Oberverwaltungsgericht NRW, 1 B 1432/06

Gründe

Die Beschwerde hat keinen Erfolg.

Die vom Antragsteller dargelegten Beschwerdegründe, auf deren Überprüfung der Senat beschränkt ist, soweit es um die begehrte Abänderung des angefochtenen Beschlusses geht (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), rechtfertigen es nicht, dem weiterverfolgten erstinstanzlichen Antrag zu entsprechen und

dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung zu untersagen, die im Justizministerialblatt für das Land Nordrhein-Westfalen Nr. 1 vom 1. Januar 2006, S. 8, ausgeschriebenen Stellen eines Justizvollzugsamtsinspektors (BesGr A 9BBesO) in der Justizvollzugsanstalt I. mit einem Mitbewerber zu besetzen, "solange nicht über die dienstliche Beurteilung des Antragstellers bestandskräftig entschieden ist".

Das Verwaltungsgericht hat diesen Antrag im Wesentlichen mit der Begründung abgelehnt, er sei schon unzulässig, soweit er eine vorläufige Regelung über den Zeitpunkt einer erneuten Entscheidung des Antragsgegners hinaus (bis zur Bestandskraft) erstrebe; dafür fehle das Rechtsschutzbedürfnis. Im Übrigen sei der Antrag unbegründet, weil sich die vom Antragsgegner zulasten des Antragstellers getroffene Auswahlentscheidung nicht als fehlerhaft darstelle. Der Antragsteller habe nicht glaubhaft gemacht, besser qualifiziert zu sein als die Beigeladenen. Er sei im Gegenteil in der Leistungs- wie in der Eignungsnote schlechter beurteilt als diese. Die Einwände des Antragstellers gegen seine Personal- und Befähigungsnachweisung vom 7. April 2006 ließen bei summarischer Prüfung keinen Rechtsfehler erkennen. Dies gelte zunächst für die Wahrnehmung von Führungsaufgaben. Der Antragsgegner sei insofern nicht von einem falschen Sachverhalt ausgegangen und habe auch keine sachfremden Erwägungen angestellt. In der Beurteilung sei an keiner Stelle von nur 18 Tagen die Rede. Auch im Hinblick auf die vom Antragsteller genannte Anzahl von 85 Tagen sei es nicht zwingend geboten, dem Antragsteller die Fähigkeit zur Wahrnehmung derartiger Aufgaben für einen "unbeschränkten Zeitraum" zu bescheinigen. Auch die Bewertung des Fortbildungsinteresses des Antragstellers sei zutreffend. Gemessen an den maßgeblichen rechtlichen Vorgaben sei es nicht fehlerhaft, dass in der dienstlichen Beurteilung auf die Teilnahmen des Antragstellers an Fortbildungsveranstaltungen des Bundes der Strafvollzugsbediensteten Deutschlands (BSBD) nicht eingegangen worden sei. Bei seinen übrigen Einwänden setze der Antragsteller lediglich seine Bewertungen an die Stelle derjenigen des Beurteilers. Wertungen resultierten jedoch aus einer Vielzahl von Beobachtungen und Eindrücken; hierzu brauchten keine einzelne Tatsachen angeführt zu werden. Das Vorbringen zu einer unterbliebenen Anhörung gehe fehlt. Über die Anhörung sei in § 104 Abs. 1 Satz 5 LBG NRW eine vorrangige Regelung getroffen worden. Zu ungünstigen Werturteilen, die der Antragsteller beanstande, müsse nicht angehört werden, und überdies folge aus dem Unterbleiben selbst einer rechtlich gebotenen Anhörung nicht die Rechtswidrigkeit der Beurteilung. Es sei schließlich nicht zu beanstanden, dass in der streitbefangenen Beurteilung das amtsärztliche Gutachten vom 29. Dezember 2005 erwähnt werde. Dies geschehe allein zu dem Zweck, die Hintergründe der Umsetzung des Antragstellers in die Kammerdienstgruppe zu erhellen. Negative Feststellungen seien damit nicht verbunden.

