1

G r ü n d e :

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Der Antrag hat keinen Erfolg.

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Der Senat geht trotz Fehlens einer entsprechenden Versicherung davon aus, dass der oder die Bedienstete der Beklagten, der oder die den Zulassungsantrag und dessen Begründung unterzeichnet hat, die Voraussetzungen des § 67 Abs. 1 Satz 3 VwGO erfüllt und der Zulassungsantrag damit fristgerecht gestellt und begründet worden ist.

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Aus den im Zulassungsverfahren dargelegten Gründen ergeben sich allerdings keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO).

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Die Beklagte meint, selbst wenn von dem umstrittenen 36 m hohen Funkantennenmast Wirkungen wie von Gebäuden ausgingen (§ 6 Abs. 10 BauO NRW), sei das Urteil des Verwaltungsgerichts zu beanstanden, weil dieser Funkantennenmast hinsichtlich Höhe, Durchmesser und Größe des Sockelfundaments deutlich geringer dimensioniert sei als alle vergleichbaren Anlagen, die Gegenstand der vom Verwaltungsgericht zitierten verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen gewesen seien. Der Funkantennenmast sei schmal, spargelartig und beeinträchtige die Klägerin nicht.

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Dieses Vorbringen ist nicht geeignet, die Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils in Frage zu stellen. Bejaht man mit dem Verwaltungsgericht gebäudegleiche Wirkungen des Funkantennenmastes - diese grundlegende Annahme hat die Beklagte nicht substanziiert angegriffen -, kommt es weder auf die Dimensionierung der Anlage noch auf das Maß der Beeinträchtigung an, die für die Klägerin mit der Anlage verbunden ist. Maßgeblich ist dann allein die Einhaltung der Abstandflächen gegenüber dem Grundstück der Klägerin. Dass der Funkantennenmast entgegen den Feststellungen des Verwaltungsgerichts die nach § 6 BauO NRW notwendigen Abstandflächen gegenüber dem Grundstück der Klägerin wahrt, hat die Beklagte nicht behauptet. Sie trägt lediglich vor, die Frage, ob die Anwendung des Schmalseitenprivilegs nach § 6 Abs. 6 BauO NRW auf Funkantennenmasten ausscheide, sei einer näheren Prüfung zuzuführen. Damit hat sie ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der angefochtenen Entscheidung des Verwaltungsgerichts, das die Anwendung des Schmalseitenprivilegs auf runde Funkantennenmasten wegen der Kreisförmigkeit der durch sie ausgelösten Abstandfläche unter Verweis auf die bisherige obergerichtliche Rechtsprechung verneint hat, nicht dargelegt.

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Ebenso wenig hat die Beklagte dargelegt, dass die Klägerin ihr Abwehrrecht gegen den Abstandflächenverstoß verwirkt hat oder die Geltendmachung des Abwehrrechts jedenfalls treuwidrig ist. Die Beklagte hat dazu lediglich vorgetragen, die Klägerin habe die Klage zugestandenermaßen nur als Revanche für die von der Bauaufsichtsbehörde verfügte Versetzung der auf ihrem Grundstück ehemals aufgestellten Taubenschläge erhoben. Die Treuwidrigkeit der Klageerhebung lässt sich daraus nicht herleiten. Ob ein Nachbar ein ihm zustehendes Abwehrrecht gegen einen baurechtswidrigen Zustand geltend macht oder auf die Geltendmachung des Abwehrrechts verzichtet, obliegt allein seiner Entscheidung. Entschließt er sich, ein bestehendes Abwehrrecht durchzusetzen, ist es grundsätzlich ohne Belang, welche Motive diesem Entschluss zu Grunde liegen. Wenn die Klägerin tatsächlich eine bauaufsichtliche Verfügung zur Beseitigung eines Baurechtsverstoßes auf ihrem Grundstück zum Anlass genommen hätte, nunmehr unter Gleichbehandlungsgesichtspunkten auch die Beseitigung eines zu ihren Lasten bestehenden baurechtswidrigen Zustandes auf dem Nachbargrundstück zu verlangen, wäre dies nur verständlich. Anhaltspunkte dafür, dass es der Klägerin mit der Klage allein darum geht, sie zu schikanieren, hat die Beklagte nicht aufgezeigt.

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Dass, wie die Beklagte unter Vorlage eines Schreibens des Bundesministeriums des Innern vom 14. März 1988 vorträgt, das Passivrubrum der erstinstanzlichen Entscheidung insoweit unrichtig sei, als im vorliegenden Fall die Klage nicht gegen sie, sondern gegen die Bauverwaltung als öffentliche Bauherrin hätte gerichtet werden müssen, lässt ebenfalls keine Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils erkennen. Vielmehr geht auch aus dem oben erwähnten Schreiben des Bundesministeriums des Innern hervor, dass bei Baumaßnahmen des Bundes - um solche handelt es sich hier - die Bundesrepublik Deutschland als öffentliche Bauherrin anzusehen ist. Soweit das Staatliche Bauamt X. (heute Bau- und Liegenschaftsbetrieb - NRW - E. ) und das beigeladene Beschaffungsamt des Bundesministeriums des Innern mit der Errichtung des Funkantennenmastes befasst waren, haben sie lediglich Bauaufgaben des Bundes in dessen Namen wahrgenommen. Die getroffenen Maßnahmen sind dem Bund zuzurechnen, sodass die Klage gegen die richtige Beklagte gerichtet ist. Der Präsident des Grenzschutzpräsidiums West hat im erstinstanzlichen Verfahren die Vertretung der Beklagten übernommen, ohne seine nunmehr behauptete Unzuständigkeit zu rügen. Die Vertretung der Beklagten durch den Präsidenten des Grenzschutzpräsidiums West erscheint im vorliegenden Fall auch sachgerecht, da das ihm nachgeordnete Bundesgrenzschutzamt Kleve das Baugrundstück und die bereits aufgestellte Funkantenne nutzt und er somit am ehesten in der Lage ist - gegebenenfalls unter interner Beteiligung anderer Behörden - die Beseitigung des erkannten baurechtswidrigen Zustandes in die Wege zu leiten und zu koordinieren.

