Oberverwaltungsgericht NRW, 15 E 880/06

G r ü n d e

Die zulässige Beschwerde ist nicht begründet.

Das Verwaltungsgericht hat den Verwaltungsrechtsweg zu Recht bejaht.

Gemäß § 40 Abs. 1 Satz 1 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg - vorbehaltlich der in § 40 Abs. 1 Satz 2, Abs. 2 VwGO geregelten Sonderfälle, die hier nicht vorliegen - gegeben in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art. Die Antragstellerinnen begehren in dem von ihnen anhängig gemachten Rechtsstreit, dem Antragsgegner im Wege der einstweiligen Anordnung aufzugeben, in näher bezeichneten Vergabeverfahren die Wertung der Angebote unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu wiederholen. Dieser Rechtsstreit ist öffentlich-rechtlicher und nichtverfassungsrechtlicher Art.

Der Senat hat die Rechtswegfrage für die gerichtliche Überprüfung der Vergabe öffentlicher Aufträge, auf die gemäß § 100 GWB die §§ 97 ff. GWB nicht anwendbar sind, bislang lediglich für besondere Fallgestaltungen entschieden, in denen der Verwaltungsrechtsweg aus spezifischen Gründen zu bejahen war, die im vorliegenden (Standard-) Fall nicht gegeben sind.

Vgl. OVG NRW, Beschlüsse vom 20. September 2005 - 15 E 1188/05 -, NZBau2006, 67 (öffentlich-rechtliche Einordnung der Einwirkungsmöglichkeiten einer mehrheitlich beteiligten Gemeinde auf den Auftraggeber); vom 4. Mai 2006 - 15 E 453/06 - (öffentlich-rechtliche Qualität des Rechtsverhältnisses zwischen einer Gemeinde und Bewerbern um eine Dienstleistungskonzession) sowie vom 4. Mai 2006 - 15 B 692/06 -, DÖV 2006, 657 (obiter dictum).

Der vorliegende Fall erfordert deshalb eine Klärung der vorgenannten Frage über die bisher behandelten Konstellationen hinaus.

In Übereinstimmung mit der höchstrichterlichen Rechtsprechung ist das Verwaltungsgericht davon ausgegangen, dass sich der Rechtsweg nach der Natur des Rechtsverhältnisses richtet, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 19. Mai 1994 - 5 C 33.91 -, BVerwGE 96, 71 (73); Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. Juli 1989 - GmS-OGB 1/88 -, BGHZ 108, 284 (286); Beschluss vom 29. Oktober 1987 - GmS-OGB 1/86 -, BGHZ 102, 280 (283), OVG NRW, Beschlüsse vom 20.September 2005 - 15 E 1188/05 -, a.a.O. und vom 4. Mai 2006 - 15 E 453/06 -.

Öffentlich-rechtlich ist ein Rechtsverhältnis regelmäßig, wenn die Beteiligten zueinander in einem hoheitlichen Verhältnis der Über- und Unterordnung stehen und sich der Träger hoheitlicher Gewalt der besonderen Rechtssätze des öffentlichen Rechts bedient. Jedoch kann allein aus einem Gleichordnungsverhältnis noch nicht ohne weiteres auf eine bürgerlich-rechtliche Streitigkeit geschlossen werden, weil auch dem öffentlichen Recht eine gleichgeordnete Beziehung zwischen Berechtigtem und Verpflichtetem nicht fremd ist.

Vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. April 1986 - GmS-OGB 1/85 -, BVerwGE 74, 368.

Gleichordnungsverhältnisse werden als öffentlich-rechtlich angesehen, wenn die das Rechtsverhältnis beherrschenden Rechtsnormen überwiegend den Interessen der Allgemeinheit dienen, wenn sie sich nur an Hoheitsträger wenden bzw. wenn der Sachverhalt einem Sonderrecht der Träger öffentlicher Aufgaben unterworfen ist und nicht Rechtssätzen, die für jedermann gelten.

Vgl. Gemeinsamer Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes, Beschluss vom 10. Juli 1989, a.a.O.

Hiervon ausgehend leitet sich der von den Antragstellerinnen geltend gemachte Anspruch aus einem öffentlich-rechtlichen (Gleichordnungs-)Verhältnis ab, denn das Verhältnis ist Regelungen unterworfen, die nur für Träger öffentlicher Aufgaben gelten. Abzustellen ist dabei auf das Rechtsverhältnis zwischen der den Auftrag vergebenden Stelle und den Bietern in der Phase der Bieterauswahl vor Zuschlagerteilung.

