 1090/05) nur noch weiterverfolgte Begehren,

den angefochtenen Beschluss zu ändern und die "Aussetzung der Vollziehung der Ernennung des Beigeladenen zum Beigeordneten der Stadt I. vom 28.10.2005 bis zur Entscheidung über die Klage des Beschwerdeführers vom 28.11.2005, Verwaltungsgericht Arnsberg 2 K 2738/05 anzuordnen",

ist unzulässig. Zwar ist der Beigeladene durch Verwaltungsakt zum Kämmerer der Antragsgegnerin ernannt worden (a). Für eine "Aussetzung" der Vollziehung dieser Ernennung gemäß §§ 80a Abs. 3 Satz 2, § 80 Abs. 5 Satz 1 oder Satz 3 VwGO, sei es durch Anordnung der aufschiebenden Wirkung, sei es durch Aufhebung der Vollziehung der erfolgten Ernennung, ist aber aus Rechtsgründen kein Raum (b).

a) Nach nordrhein-westfälischem Recht werden Beigeordnete als kommunale Wahlbeamte (§ 71 Abs. 1 GO NRW) in das Beamtenverhältnis auf Zeit berufen (§ 196 Abs. 2 Satz 1 LBG NRW). Das Beamtenverhältnis wird durch eine Ernennung begründet, die mit der Aushändigung einer Ernennungsurkunde bewirkt wird, § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 LBG NRW. Das ergibt sich aus § 196 Abs. 1 LBG NRW, der hinsichtlich der Rechtsverhältnisse der "übrigen kommunalen Wahlbeamten" wie Beigeordnete auf die "für die Beamten allgemein geltenden Vorschriften dieses Gesetzes" - also auch auf §§ 8 ff. LBG NRW - verweist, soweit in § 196 LBG NRW nichts anderes bestimmt ist. Letzteres ist hinsichtlich der Ernennungsvorschriften nicht der Fall, und zwar anders als nach § 195 Abs. 3 Satz 1, Abs. 10 LBG NRW, wo für die direkt gewählten Bürgermeister und Landräte vom Erfordernis einer Ernennung ausdrücklich abgesehen wird. Eine entsprechende Bestimmung enthält § 196 LBG NRW nicht; § 195 Abs. 3 Satz 1 LBG NRW muss daher aus Gründen der Spezialität auf die direkt gewählten Bürgermeister und Landräte - Beigeordnete werden vom Rat, also "indirekt" gewählt - beschränkt bleiben. Demgemäß setzt auch § 10 Abs. 2 Satz 2 LBG NRW für Beigeordnete die Notwendigkeit einer Ernennungsurkunde voraus, die dem Beigeladenen hier am 28. Oktober 2005 ausgehändigt worden ist.

(b) Der Beigeladene ist, was der Antragsteller nicht bezweifelt, bereits in das Beamtenverhältnis auf Zeit berufen worden. Ausweislich der genannten Ernennungsurkunde, an deren Inhalt zu zweifeln der Senat keine Veranlassung sieht, nimmt der Beigeladene das Amt des Stadtkämmerers seit dem 1. Dezember 2005 wahr. Damit scheidet vorläufiger Rechtsschutz von Mitbewerbern insgesamt aus, wie unter 2. für § 123 VwGO noch weiter auszuführen ist. Eine Vollziehungsregelung nach § 80 Abs. 5 VwGO kommt schon deshalb nicht in Betracht, weil die im Antrag bezeichnete Klage des Antragstellers hinsichtlich der Ernennung des Beigeladenen keine aufschiebende Wirkung zu entfalten vermag; sie ist insofern nämlich offensichtlich unzulässig.

Zum Ausfall der aufschiebenden Wirkung unzulässiger Rechtsbehelfe vgl. Schoch, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Kommentar (12. Ergänzungslieferung 2005), § 80 Rn. 63 ff. m.w.N.

Eine vollzogene Ernennung zum Beamten ist aus materiell-rechtlichen Gründen durch einen Mitbewerber wie den Antragsteller nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung, welcher der Senat ohne Einschränkung folgt, mit Anfechtungsklage bzw. -widerspruch nicht angreifbar: Durch die Ernennung eines ausgewählten Konkurrenten werden hinsichtlich der umstrittenen Stelle vollendete Tatsachen geschaffen, weil die Ernennung aus Gründen der Ämterstabilität und des Vertrauensschutzes nicht mehr - unbeschadet der in § 12 LBG NRW genannten, hier nicht einschlägigen Gründe für eine Rücknahme der Ernennung - rückgängig gemacht werden darf. Daher erledigt sich der um die Auswahlentscheidung geführte Rechtsstreit regelmäßig, so auch hier, mit der endgültigen Besetzung der ausgeschriebenen Stelle; jene Besetzung führt zum endgültigen Abschluss des Auswahlverfahrens. Regelmäßig verliert damit auch der Bewerbungsverfahrensanspruch des unterlegenen Bewerbers seine rechtliche Bedeutung; er kann deswegen jedenfalls einem Anfechtungsbegehren nicht weiter zugrunde gelegt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 - 2 C 14.02 -, BVerwGE 118, 370 (Juris Rn. 16) mit zahlr. Nachw.; zustimmend BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002 - 2 BvR 857/02 -, DVBl. 2002, 1633; ebenso Beschluss des Senats vom 12. Mai 2003 - 1 A 1759/02 -, DVBl. 2003, 1558 = RiA 2003, 254 = ZBR 2004, 178.

