1

G r ü n d e :

2

Die Beschwerde ist begründet. Die Voraussetzungen für die Bewilligung von Prozesskostenhilfe und Beiordnung eines Rechtsanwalts, §§ 166 VwGO, 114, 117 Abs. 2 Satz 1,121 Abs. 2 ZPO, liegen vor. Die (als Untätigkeitsklage erhobene) Klage hat hinreichende Aussicht auf Erfolg.

3

Zwar hat das Verwaltungsgericht auf der Grundlage des bei seiner Entscheidung geltenden Ausländerrechts Erfolgsausichten der Klage zu Recht verneint. Namentlich ist nicht zu beanstanden, dass mit den (nach Klageerhebung ergangenen und jeweils mit Widerspruch angefochtenen) Ordnungsverfügungen vom 7. Februar 2003 die Erteilung von Aufenthaltsbefugnissen nach § 30 Abs. 3 und Abs. 4 AuslG wegen Greifens des Regelversagungsgrundes nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 AuslG abgelehnt worden ist. Es fehlte an den für ein Abweichen von der gesetzlichen Regel zu verlangenden ernst zu nehmenden und nachhaltigen Bemühungen der Kläger zu 1. und 2., die nach dem Inhalt ihrer Duldungen mit gültiger Arbeitserlaubnis hätten arbeiten dürfen, den Lebensunterhalt der Familie zumindest weitgehend durch Einkommen aus eigener Arbeit zu bestreiten. Für die notwendige Betreuung des seit Geburt (4. Dezember 1989) nierenkranken Klägers zu 4. und seiner (1988, 1991 und 1992 geborenen) Geschwister bedurfte es nicht ständiger häuslicher Anwesenheit beider Elternteile.

4

Nach der seit dem 1. Januar 2005 geltenden Rechtslage, auf die mangels einschlägiger Übergangsregelung abzustellen ist, lassen sich aber hinreichende Erfolgsaussichten der Klage nicht verneinen.

5

Der jetzt 16 Jahre alte Kläger zu 4. hat voraussichtlich einen von einer Unterhaltssicherung durch seine Eltern unabhängigen Anspruch auf humanitäre Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 Satz 1 AufenthG. Nach dieser Vorschrift soll einem Ausländer eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn die Voraussetzungen für die Aussetzung der Abschiebung nach § 60 Abs. 2, 3, 5 oder 7 vorliegen. Nach § 5 Abs. 3 Halbsatz 1 AufenthG ist in den Fällen der Erteilung eines Aufenthaltstitels u.a. nach § 25 Abs. 1 bis 3 von der Anwendung der Absätze 1 und 2 abzusehen, d.h. auch von der Regelvoraussetzung der Sicherung des Lebensunterhaltes nach § 5 Abs. 1 Nr. 1 AufenthG.

6

Die Parteien gehen übereinstimmend davon aus, dass bei dem Kläger zu 4. die Voraussetzungen des § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG bzw. jetzt: § 60 Abs. 7 AufenthG vorliegen. Der Kläger zu 4. leidet an einer angeborenen Missbildung beider Nieren und Harnwege mit chronischer Niereninsuffizienz. Außerdem liegen ein Herzfehler und ein Wachstumshormonmangel vor. In absehbarer Zeit ist mit der Notwendigkeit einer Dialysebehandlung bzw. Nierentransplantation zu rechnen (Universitätsklinikum F. , Attest vom 13. März 2001, Beiakte 4, Bl. 77, Gesundheitsamt F. , Bericht über die Untersuchung am 20. November 2001, Beiakte 4, Bl. 90). Die erforderliche medizinische und medikamentöse Versorgung steht im Kosovo nicht zur Verfügung (Auskunft des Deutschen Verbindungsbüros Pristina vom 11. Februar 2002, Beiakte 4, Bl. 92).

7

Für einen Ausschlussgrund nach § 25 Abs. 3 Satz 2 AufenthG bestehen keine Anhaltspunkte. Ebenso wenig sind Gründe für ein Abweichen von der "Soll"-Regelung des Satzes 1 der Vorschrift erkennbar.

8

Anders als mit der Beschwerde geltend gemacht, kommt für die übrigen Kläger eine von der Sicherung des Lebensunterhaltes unabhängige Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 Satz 1 AufenthG iVm § 60 Abs. 5 AufenthG nicht in Betracht. Die Kläger können sich in diesem Zusammenhang nicht mit Erfolg auf Art. 8 EMRK berufen, weil § 60 Abs. 5 AufenthG (vormals: § 53 Abs. 4 AuslG) nur insoweit auf die Menschenrechtskonvention verweist, als sich aus ihr Abschiebungshindernisse ergeben, die in Gefahren begründet sind, die dem Ausländer im Zielstaat der Abschiebung drohen. Die Frage, ob eine Trennung der Kläger zu 1., 2., 3., 5.und 6. von dem wahrscheinlich bleiberechtigten Kläger zu 4. durch eine - hier nicht Raum stehende - Abschiebung mit Art 8 Abs. 1 EMRK vereinbar wäre, ist eine solche nach dem Vorliegen inlandsbezogener Vollstreckungshindernisse,

9

vgl. BVerwG, Urteile vom 11. November 1997 - 9 C 12/96 - BVerwGE 105, 322 = InfAuslR 1998, 282, und vom21. September 1999 - 9 C 12/99 -, BVerwGE 109, 305 = InfAuslR 2000, 93, jeweils zu § 53 Abs. 4 AuslG.

