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Tatbestand:

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Der Kläger ist Eigentümer des mit einem Wohnhaus bebauten Grundstücks S.-----weg 6a in I.    -C.   N.        (Gemarkung C1.     , Flur 1, Flurstück 425). In der zweiten Hälfte des Jahres 1997 verlegte der Beklagte im S.-----weg einen Schmutzwasserkanal. Mit Bescheid vom 28. Dezember 2001 setzte der Beklagte gegenüber dem Kläger einen Kanalanschlussbeitrag (Teilanschluss Schmutzwasser) in Höhe von 2.656,50 Euro fest, wobei er von der Grundstücksgesamtfläche von 649 m2 die innerhalb der Tiefenbegrenzung von 40 m liegenden 440 m2 und einen Zuschlag für Zweigeschossigkeit ansetzte. Den Widerspruch wies der Beklagte durch Widerspruchsbescheid vom 21. März 2002 zurück.

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Mit der rechtzeitig erhobenen Klage wendet sich der Kläger weiter gegen den Beitragsbescheid und hat vorgetragen: Die Beitragsfestsetzung sei verjährt. Der Beitragsbescheid habe ebenso wie die Bescheide der anderen Beitragspflichtigen den Bereich der Stadt nicht vor Ablauf der Festsetzungsverjährungsfrist, also vor Ablauf des 31. Dezember 2001, verlassen. Der Postausgang der Stadt sei in der Form geregelt, dass die Kuverts mit einem Freistempler frankiert würden und die freigestempelten Briefumschläge bis 12.00 Uhr beim Pförtner in der Poststelle von dem Briefträger, der auch die Eingangspost bringe, abgeholt würden und über die Poststelle E.       zum Briefzentrum I1.       geleitet würden. Da jedoch am 31. Dezember 2001 bei der Stadt nicht gearbeitet worden sei, sei dem Postboten auch gesagt worden, er brauche nicht zu kommen. Die Bescheide trügen das Datum "28.12. 2001", teilweise auch "28. Dezember 2001", sollten aber nach der Darlegung des Beklagten erst am 31. Dezember gefertigt worden sein. Demgegenüber trügen die Briefumschläge das Freistemplerdatum vom 28.12. 2001. Zum Freistempler habe aber der Sachbearbeiter X.       , der die Bescheide gefertigt habe, am 31. Dezember keinen Zugang gehabt. Auch trügen die Briefe weit überwiegend den Poststempel des Briefzentrums I1.       vom 2. Januar 2001, die Anlieger hätten die Bescheide am 3. Januar erhalten. Einige Beitragspflichtige hätten die Beitragsbescheide sogar deutlich später oder gar nicht erhalten. Das alles deute darauf hin, dass die Bescheide erst im Jahre 2002 zur Post gegeben worden seien. Die Briefkästen seien nämlich am Dienstag, dem 1. Januar 2002, wie an normalen Tagen um 7.30 Uhr geleert worden, die Sendungen seien dann um 10.00 Uhr bei der Poststelle in E.       abgeliefert und um 10.20 Uhr zum Briefzentrum nach I1.       abtransportiert worden. Dort gehe die Post regelmäßig um 11.00 Uhr ein. Der 1. Januar 2002 sei im Briefzentrum I1.       ein normaler Arbeitstag. Briefe, die ein älteres Freistemplerdatum als zwei Tage aufwiesen, erhielten im Briefzentrum einen Poststempel. Die Einlassungen des Sachbearbeiters X.       belegten nicht, dass die Bescheide noch bis zum 31. Dezember 2001 den Bereich der Stadtverwaltung verlassen hätten. Der Sachbearbeiter räume selbst ein, am Tage der angeblichen Absendung keine Absendevermerke gefertigt zu haben, sondern diese erst nachträglich erstellt und dann sogar wieder geändert zu haben. Auch aus dem Datum der Bescheide vom 28. Dezember 2001 könne nichts für eine rechtzeitige Absendung gefolgert werden. Computerprogramme benützten das jeweilige Tagesdatum. Der Sachbearbeiter habe aber eingeräumt, nicht alle Bescheide am 28. Dezember 2001 gefertigt zu haben. Daraus ergebe sich, dass der Sachbearbeiter das Bescheiddatum wahrheitswidrig individuell eingegeben habe. An der Glaubwürdigkeit des Sachbearbeiters bestünden auch deshalb Zweifel, weil er bereits verschiedentlich wegen Versäumungen bei der Beitragsfestsetzung belangt worden sei und daher im vorliegenden Verfahren unter einem besonderen Rechtfertigungsdruck stehe. Insgesamt spreche somit viel dafür, dass die Bescheide erst am 2. Januar 2002 zur Post gegeben worden seien, da die Briefe sonst nämlich einen Poststempel vom 1. Januar 2002 erhalten hätten.