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Die Rechtssache weist keine besonderen tatsächlichen oder rechtlichen Schwierigkeiten auf (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

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Dies wäre nur dann der Fall, wenn die Angriffe der Beklagten gegen die Tatsachenfeststellungen oder die rechtlichen Würdigungen, auf denen das angefochtene Urteil beruht, begründeten Anlass zu Zweifeln an der Richtigkeit der erstinstanzlichen Entscheidung gäben, die sich nicht ohne weiteres im Zulassungsverfahren klären ließen, sondern die Durchführung eines Berufungsverfahrens erfordern würden.

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Vgl. OVG NRW, Urteil vom 31. Juli 1998 - 10 A 1329/98 -, NVwZ 1999, 202.

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Davon kann hier keine Rede sein. Die Beklagte benennt - wie oben ausgeführt - keine durchgreifenden Gründe für die Unrichtigkeit des Urteils.

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Die Berufung ist auch nicht wegen grundsätzlicher Bedeutung der Rechtssache zuzulassen (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

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Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im betreffenden Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substanziiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

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Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 1997 - 11 B 1136/97 -, NVwZ 1998, 306.

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Die von der Beklagten aufgeworfene Frage, "ob auch die Funkantennenmasten der Polizei des Bundes nach den Vorgängen vom 11. September 2001 in New York, die weltweit, auch in Deutschland, eine veränderte, das heißt angespannte Sicherheitslage erzeugt haben, den Abstandflächenvorschriften 'auf den Zentimeter genau' zu entsprechen haben", ist auch ohne Durchführung eines Berufungsverfahrens zu beantworten. Der öffentliche Bauherr im Sinne des § 80 BauO NRW ist wie der Private an das materielle öffentliche Recht gebunden. Während § 37 Abs. 1 BauGB bezogen auf Vorhaben des Bundes und der Länder neben einer Verfahrens- und Zuständigkeitsregelung auch den materiellrechtlichen Inhalt hat, dass er Abweichungen von den bauplanungsrechtlichen Vorschriften gestattet, wenn die besondere Zweckbestimmung der öffentlichen Bauten dies erfordert,

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vgl. BVerwG, Beschluss vom 16. Juli 1981 - 4 B 96.81 -, BRS 38 Nr. 171,

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regelt § 80 Abs. 3 BauO NRW, dass über Abweichungen die obere Bauaufsichtsbehörde im Zustimmungsverfahren entscheidet. Unter diese Regelung fallen auch Abweichungen von den bauordnungsrechtlichen Vorschriften nach § 73 Abs. 1 Satz 1 BauO NRW. Was die Abweichung von den Abstandflächenvorschriften des § 6 BauO NRW angeht, stellen letztere nach der ständigen Rechtsprechung der Bausenate des beschließenden Gerichts eine geschlossene Regelung mit eigenen Ausnahmetatbeständen dar, die einer weiteren Abweichung nach § 73 BauO NRW grundsätzlich nicht zugänglich sind.

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Vgl. beispielsweise OVG NRW, Beschluss vom 27. Oktober 1997 - 10 B 2249/97 -, BRS 59 Nr. 122 und Beschluss vom 12. Februar 1997 - 7 B 2608/96 -, BRS 59 Nr. 162.

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Mit dem Einwand, das Baugrundstück sei vergleichsweise klein, sodass eine Versetzung des Funkantennenmastes nicht möglich sei, hat die Beklagte keine atypische Grundstückssituation dargelegt, die es rechtfertigen würde, abweichend vom Regelfall eine Abweichung von § 6 BauO NRW zuzulassen. Im Übrigen ist nicht ersichtlich, weshalb eine Kürzung des Funkantennenmastes oder eine Versetzung um wenige Meter nach Nordwesten - jede dieser Maßnahmen würde den festgestellten Abstandflächenverstoß beseitigen - nicht möglich sein soll.

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Schließlich sind auch die Voraussetzungen für eine Zulassung der Berufung gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO nicht gegeben. Es liegt kein der Beurteilung des Senats unterliegender Verfahrensmangel vor, auf dem das angegriffene erstinstanzliche Urteil beruhen kann.

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Sofern die Beklagte meint, ein Verfahrensmangel sei darin zu sehen, dass bei der angefochtenen Entscheidung dem Prinzip des gesetzlichen Richters nicht genügt worden sei, hat sie für diesen vermeintlichen Rechtsverstoß keine durchgreifenden Anhaltspunkte vorgetragen. Der in diesem Zusammenhang allein gerügte Berichterstatterwechsel war dadurch bedingt, dass die ursprünglich mit der Sache befasste Richterin am Verwaltungsgericht ab dem 1. April 2003 für neun Monate dem 8. Senat des beschließenden Gerichts zum Zwecke der Erprobung zugewiesen war, was eine Änderung der Geschäftsverteilung der 4. Kammer des Verwaltungsgerichts im laufenden Geschäftsjahr unabdingbar machte.

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Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags wird das angefochtene Urteil rechtskräftig (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO).

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