Der Antragsteller bringt hiergegen nichts vor, was den Erlass einer einstweiligen Sicherungsanordnung gemäß § 123 Abs. 1 Satz 1 VwGO rechtfertigen könnte. Der Rechtsschutzantrag ist teilweise schon unzulässig, nämlich insoweit, wie der Antragsteller - weiterhin - eine Untersagung bis zu einer bestandskräftigen Entscheidung verlangt. Dabei macht es keinen Unterschied, ob der Zeitraum bis zur Entscheidung über seine Bewerbung um die hier in Rede stehende Stelle gesichert werden soll (so die Formulierung im Antrag I. Instanz) oder derjenige bis zu einer Entscheidung über die für ihn erstellte dienstliche (Anlass-)Beurteilung vom 7. April 2006, wie im Beschwerdeverfahren begehrt. Insofern kann dahinstehen, ob es sich bei der abweichenden Formulierung um einen bloßen Schreibfehler handelt; jedenfalls fehlt dem Antragsteller von vornherein das Rechtsschutzbedürfnis für eine einstweilige Anordnung, deren Geltung sich auf die Zeit nach einer eventuellen neuen Besetzungsentscheidung des Antragsgegners erstreckte und unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts getroffen werden müsste. Es wäre dem Antragsteller im Hinblick auf die Mitteilungspflichten des Antragsgegners bezüglich des Ergebnisses einer neuen Auswahlentscheidung ohne weiteres möglich und zumutbar, erneut um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen, falls er dies für erforderlich halten sollte.

Im Übrigen ist der Rechtsschutzantrag unbegründet. Dem Antragsteller steht kein Anordnungsanspruch auf Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung zur Seite; er hat nicht glaubhaft gemacht (§ 123 Abs. 3 VwGO i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO), dass die vom Antragsgegner getroffene Auswahlentscheidung zu seinen Lasten rechtsfehlerhaft ist, weil sein Bewerbungsverfahrensanspruch aus Art. 33 Abs. 2 GG keine hinreichende Beachtung gefunden hat. Der Antragsgegner hat zu Recht zugrunde gelegt, dass die über den Antragsteller und die Beigeladenen erstellten dienstlichen Beurteilungen verwertbar sind und sowohl in der Leistungs- wie in der Eignungsnoten einen beachtlichen Qualifikationsvorsprung der Beigeladenen ausweisen.

Im Hinblick auf das Vorbringen der Beteiligten ist zum rechtlichen Ausgangspunkt der Prüfung allerdings klarzustellen, dass der Antragsteller nicht gehalten ist, geltend oder gar glaubhaft zu machen, dass seine Beurteilung bei Vermeidung der von ihm gesehenen Fehler besser ausfallen würde. Für die Glaubhaftmachung einer Verletzung des Bewerbungsverfahrensanspruchs genügt es mit Blick auf eine dienstliche Beurteilung vielmehr grundsätzlich schon, dass die Beurteilung des Rechtsschutzsuchenden überhaupt einen relevanten Fehler aufweist und deswegen neu erstellt werden muss. Darüber hinaus müssen keine Gründe dafür aufgezeigt werden, dass das Gesamturteil bzw. die Leistungs- und Eignungseinschätzungen auch im erforderlichen Umfang günstiger ausfallen würden. Dies ginge über die Erkenntnismöglichkeiten des Gerichts im vorläufigen Rechtsschutzverfahren hinaus und würde vor allem die Darlegungsmöglichkeiten des Beurteilten und die Anforderungen an die Glaubhaftmachung überspannen.

Andererseits führen auch festgestellte Fehler einer dienstlichen Beurteilung nicht gleichsam automatisch zum Erfolg des Rechtsschutzbegehrens. Über solche Fehler hinaus ist für das gerichtliche Eingreifen im Wege der einstweiligen Anordnung erforderlich, dass die Aussichten des Betroffenen, in einem neuen, rechtmäßigen Auswahlverfahren ausgewählt zu werden, zumindest "offen" sind, seine Auswahl also möglich erscheint. Diese Voraussetzung gebietet eine Prüfung der Fehlerkausalität, mit der in klaren Fällen schon im vorläufigen Rechtsschutzverfahren ausgeschlossen werden darf, dass bei Fehlervermeidung eine Auswahlentscheidung zugunsten des abgelehnten Bewerbers in Betracht kommt.