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Der Kläger hat beantragt,

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den Kanalanschlussbeitragsbescheid des Beklagten vom 28. Dezember 2001 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 21. März 2002 aufzuheben.

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Der Beklagte hat beantragt,

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die Klage abzuweisen.

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Er hat vorgetragen: Die Bescheide hätten den Bereich der Stadtverwaltung spätestens am 31. Dezember 2001 verlassen. Der Sachbearbeiter habe nach Sammlung der beitragsrelevanten Daten am Freitag, dem 28. Dezember 2001, mit der Bescheiderstellung begonnen und sich dafür von der Poststelle 18 Umschläge freistempeln lassen. Gegen 19.30 Uhr habe er die Arbeiten beendet, ohne alle Bescheide fertiggestellt zu haben. Die bis dahin gefertigten sieben Bescheide habe er in den Briefkasten am Marktplatz eingeworfen. Am 31. Dezember 2001 habe er die Dienststelle erneut aufgesucht und die restlichen acht Bescheide gefertigt und gegen 12.30 Uhr in den Briefkasten am Marktplatz eingeworfen. Im Dienstgebäude sei er vom Werkleiter, der gegen 12.00 Uhr in das Dienstgebäude gekommen sei, angetroffen worden. Die Absendevermerke habe der Sachbearbeiter in der ersten Kalenderwoche des Jahres 2002 gefertigt. Nach Eingang der Widersprüche sei ihm eingefallen, dass die Bescheide zu unterschiedlichen Terminen zur Post gegeben worden seien. Dies habe er sodann jeweils korrigiert. Aus der Art, wie der Monat des Datums der Bescheide geschrieben worden sei, könne nichts gefolgert werden, da die Textverarbeitungsprogramme mehrere Möglichkeiten zuließen. Auch könne an der Glaubwürdigkeit des Sachbearbeiters wegen vorangegangener Schwierigkeiten mit der Bescheiderstellung nicht gezweifelt werden, vielmehr ergebe sich daraus gerade, dass der Sachbearbeiter dieses Mal besonders auf die Rechtzeitigkeit der Beitragsbescheide geachtet habe. Aus den Planungen der Post zum regelmäßigen Betrieb könne nichts gefolgert werden, da die realen Verfahrensabläufe häufig nicht der Planung entsprächen, wie etwa von Ratseinladungen her bekannt sei. Namentlich gelte dies für ein Sylvesterwochenende. Er, der Beklagte, habe anlässlich dieses Verfahrens Testbriefe abgeschickt, deren Zustellung ergeben habe, dass die vom Kläger dargestellte Planung des Ablaufes auch hier nicht eingehalten worden sei.

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Das Verwaltungsgericht hat den Sachbearbeiter X.       und den Werkleiter C2.    als Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf die Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 5. März 2004 Bezug genommen.

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Das Verwaltungsgericht hat mit dem angegriffenen Urteil die Klage abgewiesen. Dagegen richtet sich die zugelassene und rechtzeitig begründete Berufung des Klägers, mit der er sein erstinstanzliches Vorbringen wiederholt und vertieft und insbesondere die Glaubwürdigkeit des Zeugen X.       und die Glaubhaftigkeit seiner Aussagen in Zweifel zieht.

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Der Kläger beantragt,

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das angegriffene Urteil zu ändern und nach dem erstinstanzlichen Klageantrag zu entscheiden.

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Der Beklagte beantragt,

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die Berufung zurückzuweisen.

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Er wiederholt und vertieft seinen erstinstanzlichen Vortrag und hält die Darstellung des Zeugen X.       für glaubhaft.