Bei - wie hier - komplexen rechtlichen Beziehungen mit zudem mehreren Beteiligten besteht im Hinblick auf die Rechtswegbestimmung nicht die Notwendigkeit und häufig auch nicht die Möglichkeit, die Rechtsbeziehungen einem einheitlich zu beurteilenden Rechtsverhältnis zuzuordnen. Vielmehr können in derartigen Fällen durchaus mehrere Rechtsverhältnisse mit ggf. unterschiedlichen Rechtswegzuständigkeiten gegeben sein. Davon ausgehend ist dem Verwaltungsgericht in der Einschätzung zu folgen, dass im vorliegenden Fall nicht abzustellen ist auf das mit Zuschlagerteilung entstehende - als privatrechtlich zu qualifizierende - Rechtsverhältnis zwischen Auftraggeber und Auftragnehmer. Aus diesem zweiseitigen Rechtsverhältnis leitet sich der von den Antragstellerinnen geltend gemachte Anspruch nicht her. Denn die Antragstellerinnen wollen zur Zeit gerade verhindern, dass ein derartiges Rechtsverhältnis zwischen der Antragsgegnerin und der Beigeladenen zustande kommt. Maßgeblich ist vielmehr das dem Vertragsschluss vorgeschaltete mehrseitige Rechtsverhältnis betreffend die Auswahl des Bieters zwischen den Bietern und der den Auftrag vergebenden Stelle.

Vgl. zum Sonderfall des Rechtsschutzantrages eines Nichtbieters: OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2006 - 15 B 692/06 - , a.a.O.

Dem streng formalisierten und durch ausschließlich für Träger öffentlicher Gewalt geltende Regelungen geprägten Auswahlverfahren kommt gegenüber dem sich daran anschließenden und erst mit dem Zuschlag begründeten privatrechtlichen Vertragsverhältnis zwischen dem Auftraggeber und dem den Zuschlag erlangenden Bieter besonderes Gewicht i.S. einer selbständigen ersten Verfahrensstufe zu. Hieran schließt sich, beginnend mit dem durch den Zuschlag bewirkten Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages, eine zweite Verfahrensstufe an. Das Verfahren der Auftragsvergabe durch Träger öffentlicher Gewalt unterscheidet sich damit grundlegend von der Auftragsvergabe durch Private im Übrigen. Das Zivilrecht wird bestimmt durch den Grundsatz der Privatautonomie, wonach die Einholung von Angeboten und deren Auswahl grundsätzlich der freien, rechtlich nicht determinierten Entscheidung des Einzelnen überlassen bleibt. Dementsprechend sind diese Verfahrensschritte in der Regel nicht Gegenstand eigener rechtlicher Betrachtung. Diese konzentriert sich vielmehr auf den Vertragsschluss und die Vertragsabwicklung, deren Rechtsqualität auch die vorvertragliche Phase bestimmt. Demgegenüber kommt bei der Auftragsvergabe durch Träger öffentlicher Gewalt - mag sie auch in einen privatrechtlichen Vertrag einmünden - gerade auch der Angebotseinholung und -auswahl besondere rechtliche Bedeutung zu. Nach § 55 der Landeshaushaltsordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (LHO) muss dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen. Beim Abschluss von Verträgen ist nach einheitlichen Richtlinien zu verfahren. Gemäß VV Nr. 2.1 zu § 55 LHO gelten für die Vergabe von Lieferungen und Leistungen insbesondere die Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen (VOB) sowie die Verdingungsordnungen für Leistungen (VOL) und freiberufliche Leistungen (VOF). Für die Vergabe von Aufträgen durch Gemeinden bestimmt § 25 Abs. 2 der Gemeindehaushaltsverordnung, dass die Vergabebestimmungen anzuwenden sind, die das Innenministerium bekannt gibt. Nach Ziffern 4 bis 6 des insoweit maßgeblichen Runderlasses des Innenministeriums vom 22. März 2006 (MBl. NRW. 2006, S.222) sollen bei Aufträgen unterhalb der EU-Schwellenwerte grundsätzlich die Teile A (Abschnitt 1), B und C der VOB angewendet werden bzw. wird die Anwendung der Teile A (Abschnitt 1) und B der VOL empfohlen. Die Anwendung der VOF wird insoweit nicht vorgeschrieben. Die jeweils anzuwendenden Regelwerke enthalten im Interesse der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Haushaltsführung und eines fairen Wettbewerbs allein für öffentliche Auftraggeber geltende detaillierte Regelungen des Ausschreibungsverfahrens, insbesondere auch der Berücksichtigungsfähigkeit von Angeboten und der Erteilung des Zuschlags. Die damit verbundene rechtliche Ausgestaltung des Vergabeverfahrens in der Phase vor dem eigentlichen Vertragschluss gebietet es, die insoweit bestehenden Rechtsbeziehungen im Hinblick auf die Zuordnung zum öffentlichen oder privaten Recht eigenständig zu würdigen und die Qualifizierung nicht ausschließlich aus der Perspektive des späteren Vertragsschlusses vorzunehmen.

Das auf der Ebene der Gleichordnung liegende Auswahlverhältnis ist mit dem Verwaltungsgericht als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren, weil es mit den haushalts- und vergaberechtlichen Vorschriften sowie Art. 3 Abs. 1 GG durch Sonderrecht der Träger öffentlicher Gewalt geprägt wird.