Ständ. Rechtsprechung, vgl. Senatsbeschlüsse vom 8. Juni 2006 - 1 B 195/06 - (Beschlussabdruck S. 8 f.), vom 11. Mai 2005 - 1 B 306/05 - (Beschlussabdruck S. 6), vom 20. Oktober 2005 - 1 B 1388/05 - (Beschlussabdruck S. 8) und vom 16. Dezember 2004 - 1 B 1576/04 -, IÖD 2005, 230.

Ein solcher Fall ist hier gegeben, worauf der Antragsgegner bereits im erstinstanzlichen Verfahren nachdrücklich hingewiesen hat und im Beschwerdeverfahren beharrt. Es kann mit Sicherheit ausgeschlossen werden, dass der Antragsteller in einem neuen Auswahlverfahren bei Vermeidung der von ihm gerügten Umstände - diese als Fehler unterstellt - einem seiner Konkurrenten (den Beigeladenen) vorgezogen werden dürfte. Dafür bestehen zwei Gründe: die unbestrittenen und schon vorliegend als gerechtfertigt zugrunde zu legenden Leistungseinschränkungen und die ungünstigere Leistungsentwicklung des Antragstellers. Im Einzelnen gilt Folgendes:

Der Antragsgegner hat im Schriftsatz vom 23. Mai 2006 nachvollziehbar sieben erhebliche Einschränkungen in der dienstlichen Beurteilung vom 7. April 2006 hervorgehoben. Diese Einschränkungen tragen die vom Antragsgegner bekräftigte Bewertung, dass ein besseres Leistungs- und Eignungsurteil als in der angegriffenen dienstlichen Beurteilung enthalten auch bei Neubeurteilung nicht gerechtfertigt wäre. Der Antragsteller problematisiert von diesen Aussagen lediglich zwei (zu Nr. 1 und 3) und hat sich zu den verbleibenden fünf weder mit seinem Antrags- noch seinem Beschwerdevorbringen substanziiert oder überhaupt geäußert. Jedenfalls die nicht angegriffenen Aussagen, die für sich betrachtet erhebliches Gewicht haben, müssen vom Senat als zutreffend zugrunde gelegt werden (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO). Sie ergeben in der Substanz, dass der Antragsteller seine Aufgaben in zentralen Bereichen lediglich zufriedenstellend erfüllt - also gerade nicht gut - und in seinem Verhalten deutliche Defizite aufweist: Ihm fehlen jedenfalls teilweise - und zwar in Konfliktsituationen - die nötige Distanz, die erwarteten Umgangsformen, die notwendige Gelassenheit bei Widerständen, der Antragsteller wird als sehr emotional und teilweise schwierig dargestellt. Diese spürbaren Defizite, die nicht erkennbar ausgeglichen werden und bei Neubeurteilung wiederum zugrunde gelegt werden müssten, werden vom Antragsgegner rechtsfehlerfrei als jedenfalls mit der angestrebten Note "gut - obere Grenze" unvereinbar betrachtet. Dem setzt der Antragsteller nichts entgegen. Für die Möglichkeit, bei Neubeurteilung zu einem Gleichstand mit seinen Konkurrenten zu kommen, fehlt damit jede Grundlage. Dabei ist zu bedenken, dass der Antragsteller bei der Neubeurteilung von "gut - untere Grenze" auf "gut - obere Grenze" kommen, also eine Notenzwischenstufe (den Mittelbereich uneingeschränkt "gut") überspringen müsste. Überdies ist nicht zu verkennen, dass die genannten Defizite besonders auch auf der Eignungsseite für das erstrebte Amt zu Buche schlagen müssten.