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Der Senat hat die Herren X.       und C2.    als Zeugen vernommen. Wegen des Ergebnisses wird auf den Inhalt der Niederschrift der mündlichen Verhandlung vom 14. März 2006 Bezug genommen.

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Wegen der weiteren Einzelheiten des Sachverhalts und des Vorbringens der Beteiligten im Übrigen wird auf den Inhalt der Verfahrensakte und der dazu beigezogenen Unterlagen Bezug genommen.

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Entscheidungsgründe:

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Die zulässige Berufung ist begründet. Das Verwaltungsgericht hat die zulässige Klage zu Unrecht abgewiesen, da der angefochtene Beitragsbescheid sich als rechtwidrig erweist (§ 113 Abs. 1 Satz 1 der Verwaltungsgerichtsordnung  VwGO ). Er kann sich nicht auf § 8 des Kommunalabgabengesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (KAG NRW) i.V.m. der Beitrags und Gebührensatzung zur Entwässerungssatzung der Stadt I.    -C.   N.        vom 15. April 1987 in der Fassung der 3. Änderungssatzung vom 25. April 1997 (BGS). Nach § 2 Abs. 1 Buchst. b BGS unterliegen zwar Grundstücke der Beitragspflicht, die an die Abwasseranlage angeschlossen werden können und für die eine bauliche oder gewerbliche Nutzung nicht festgesetzt ist, wenn sie nach der Verkehrsauffassung Bauland sind und nach der geordneten baulichen Entwicklung der Stadt zur Bebauung anstehen oder tatsächlich zulässigerweise baulich oder gewerblich genutzt werden. Das trifft für das klägerische Grundstück zu. In diesem Falle entsteht die Beitragspflicht gemäß § 4 Abs. 1 Satz 1 BGS, sobald das Grundstück an die Abwasseranlage angeschlossen werden kann. Dies war hier in der zweiten Hälfte des Jahres 1997 der Fall.

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Der Beitragsbescheid ist jedoch deshalb rechtswidrig, weil er außerhalb der Festsetzungsverjährungsfrist ergangen ist. Gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b KAG NRW i.V.m. §§ 169 Abs. 1, 170 Abs. 1 der Abgabenordnung (AO) ist eine Beitragsfestsetzung nicht mehr zulässig, wenn die Festsetzungsfrist abgelaufen ist. Diese beträgt vier Jahre nach Ablauf des Kalenderjahres, in dem der Beitrag entstanden ist. Die Festsetzungsfrist lief daher hier mit Ablauf des 31. Dezember 2001 ab. Es kann nicht festgestellt werden, dass der hier streitbefangene Bescheid vor diesem Datum zugegangen ist. Selbst nach dem Vortrag des Beklagten ist dies auch nicht der Fall gewesen, da der hier in Rede stehende Bescheid am 31. Dezember 2001 in den Postbriefkasten am Marktplatz geworfen worden sein soll. Allerdings ist gemäß § 12 Abs. 1 Nr. 4 Buchst. b KAG NRW i.V.m. § 169 Abs. 1 Satz 3 Nr. 1 AO die Frist schon dann gewahrt, wenn der Beitragsbescheid vor Ablauf der Festsetzungsfrist den Bereich der Stadtverwaltung verlassen hat. Das setzt zumindest voraus, dass der Bescheid aus den Räumlichkeiten der Stadtverwaltung verbracht worden ist mit dem Ziel, die Bekanntgabe an den Adressaten zu bewirken.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 1. April 2003  15 A 2468/01 , NVwZ 2004, 120.

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Von diesem Umstand muss der Senat gemäß § 108 Abs. 1 Satz 1 VwGO überzeugt sein, eine bloße Wahrscheinlichkeit dafür reicht nicht aus.

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Vgl. BVerwG, Urteil vom 16. April 1985 - 9 C 109.84 -, BVerwGE 71, 180 (181).

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Der Senat muss die Erkenntnis gewinnen, dass der Bescheid mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit noch im Jahre 2001 aus den Räumlichkeiten der Stadtverwaltung zum Postbriefkasten verbracht worden ist, daran dürfen keine vernünftigen Zweifel bestehen.