Fehlt es aber an einer rechtlichen Möglichkeit zur Rückgängigmachung der Ernennung, so scheitert der Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 VwGO auch daran, dass im Wege der Vollziehungsregelung nicht vorläufig dasjenige bewirkt werden darf, was in einem Hauptsacheverfahren unmöglich erreicht werden könnte.

Diese Erwägungen gelten auch für die Konstellation der Berufung eines Beigeordneten unter (erstmaliger) Ernennung zum Beamten auf Zeit. Es ist unerheblich, ob es sich um einen Ernennungsakt handelt, durch den einem Beamten ein anderes Amt mit höherem Endgrundgehalt und anderer Amtsbezeichnung verliehen wird (Beförderung), oder um die (erstmalige) Begründung eines Beamtenverhältnisses, wie sie hier in Rede steht. Denn die für die Einschränkung der Anfechtbarkeit streitenden Gründe sind in allen Fällen von Ernennungen dieselben. Auch ändert sich an der fehlenden Möglichkeit der Rückgängigmachung von Ernennungen nichts, weil § 196 Abs. 2 Satz 5 LBG NRW bestimmt, dass die Berufung eines Beigeordneten in das Beamtenverhältnis nichtig ist, wenn die ihr zugrunde liegende Wahl unwirksam ist. Damit ist lediglich ein zusätzlicher - über die sonstigen Gründe des § 11 LBG NRW hinausgehender - Nichtigkeitsgrund geschaffen, der allein dem Schutz des Rates als Wahlorgan dienen dürfte, nicht aber auch den Interessen von Mitbewerbern und ihres Bewerbungsverfahrensanspruchs aus Art. 33 Abs. 2 GG.

2. In der Konsequenz der dargelegten Rechtslage richtet sich der vorläufige Rechtsschutz eines Mitbewerbers nach völlig einhelliger Meinung,

vgl. BVerfG, Beschluss vom 24. September 2002, a.a.O. S. 1633 sowie Schnellenbach, Beamtenrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2005, Rn. 41 m.w.N., und schon ders., Konkurrenzen um Beförderungsämter - geklärte und ungeklärte Fragen, ZBR 1997, 169,

ausschließlich nach § 123 VwGO (vgl. § 123 Abs. 5 VwGO). Denn das allein in Rede stehende Recht von Bewerbern aus Art. 33 Abs. 2 GG auf fehlerfreie Entscheidung über ihre jeweilige Bewerbung (Bewerbungsverfahrensanspruch) lässt sich aus den genannten Gründen effektiv nur vor Ernennung eines (Mit-)Bewerbers mittels einer einstweiligen Anordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO sichern. Hierum sucht der Antragsteller im Verfahren 1 B 2157/05 (VG Arnsberg 2 L 1010/05) nach. Indes bleibt auch dieses Begehren mit dem ergänzten Antrag,

den angefochtenen Beschluss zu ändern und der Antragsgegnerin bis zum Abschluss eines neu durchzuführenden Auswahlverfahrens zu untersagen, die Stelle des Stadtkämmerers (Beigeordneten) der Stadt I. mit dem Beigeladenen zu besetzen, hilfsweise, der Antragsgegnerin aufzugeben, die Besetzung der Stelle des Stadtkämmerers (Beigeordneten) der Stadt I. mit dem Beigeladenen rückgängig zu machen und der Antragsgegnerin zu untersagen, diese Stelle mit dem Beigeladenen zu besetzen, bis über die Bewerbung des Antragstellers unter Beachtung der Rechtsauffassung des Senats neu entschieden worden ist,

hier aus den unter 1. b dargelegten Gründen ohne Erfolg.

a) Der hauptsächlich gestellte Antrag auf Erlass einer Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist ebenfalls unzulässig, weil die Berufung des Beigeladenen in das Zeitbeamtenverhältnis erfolgt ist. Denn seither besteht keine denkmögliche Gefahr mehr, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung des Bewerbungsverfahrensanspruchs als allein sicherungsfähiges Recht des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte: Diese Gefahr hat sich verwirklicht; das mit dem Bewerbungsverfahrensanspruch verfolgte Ziel, in Bezug auf die fragliche Stelle eine rechtmäßige, namentlich Art. 33 Abs. 2 GG beachtende Auswahlentscheidung zu gewährleisten, lässt sich nach der Ernennung des Konkurrenten (Beigeladenen) nicht mehr erreichen und dementsprechend auch nicht mehr durch eine einstweilige Anordnung sichern.