Selbst bei einem Leistungsgleichstand mit den Beigeladenen, wie ihn der Antragsteller sehen will, dürfte er den Beigeladenen jedoch nicht vorgezogen werden. Die Beigeladenen weisen nämlich nach ihren vorangehenden Beurteilungen eine günstigere Leistungsentwicklung auf als der Antragsteller. Dies ist vom Antragsgegner ausweislich des Besetzungsvermerks vom 26. April 2006 zutreffend auch so gesehen und berücksichtigt worden. Nach mittlerweile gefestigter Rechtsprechung sind – u.a. bei aktuellem Leistungsgleichstand – neben den zeitnahen dienstlichen Beurteilungen grundsätzlich auch frühere dienstliche Beurteilungen als zusätzliche Erkenntnismittel heranzuziehen. Sie stellen keine Hilfskriterien für eine zu treffende Auswahlentscheidung dar, sondern Erkenntnisse, die über Eignung, Befähigung und fachliche Leistung des Beurteilten Aufschluss geben und die deswegen Hilfskriterien gegenüber vorrangig sind. Derartige Äußerungen können vor allem bei gleichwertigen aktuellen Beurteilungen von Bewerbern den Ausschlag geben. Ihre zusätzliche Berücksichtigung bei der Auswahl ist deswegen mit Blick auf Art. 33 Abs. 2 GG geboten, wenn eine Stichentscheidung unter zwei oder mehr aktuell im Wesentlichen gleich beurteilten Beamten zu treffen ist. Unter diesem Gesichtspunkt unterliegen auch die anlassbezogenen Beurteilungen der Mitbewerber in einem Konkurrentenstreitverfahren der gerichtlichen Kontrolle.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 19. Dezember 2002 - 2 C 31.01 -, IÖD 2003, 147, und vom 27. Februar 2003 ‑ 2 C 16.02 -, IÖD 2003, 170.

Hiernach könnte bei einem Gleichstand der aktuellen Beurteilungen nicht übergangen werden, dass der Beigeladene zu 1. das Mittelfeld der Notenstufe "gut" (uneingeschränkt) bereits 1998 erreicht hat, der Beigeladene zu 2. sogar schon 1997, der Antragsteller hingegen erstmals unter dem 26. Juli 1999. In diesem Jahr ist für die Beigeladenen bereits die Notenstufe "gut - obere Grenze" ausgewiesen worden, während der Antragsteller im Jahre 2000 weiterhin uneingeschränkt mit "gut" und 2003 lediglich mit "noch gut" beurteilt worden ist. Die Beurteilungen sind unmittelbar miteinander vergleichbar, weil sie aus demselben Statusamt und auf der Grundlage gleichartiger Dienstposten erfolgten. Die deutlich ungünstigere Leistungsentwicklung schließt es auch bei aktuellem Leistungs- und Eignungsgleichstand im Übrigen aus, den Antragsteller auszuwählen; eine solche Auswahl würde nämlich den Bewerbungsverfahrensanspruch der Konkurrenten verletzen.

Nur noch ergänzend - nämlich mit Blick auf den Streitstoff des Beschwerdeverfahrens - ist somit darauf einzugehen, dass dem Vorbringen des Antragstellers auch unabhängig von der Bewertung der Fehlerkausalität keine Verletzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs entnommen werden kann. Der Antragsgegner hat sich beanstandungsfrei an der vorrangig gebotenen Auswertung der aktuellen Beurteilungen der Bewerber, auch derjenigen des Antragstellers orientiert. Diese Auswertung ist nicht schon, wie der Antragsteller anzunehmen scheint, allein deswegen versagt, weil er als übergangener Bewerber Fehler seiner Beurteilung geltend macht. Vielmehr kann eine dienstliche Beurteilung im vorläufigen Rechtsschutzverfahren zugrunde gelegt werden, wenn sich auf der Grundlage der vorhandenen Erkenntnismöglichkeiten und der verfassungsrechtlich gebotenen intensiven - nicht nur summarischen - Prüfung,

zum Prüfungsmaßstab BVerfG, Kammerbeschluss vom 24. September 2002 – 2 BvR 857/02 –, ZBR 2002, 427; BVerwG, Urteil vom 21. August 2003 – 2 C 14.02 –, BVerwGE 118, 370,

die vorgetragenen Fehler nicht feststellen lassen. So liegen die Dinge hier. Auf der Grundlage der vom Antragsteller im Beschwerdeverfahren noch erhobenen Einwände, die den wiederholt aufgezeigten Rahmen der gerichtlichen Prüfung abstecken (§ 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO), sind erhebliche Fehler der über ihn erstellten Beurteilung nicht ersichtlich:

Die Einwände des Antragsteller gehen nur noch in drei Richtungen. Er meint, seine Führungsqualitäten und seine Bereitschaft zur Fortbildung seien fehlerhaft bewertet worden, es hätten keine genügenden Anhörungen vor Erstellung der Beurteilung vom 7. April 2006 stattgefunden und die Erwähnung des amtsärztlichen Gutachtens in der Beurteilung suggeriere fälschlich, dass er den Anforderungen des Amtes nicht in gleichem Maße wie seine Kollegen gewachsen sei. Den Grund für die erstgenannten Bewertungen sieht er im Kern darin, dass der Beurteiler von unrichtigem bzw. unvollständigem Sachverhalt ausgegangen sei. Alle diese Bedenken sind unberechtigt.

Es ist zunächst nicht zu beanstanden, dass der Leiter der JVA I. als Beurteiler davon ausgegangen ist, der Antragsteller habe gezeigt, dass er in der Lage ist, Mitarbeiter "über einen begrenzten Zeitraum" zu führen. Mehr als Führungsaufgaben über begrenzte Zeiträume hat auch der Antragsteller nicht geltend gemacht und objektiv nicht vorzuweisen. Das gilt selbst dann, wenn es zuträfe, dass er Führungsaufgaben an den von ihm gezählten 85 Tagen ausgeübt hat. Darauf hat das Verwaltungsgericht bereits hingewiesen. Der vom Antragsteller genannte Zeitraum machte nur einen Bruchteil des Beurteilungszeitraums (hier 2 Jahre und 8 Monate) aus, sodass auch auf dieser Grundlage die Aussage richtig wäre, dass der Antragsteller - wie es im Bescheid vom 12. Mai 2006 heißt - nicht kontinuierlich in einer Führungsposition eingesetzt war. Dies belegt zudem die detaillierte Aufstellung über die Tätigkeiten des Antragstellers im Beurteilungszeitraum, die der Beurteiler im Beschwerdeverfahren vorgelegt und der Antragsteller nicht substanziiert, sondern im Wesentlichen unter Hinweis auf seine abweichende Erinnerung und eigene Schätzungen angegriffen hat. Im Übrigen zeigt die Aufstellung des Antragsgegners, dass die unterschiedlichen Zählweisen vor allem auf inhaltlich voneinander abweichende Bewertungen der Tätigkeiten zurückgehen. Mit diesem Aspekt, der sich im Beschwerdeverfahren aufdrängen musste, hat sich der Antragsteller nicht auseinandergesetzt. Unabhängig davon deutet schlechthin nichts darauf hin, dass der Beurteiler die Tätigkeiten des Antragstellers falsch erfasst oder in ihrer Bedeutung oder ihrem Gewicht verkannt hat. Auf einen Fehler lässt daher die Nennung von 18 Tagen im vorgenannten Bescheid nicht schließen.

Die dem Antragsteller weiter bescheinigte nur durchschnittliche Ausprägung der Bereitschaft, Fortbildungsangebote anzunehmen, steht ebenfalls nicht infrage. Aus dem Inhalt der Beurteilung erschließt sich ohne weiteres, dass der Beurteiler auf die von ihm selbst angebotene fachspezifische Fortbildung abstellt, also auf Veranstaltungen, die den engeren Aufgaben- und Pflichtenkreis des Antragstellers betreffen. Auf diese bezogen ergibt der Vortrag des Antragstellers aber nicht einmal nachhaltige Versuche der Teilnahme. Die schwerpunktmäßig in andere Richtungen zielenden, nämlich gewerkschaftlich ausgerichteten Fortbildungen beim BSBD haben für die spezifischen Dienstaufgaben des Antragstellers eine so untergeordnete Bedeutung, dass sie im Zusammenhang mit der vom Beurteiler angesprochenen fachspezifischen Fortbildung vernachlässigt werden dürfen.