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Vgl. zu diesen Umschreibungen der richterlichen Überzeugung Lorenz, Verwaltungsprozessrecht, § 33 Rn. 2 f.; Dawin, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, VwGO, Loseblattsammlung (Stand: Oktober 2005), § 108 Rn. 49; Höfling, in: Sodan/Ziekow, VwGO, Loseblattsammlung (Stand: Januar 2003), § 108 Rn. 81.

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Diese Überzeugung hat der Senat nach Durchführung der Beweisaufnahme und unter Würdigung aller Umstände nicht gewinnen können.

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Danach hat er zwar die Überzeugung gewinnen können, dass der Zeuge X.       etwa Mitte Dezember des Jahres 2001, als ihm auffiel, dass die Kanalbaumaßnahme S.-----weg noch nicht abgerechnet war, mit den Vorarbeiten zur Abrechnung begonnen hat. Das ergibt sich aus den in der mündlichen Verhandlung vom Beklagten vorgelegten Aufzeichnungen der Dienstfahrten, die drei Fahrten in den hier betroffenen Bereich aufweisen, und der Aussage des Zeugen X.       , der mit einem Bediensten der Stadtwerke dorthin gefahren sein will. Auch steht für den Senat fest, dass der Zeuge X.       jedenfalls ab dem 28. Dezember 2001 mit der Erstellung von Bescheiden begonnen hat, da ansonsten der Umstand, dass er sich an diesem Tage 18 Briefkuverts hat freistempeln lassen, nicht verständlich wäre. Dass er an diesem Tage nicht mit der Bescheiderstellung fertig geworden ist, räumt er selbst ein; dies wird auch durch die Aussage des Zeugen C2.    bestätigt, der den Zeugen X.       noch am 31. Dezember 2001 gegen Mittag im Dienstgebäude der Stadtwerke bei der Fertigstellung von Bescheiden für die Kanalbaumaßnahme S.-----weg angetroffen hat.

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Damit ist aber nur bewiesen, dass der Zeuge X.       noch am letzten Tage des Fristlaufs an der Erstellung der Bescheide gearbeitet hat. Die entscheidungserhebliche Tatsache des Einwurfs aller (restlichen) Bescheide noch an diesem Tage steht aber nicht fest. Dafür gibt es allein die Aussage des Zeugen X.       . Dessen Aussage ist jedoch nicht geeignet, die erforderliche Überzeugung zu vermitteln. Der Zeuge ist zu unzuverlässig, um sich alleine auf seine Aussage stützen zu können. Das ergibt sich schon daraus, dass er am Ergebnis des Gerichtsverfahrens nicht ohne Interesse ist. Wegen Problemen bei früheren Abrechnungen, die zur Erstellung der Planungs- und Kontrollliste mit insbesondere im Jahre 2001 in bestimmten Kalenderwochen abzuarbeitenden Abrechungsfällen geführt haben, hat er ein hohes Interesse daran, dass hier eine fristgemäße Bearbeitung festgestellt wird. Zweifel ergeben sich auch aus den Unregelmäßigkeiten der hier in Rede stehenden Abrechnung nach Erstellung der Liste im September 2001, nämlich aus der Nichteinhaltung des damals vereinbarten Abrechnungstermins in der 36. Kalenderwoche, der unzutreffenden Information des Zeugen C2.    durch den Zeugen X.       , es laufe alles plangemäß nach der Liste, der späten Entdeckung der fehlenden Abrechnung und der Bescheiderstellung noch am eigentlich arbeitsfreien Sylvestertag. Dies lässt alleine ungewöhnliche Aktivitäten des Zeugen zur Bewerkstelligung einer rechtzeitigen Abrechnung erkennen, nicht aber, dass er es tatsächlich auch geschafft hat, bis zum letzten Tag der Frist alle Bescheide in den Postbriefkasten einzuwerfen. Es mag sein, dass dies - ausgehend von einem Abrechnungsbeginn Mitte Dezember - trotz der Weihnachtsfeiertage und der allgemein zwischen den Jahren reduzierten Verwaltungsaktivität möglich war. Diese Möglichkeit reicht aber nicht aus.