b) Der im Beschwerdeverfahren ergänzte Hilfsantrag auf Erlass einer Regelungsanordnung nach § 123 Abs. 1 Satz 2 VwGO mit dem Inhalt einer vorläufigen Rückgängigmachung der "Besetzung" - gemeint ist wohl die Untersagung weiterer Amtswahrnehmung durch den Beigeladenen bis zu einer neuen Bescheidung - ist unzulässig. Allerdings stellt sich der Antrag, obwohl über das erstinstanzliche Begehren einer Untersagung der Stellenbesetzung hinausgehend, nicht als eine an die Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 91 VwGO gebundene Antragserweiterung dar. Gemäß § 173 VwGO i.V.m. § 264 Nr. 3 ZPO handelt es sich nicht um eine Antragsänderung, weil mit dem neuen Hilfsantrag statt des ursprünglich geforderten Gegenstandes wegen einer später eingetretenen Veränderung, nämlich der Ernennung des Beigeladenen, ein anderer Gegenstand gefordert wird.

Der Hilfsantrag ist aber deswegen unzulässig, weil eine Rückgängigmachung der Stellenbesetzung - auch vorläufig - rechtlich unmöglich und der Bewerbungsverfahrensanspruch, der mittels einer solchen Regelung einstweilen offengehalten werden soll, insoweit - wie dargelegt - ins Leere zielt.

3. Ergänzend zu allem Vorstehenden merkt der Senat Folgendes an: Die grundrechtliche Garantie effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) wird durch die Auslegung einfachen Rechts nicht verletzt, wonach die endgültige Besetzung der umstrittenen Planstelle mit dem erfolgreichen Mitbewerber den Unterlegenen daran hindert, seinen Bewerbungsverfahrensanspruchs direkt weiterzuverfolgen, sei es im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes oder in einem Hauptsacheverfahren. Dies gilt auch für Fälle der vom Antragsteller behaupteten gezielten Vereitelung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs bzw. eines kollusiven Zusammenwirkens der Antragsgegnerin mit dem Beigeladenen. Deshalb bedarf es auch dann nicht der vom Antragsteller verlangten Abweichung von der dargelegten Rechtsprechung. Denn die gebotene verfassungskonforme Auslegung und Anwendung des Verfahrens- und des materiellen Rechts verhindern, dass ein Dienstherr den verfassungsrechtlich gewährleisteten effektiven Rechtsschutz im Ergebnis vereiteln kann. Wird ein Mitbewerber durch ein Verhalten der Verwaltung an der rechtzeitigen Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes gehindert, so wächst ihm ein Anspruch auf Wiederherstellung zu.

Vgl. hierzu grundlegend Senatsurteile vom 7. Juli 2004 - 1 A 512/02 -, PersV 2005, 394, und vom 28. April 2004 - 1 A 1721/01 -, IÖD 2004, 211.

Gerade in Fällen wie dem vom Antragsteller geltend gemachten könnte der Dienstherr einem gegebenenfalls zu Unrecht übergangenen Bewerber nicht mit Erfolg entgegenhalten, er könne dessen Bewerbungsverfahrensanspruch mangels Besetzbarkeit der unter Verletzung seiner Pflicht zur rechtzeitigen Mitteilung der Auswahlentscheidung vergebenen Planstelle - wie sie der Antragsteller geltend macht - nicht mehr erfüllen. Der Betroffene kann nämlich verlangen, verfahrensrechtlich und materiellrechtlich so gestellt zu werden, als seien die Mitteilungspflichten beachtet worden. Sein Bewerbungsverfahrensanspruch ist inhaltlich unverändert gerichtlich zu prüfen, allerdings nunmehr als Entscheidungselement eines Anspruchs auf Wiederherstellung. Vorläufigen Rechtsschutzes bedarf es insoweit nicht; denn den Rechtspositionen des übergangenen Bewerbers aus Art. 19 Abs. 4 GG i.V.m. Art. 33 Abs. 2 GG ist mit einer Prüfung in einem Hauptsacheverfahren hinreichend Rechnung getragen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 21. August 2003, a.a.O., Juris Rn. 18 f.

Ob die Voraussetzungen für eine solche Prüfung der Sache nach vorliegen und der Antragsteller Wiederherstellung verlangen kann, ist deswegen im vorliegenden Verfahren nicht zu klären. Abschließend ist vorsorglich zu bemerken, dass der Bewerbungsverfahrensanspruch des Antragstellers volle Beachtung durch die Antragsgegnerin erforderte, unbeschadet des Umstandes, dass die Berufung des Beigeladenen auf der Grundlage eines Wahlbeschlusses des Rates erfolgte.

Vgl. Senatsbeschluss vom 9. November 2001 - 1 B 1146/01 -, NVwZ-RR 2002, 291 = NWVBl 2002, 266 = PersR 2002, 257.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die etwaigen außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären entspricht nicht der Billigkeit, weil der Beigeladene keinem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt ist (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nrn. 1 und 2 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2, § 45 Abs. 1 Sätze 2 und 3, § 47 Abs. 1 GKG.