Was die Abstriche in der Teamfähigkeit des Antragstellers angeht, sind sie im Bescheid vom 12. Mai 2006 durch Bezugnahme auf klar benennbare Einzelbeobachtungen erläutert worden, die sogar zu Erörterungen mit dem Antragsteller geführt hätten. Auch dem ist der Antragsteller nicht substanziiert, sondern nur unter Hinweis auf mögliche günstigere Einschätzungen von Kollegen entgegengetreten. Maßgeblich sind ausweislich der dienstlichen Beurteilung jedoch Beobachtungen der "direkten Vorgesetzten" des Antragstellers, sodass es auf Einschätzungen von Kollegen gar nicht ankommt. Übrigens wird der Antragsteller ausweislich des letzten Satzes auf Seite 2 der Beurteilung für die Zeit seiner Tätigkeit im Kammerdienstbereich vom Kreis der dort eingesetzten Kollegen als teamfähiger Mitarbeiter beschrieben. Dementsprechend wird dem Antragsteller die Teamfähigkeit nicht generell und durchgehend abgesprochen, sondern mit der Wendung "nicht immer hinreichend" nur punktuell. Dass im Beurteilungszeitraum auch punktuelle Einschränkungen in dieser Hinsicht aus der Luft gegriffen wären, lässt sich dem Vorbringen des Antragstellers aber nicht entnehmen.

Es ist weiter nicht festzustellen, dass der Antragsteller vor Erstellung der dienstlichen Beurteilung hätte angehört werden müssen. Dies ist im angefochtenen Beschluss (Abdruck S. 9 f.) zutreffend dargelegt. Eine solche Pflicht ergibt sich auch nicht aus den im Beschwerdeverfahren vorgelegten Leitfäden bzw. der Dienstvereinbarung über die Durchführung von "Mitarbeiter-Vorgesetzten-Gesprächen". Diese Gespräche dienen Anlage 2 Nr. 6 der genannten Dienstvereinbarung zufolge ausdrücklich nicht als Beurteilungsgespräch, sofern - wie hier - formalisierte Beurteilungssysteme eingeführt sind und angewendet werden. Davon abgesehen führte auch ein pflichtwidriges Unterlassen solcher Gespräche nicht zu einer Rechtswidrigkeit der dienstlichen Beurteilung, bedeutete insbesondere nicht, dass die Leistungen des Antragstellers fehlerhaft beurteilt worden sind. Das Vorbringen des Antragsteller bietet auch dafür keine Grundlage.

Nicht zu beanstanden ist letztlich die Erwähnung des amtsärztlichen Gutachtens auf Bl. 3 der Beurteilung. Die Erstellung des Gutachtens ist ebenso zutreffend wie die darin festgestellten körperlichen Beeinträchtigungen bzw. die Begrenztheit der körperlichen Belastbarkeit. Dann aber hat der Beurteilte - hier wie auch sonst - keinen Anspruch darauf, dass in einer dienstlichen Beurteilung Aussagen unterbleiben, weil sie dem zu Beurteilenden nachteilig sind. Solche Feststellungen, wie die gesundheitliche Konstitution oder körperliche Merkmale, können und müssen gegebenenfalls Eingang in eine Beurteilung finden, wenn sie sich zu für die Amtsausübung bedeutsamen Umständen verhalten. Dass dies mit Blick auf die in Rede stehenden körperlichen Beeinträchtigungen des Antragstellers der Fall ist, zeigt seine Umsetzung in die Kammerdienstgruppe. Erst recht können Defizite in eine Anlassbeurteilung aufgenommen werden, wenn sie Schlüsse im Hinblick auf Eignung, Befähigung und fachliche Leistung in einem angestrebten Amt zulassen. Ein unzulässiger "negativer Eindruck" wird dadurch nicht suggeriert.

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2, § 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 2. für erstattungsfähig zu erklären entspricht der Billigkeit, weil er im Beschwerdeverfahren einen Antrag gestellt und sich damit einem Kostenrisiko ausgesetzt hat (vgl. § 154 Abs. 3 VwGO); die (etwaigen) außergerichtlichen Kosten des Beigeladenen zu 1., der keinen Antrag gestellt hat, sind aus der entsprechenden Erwägung nicht erstattungsfähig. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 53 Abs. 3 Nr. 1 i.V.m. § 52 Abs. 1 und 2, § 47 Abs. 1 GKG.

Der Beschluss ist unanfechtbar.