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In diesem Punkte ist die Aussage des Zeugen C2.    unergiebig, der außer dem Umstand, dass der Zeuge X.       am Sylvestertag gegen 12 Uhr an der Erstellung der Bescheide gearbeitet hat, nichts zum Stand der Arbeiten aussagen konnte. Zwar hat der Zeuge vor dem Senat ausgesagt, er habe den Eindruck gehabt, dass die Bearbeitung am Mittag des 31. Dezember 2001 "in der Schlussphase war". Die unmittelbar daran anschließenden Aussagen des Zeugen belegen aber, dass er sich über den tatsächlichen Stand der Bearbeitung nicht vergewissert und seinen Eindruck, dass Herr X.       "es schaffen konnte", offenbar vorrangig aus dessen Angaben und dem Umstand gewonnen hat, dass dieser damals nicht "wegen eines Zeitproblems in Panik war". Dementsprechend hat der Zeuge C2.    vor dem Senat ausgesagt, entscheidend sei für ihn die Erklärung des Herrn X.       gewesen, dass er einen Teil der Arbeit schon am Freitag gemacht habe und "er den Rest schaffen" werde.

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Hinsichtlich der aufgezeigten Zweifel führen auch die vom Zeugen X.       gefertigten Abvermerke ebenso wie die vorab erstellten Freistempel und das bewusst für alle Bescheide - in unterschiedlicher Schreibweise - vereinheitlichte Datum der Bescheide nicht weiter. Ausweislich der Verwaltungsvorgänge ist als Absendedatum aller Beischeide der 28. 12. 2001 vermerkt, obwohl nach dem Vortrag des Zeugen ein Teil der Bescheide erst am 31. Dezember 2001 erstellt worden ist. Nach der Aussage des Zeugen im erstinstanzlichen Verfahren ist dies irrtümlich geschehen, wohingegen er in seiner Vernehmung vor dem Senat ausgesagt hat, er habe diese Unrichtigkeit in Kauf nehmen müssen, weil er ja nicht gewusst habe, welche Bescheide wann abgesandt worden seien. Soweit der Zeuge hierzu angibt, er habe erst später nach Eingang der Widersprüche anhand des Papiers der Bescheide zuordnen können, welche Bescheide am 28. und welche am 31. Dezember 2001 abgesandt worden seien, und die Abvermerke dementsprechend berichtigt, ist dies ebenfalls nicht geeignet, die dargelegten Zweifel auszuräumen. Der Zeuge X.       hat hierzu in seiner erstinstanzlichen Vernehmung zunächst eingeräumt, dass die von ihm nachträglich vorgenommene zeitliche Zuordnung der Bescheide "auch umgekehrt sein könnte" und sich erst danach wie auch vor dem Senat darauf berufen, dass er Ende Januar 2002 noch gewusst habe, welches Papier er wann benutzt habe, ohne dass er diese Zuordnung näher erläutern konnte.

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Damit stützt sich der entscheidungserhebliche Umstand des tatsächlichen Einwurfs aller Bescheide in den Postbriefkasten bis zum 31. Dezember 2001 alleine auf die Aussage des Zeugen X.       , die aber die genannten Zweifel nicht mit der erforderlichen Gewissheit auszuräumen vermag.

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Da somit nicht festgestellt werden kann, wann der Bescheid aus den Räumlichkeiten der Stadtverwaltung verbracht worden ist mit dem Ziel, die Bekanntgabe an den Adressaten zu bewirken, und sich weitere Ermittlungen zur Aufklärung dieses Umstandes nicht anbieten, muss nach Beweislastgrundsätzen entschieden werden. Die Beweislast dafür, dass der Beitragsbescheid den Bereich der für die Beitragsfestsetzung zuständigen Behörde vor Ablauf der Festsetzungsfrist verlassen hat, trägt der Beklagte, der sich - mangels Nachweises einer Bekanntgabe des Bescheides noch im Jahre 2001 - auf diese Ausnahmevorschrift beruft.

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Vgl. BFH, Urteil vom 28. September 2000 - III R 43/97 -, BFHE 193, 28 (37).

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Damit geht die Unerweislichkeit der genannten Tatsache zu Lasten des Beklagten.

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Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergibt sich aus § 167 VwGO i.V.m. § 708 Nr. 11, 711 der Zivilprozessordnung.

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Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen des § 132 Abs. 2 VwGO nicht vorliegen.