OVG NRW, Beschlüsse vom 4. Mai 2006 - 15 E 253/06 - und vom 20. September 2005, a.a.O.; OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005 - 7 B 10356/05 -, DVBl. 2005, 988; OVG Bautzen, Beschluss vom 13. April 2006 - 2 E 270/05 -; Huber, Der Schutz des Bieters im öffentlichen Auftragswesen unterhalb der sog. Schwellenwerte, JZ 2000, 877, 881; vgl. auch Pietzcker, Defizite beim Vergaberechtschutz, unterhalb der Schwellenwerte?, NJW 2005, 2881, 2883; a.A. - unter Verneinung der Zweistufigkeit des Vergabeverfahrens - OVG Niedersachsen, Beschluss vom 14. Juli 2006 - 1 B 26/06 - ; Schneider/Häfner, Anmerkung zu OVG Rheinland-Pfalz, Beschluss vom 25. Mai 2005, a.a.O., DVBl. 2005, 989; Ruthig, Verwaltungsrechtsschutz bei der staatlichen Auftragsvergabe ?, NZBau 2005, 497.

Das nordrhein-westfälische Vergaberecht ist - wie das deutsche Vergaberecht insgesamt - traditionell ein spezieller Teil des Haushaltsrechts und teilt deshalb dessen öffentlich-rechtlichen Charakter. Dies gilt auch für die oben genannten Vergabe- und Verdingungsordnungen. Nach VV Nr. 3.2 zu § 55 LHO ist in den Verdingungsunterlagen ausdrücklich darauf hinzuweisen, dass die VOB und VOL nicht Vertragsbestandteil werden, sondern den Charakter von Dienstanweisungen an die Dienststellen tragen. Die Anwendung dieser Regelungen ist durch VV Nr. 2.1 zu § 55 LHO im Innenverhältnis gegenüber den Trägern öffentlicher Gewalt verbindlich vorgegeben und kann nach Maßgabe des Gleichbehandlungsgebots des Art. 3 Abs. 1 GG im Außenverhältnis auch von Bietern gefordert werden.

Zum - insoweit allerdings begrenzten - materiellen Schutzumfang vgl. OVG NRW, Beschluss vom 4. Mai 2006 - 15 B 692/06 -, a.a.O.

Über Art. 3 Abs. 1 GG kommt den einschlägigen Vergabe- und Verdingungsordnungen als öffentlich-rechtlichen Rechtssätzen des Innenrechts mittelbar auch Wirkung für die Außenrechtsbeziehung zwischen der den Auftrag vergebenden Stelle und den Bietern zu. Infolge dessen prägt der öffentlich-rechtliche Charakter dieser Innenrechtssätze auch die Rechtsnatur des Auswahlverfahrens.

Auf das Beschwerdevorbringen ist darauf hinzuweisen, dass das Verständnis des Auswahlverfahrens als eigenständiges öffentlich-rechtlich geregeltes Verfahren nicht im Widerspruch zu § 9 VwVfG NRW steht, wonach das Verwaltungsverfahren i.S. des Verwaltungsverfahrensgesetzes auf den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist. § 9 VwVfG NRW regelt lediglich das Verwaltungsverfahren im engeren Sinne, schließt aber nicht aus, dass Verwaltungsverfahren i.w.S. auf andere Verfahrensziele gerichtet sein können.

Soweit ein Konkurrent nach Maßgabe des Art. 3 Abs. 1 GG eine gleichheitsgemäße Anwendung der Verdingungs- und Vergabeverordnungen verlangen kann, verfügt er über ein subjektives Recht, für das Rechtsschutz gewährleistet sein muss. Zwar schließt die grundgesetzliche Garantie wirkungsvollen Rechtsschutzes Einschränkungen nicht aus, wenn im Einzelfall widerstreitende grundrechtlich fundierte Interessen zum Ausgleich zu bringen sind. Hierbei müssen nicht nur die betroffenen Belange angemessen gewichtet werden, vielmehr ist in Bezug auf die Auswirkungen der Regelung auch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit zu beachten.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2006 - 1 BvR 2530/04 - .

Der Senat kann offen lassen, ob hiernach eine Begrenzung des dem Konkurrenten eröffneten Primärrechtsschutzes zulässig wäre. Jedenfalls bedürfte sie nach der sog. Wesentlichkeitstheorie einer gesetzlichen Grundlage, die hier fehlt.

Vgl. den der Entscheidung des BVerfG, Beschluss vom 23. Mai 2006, a.a.O., zu Grunde liegenden Fall, in dem eine entsprechende Regelung in Gestalt von § 6 Abs. 1 InsO gegeben war.

Eine dementsprechende Regelung ist insbesondere nicht in §§ 97 ff. GWB enthalten, denn dort wird lediglich der Rechtsschutz für den - hier nicht gegebenen - Fall geregelt, dass Aufträge die Schwellenwerte erreichen oder überschreiten. Ein Rechtswegausschluss auch für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte kann §§ 97 ff. GWB nicht entnommen werden.

Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen sind nicht für erstattungsfähig zu erklären, weil sie materiell im Lager des Antragsgegners steht.