10

Gleichwohl bedarf in Bezug auf die Kläger zu 1., 2., 3., 5. und 6. näherer Prüfung und ggf. weiterer Aufklärung in einem Klageverfahren, ob die die Versagung von Aufenthaltsbefugnissen nach § 30 Abs. 3 und 4 AuslG tragende Begründung (Regelversagung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 AuslG) zugleich auch die Ablehnung der nach den Vorschriften des Aufenthaltsgesetzes in Betracht kommenden Aufenthaltserlaubnisse trägt. Insoweit stellen sich etliche Rechtsfragen, die abschließend zu beantworten nicht Aufgabe des Gerichts im Verfahren der Prozesskostenhilfe ist und deren Beantwortung möglicherweise von weiterer Sachverhaltsaufklärung abhängt.

11

Es spricht einiges dafür, dass für den Kläger zu 1. oder für die Klägerin zu 2., ein Anspruch des Klägers zu 4. nach § 25 Abs. 3 Satz 1 AufenthG zugrunde gelegt, die Voraussetzungen für eine Aufenthaltserlaubnis wegen Vorliegens einer außergewöhnlichen Härte nach § 36 Satz 1 AufenthG gegeben sind. Nach den vorliegenden ärztlichen Erkenntnissen über die gesundheitliche Entwicklung des Klägers zu 4., die bis in das Jahr 2001 reichen, lässt sich dessen Angewiesenheit auf die familiäre Lebenshilfe jedenfalls durch einen Elternteil kaum in Zweifel ziehen. Die Zukunftsprognose war aus damaliger Sicht nach dem Inhalt der bereits angesprochenen Äußerungen des Klinikums F. und des Gesundheitsamtes des Beklagten eher ungünstig. Die Zulassung einer Ausnahme von § 5 Abs. 1 Satz 1 AuslG (Sicherung des Lebensunterhalts als allgemeine Erteilungsvoraussetzung) kann in Würdigung eines voraussichtlichen Anspruchs des Klägers zu 4. auf eine Aufenthaltserlaubnis möglicherweise anders zu beurteilen sein als seinerzeit auf der Grundlage von § 30 Abs. 3 und 4 AuslG.

12

Unabhängig davon bedarf auch die Erteilung humanitärer Aufenthaltserlaubnisse nach § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG an die Kläger zu 1., 2., 3., 5. und 6. näherer Prüfung. Danach kann einem vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländer abweichend von § 11 Abs. 1 eine Aufenthaltserlaubnis erteilt werden, wenn seine Ausreise aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unmöglich ist und mit dem Wegfall des Ausreisehindernisses in absehbarer Zeit nicht zu rechnen ist. Das wird vom Beklagten ersichtlich zugrunde gelegt. In dem im Zusammenhang mit der Prüfung von Aufenthaltsbefugnissen gefertigten Vermerk vom 5. März 2002 (Beiakte 4, Seite 93) heißt es, infolge des in der Person des Klägers zu 4. gegebenen Abschiebungshindernisses nach § 53 Abs. 6 AuslG ergebe sich aus Art. 6 GG für die im gemeinsamen Haushalt lebenden Eltern und Geschwister ein von diesen nicht zu vertretendes Abschiebungshindernis. Auch nach der letzten diesbezüglichen Äußerung des Beklagten im Schriftsatz vom 7. Februar 2003 werden alle Kläger aufgrund des bestehenden Abschiebungshindernisses weiterhin Duldungen erhalten.

13

Problematisch ist allerdings, ob § 25 Abs. 5 Satz 1 AufenthG die Erteilung von Aufenthaltserlaubnissen zum Zwecke der Wahrung der familiären Lebensgemeinschaft in Deutschland ermöglicht oder ob solches durch § 29 Abs. 3 Satz 1 AufenthG - Familiennachzug zu Inhabern einer Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 3 AufenthG nur für Ehegatten und minderjährige Kinder - ausgeschlossen ist. Wollte man dies annehmen, kann sich weiter die Frage stellen, welches Gewicht im Rahmen einer humanitären Aufenthaltserlaubnis nach § 25 Abs. 5 AuslG Zumutbarkeitsgesichtspunkten zukommt und ob und unter welchen Voraussetzungen ein langer Aufenthalt nach Abschluss des Asylverfahrens unter dem Blickwinkel einer Integration eine Legalisierung des Aufenthaltes nahe legt. Die Eltern des Klägers sind mit seiner älteren Schwester schon 1989 eingereist. Die Asylanträge der Kläger zu 1., 2. und 4. sind ausweislich der Ordnungsverfügungen vom 7. Februar 2003 vom Bundesamt mit Bescheiden vom 12. Februar 1991 abgelehnt worden, wobei der Zeitpunkt der Bestandskraft unklar ist. Der Beklagte war aufgrund der Krankenunterlagen über den Kläger zu 4. schon im Juli 1990 zu der Auffassung gelangt, die Abschiebung der Familie sei deswegen unabhängig vom Ausgang des Asylverfahrens für die Dauer von mindestens 2 Jahren bzw. bis auf weiteres auszusetzen (Beiakte 1, Bl. 46, 47).

14

Von der Forderung nach der Sicherung des Lebensunterhaltes (sowie von den weiteren allgemeinen Erteilungsvoraussetzungen nach § 5 Abs. 1 und 2 AufenthG) kann die Ausländerbehörde - nach Ermessen - gemäß § 5 Abs. 3 Halbsatz 2 AufenthG u.a. in den Fällen des § 25 Abs. 5 AufenthG absehen. Eine dahingehende Ermessensentscheidung ist ggf. nachzuholen.

15

Für eine Kostenentscheidung ist in dem für den Rechtsschutzsuchenden erfolgreichen Beschwerdeverfahren gegen die Ablehnung eines Prozesskostenhilfe- und Beiordnungsantrags kein Raum.

16

Dieser Beschluss ist nicht anfechtbar.

17