Oberverwaltungsgericht NRW, 10 A 3966/04

G r ü n d e:

Soweit die Beklagte den Antrag auf Zulassung des Verfahrens zurückgenommen hat, wird das Verfahren in entsprechender Anwendung der §§ 125 Abs. 1 Satz 1, 92 Abs. 3 Satz 1 VwGO eingestellt.

Der Antrag der Beigeladenen auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Sie wendet sich gegen die durch das Urteil des Verwaltungsgericht erfolgte Aufhebung der Baugenehmigung des Beklagten vom 5. November 2001 und des Widerspruchsbescheides der Bezirksregierung E. vom 22. April 2002 (A.) sowie die darin erfolgte Verpflichtung der Beklagten, ihr, d.h. der Beigeladenen, den Abbruch des Gebäudes "N" auf dem Grundstück I.-straße 19 in S. aufzugeben (B.)

Aus den im Zulassungsantrag dargelegten Gründen ergeben sich weder ernstliche Zweifel an der Richtigkeit des angefochtenen Urteils (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO) noch besondere tatsächliche oder rechtliche Schwierigkeiten der Rechtssache (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) noch ihre grundsätzliche Bedeutung (Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat zunächst auf die Klage der Klägerin zu Recht die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung vom 5. November 2001 und den Widerspruchsbescheid der Bezirksregierung E. vom 22. April 2002 aufgehoben.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieses Teils des angefochtenen Urteils bestehen nicht.

Die Beigeladene trägt zur Begründung des geltend gemachten Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils vor, das Verwaltungsgericht sei zu Unrecht davon ausgegangen, dass die Baugenehmigung den Anforderungen an die hinreichende Bestimmtheit nicht entspreche (I.), dass der Baukörper "N" mit der in der Baugenehmigung zugelassenen Tiefe von drei Metern nicht die erforderliche Abstandfläche zum Grundstück der Klägerin einhalte (II.) und dass die Einverständniserklärung der Rechtsvorgängerin der Klägerin aus dem Jahre 1970 und der Dienstbarkeitsvertrag aus dem Jahre 1978 sowie eine Verwirkung dem Abwehrrecht der Klägerin nicht entgegenstünden (III.)

Der Einwand der Beigeladenen, die Baugenehmigung sei nicht bereits deswegen rechtswidrig, weil sie unter Verstoß gegen § 37 Abs. 1 VwVfG NRW zum einen hinsichtlich widersprüchlicher Angaben zur Geschossigkeit des Baukörpers "N" und zum anderen wegen der fehlenden genauen Bemaßung der Abstandfläche im Amtlichen Lageplan unbestimmt sei, könnte auch dann nicht zur Zulassung der Berufung führen, wenn insoweit ernstliche Zweifel an der von dem Verwaltungsgericht gegebenen Begründung bestünden. Denn das Verwaltungsgericht ist unabhängig davon zu keinem anderen Ergebnis gelangt. Ist die angegriffene Entscheidung - wie hier - auf mehrere voneinander unabhängige und damit den Urteilsausspruch selbständig tragende rechtliche Erwägungen gestützt, so setzt der Erfolg des Berufungszulassungsantrags voraus, dass alle Begründungsteile je für sich die Zulassung rechtfertigen. Ist auch nur für einen der alternativen Begründungsteile kein Zulassungsgrund dargelegt, muss die Zulassung daran scheitern, dass die angegriffenen Begründungsteile hinweggedacht werden können, ohne dass sich am Ausgang des Zulassungsverfahrens etwas ändert.

Vgl. für das Revisionsrecht BVerwG, Beschluss vom 3. Juli 1973 - 4 B 92.73 -, Buchholz 310, § 132 VwGO Nr. 109.

Das Verwaltungsgericht hat neben der Unbestimmtheit der Baugenehmigung auch darauf abgestellt, dass die Baugenehmigung deswegen rechtswidrig ist, weil sie zu Lasten der Klägerin gegen nachbarschützende Vorschriften des Abstandflächenrechts verstößt. In Bezug auf diese selbständig tragende Begründung sind ernstliche Zweifel nicht dargelegt.

Der bezüglich der Frage der Bestimmtheit geltend gemachte Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO greift ebenfalls nicht ein. Eine Rechtssache hat grundsätzliche Bedeutung, wenn sie eine im betreffenden Berufungsverfahren klärungsbedürftige und für die Entscheidung dieses Verfahrens erhebliche Rechts- oder Tatsachenfrage aufwirft, deren Beantwortung über den konkreten Fall hinaus wesentliche Bedeutung für die einheitliche Anwendung oder Weiterentwicklung des Rechts hat. Dabei ist zur Darlegung dieses Zulassungsgrundes die Frage auszuformulieren und substantiiert auszuführen, warum sie für klärungsbedürftig und entscheidungserheblich gehalten und aus welchen Gründen ihr Bedeutung über den Einzelfall hinaus zugemessen wird.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 27. Juni 1997 ‑ 11 B 1136/97 ‑, NVwZ 1998, 306.

Wie bereits ausgeführt, fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit der von der Beigeladenen aufgeworfenen Frage der Bestimmtheit der Baugenehmigung.

II.

Das Verwaltungsgericht hat im Urteil vom 28. Juni 2004 festgestellt, dass der Bauteil "N" als selbständiges Gebäude die nach § 6 BauO NRW erforderliche Abstandfläche nicht einhalte; die Anwendung des Schmalseitenprivilegs nach § 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW gegenüber der Grenze zum Grundstück der Klägerin komme nicht in Betracht, da das Gebäude "N" auch gegenüber dem westlichen Gebäudeteil "A" nicht die volle Abstandfläche einhalte.

Auf die Frage der Einhaltung der Abstandflächen kommt es jedoch nicht mehr an, da die der Beigeladenen am 5. November 2001 erteilte Baugenehmigung gemäß § 77 Abs. 1 BauO NRW erloschen ist. Die Baugenehmigung ist erloschen, weil die Beigeladene mit der Errichtung des genehmigten Bauwerkes nicht begonnen, sondern ein anderes Vorhaben als das Genehmigte errichtet hat.

Vgl. allgemein zum Erlöschen bei Errichtung eines "aliud" OVG NRW, Urteil vom 30. April 1998 - 10 A 2981/96 -.

Das Gebäude "N" ist mit einer Abstandfläche zu dem Grundstück der Klägerin von drei Metern genehmigt worden. Tatsächlich hat die Beigeladene das vorgenannte Gebäude jedoch an seiner nördlichsten Ecke lediglich mit einem Grenzabstand von 2,94 m errichtet. Dies hat die amtliche Messung durch die Beklagte am 17. Juni 2004 ergeben und wird von der von der Beigeladenen in Auftrag gegebenen Aufmessung des öffentlich bestellten Vermessungsingenieurs T. vom 18. August 2004 bestätigt, auch danach unterschreitet das Gebäude "N" im Eckpunkt der Gebäude "E" und "N" die vorgegebene Abstandfläche von 3,00 m um 0,046 m. Zu keinem anderen Ergebnis führt die von der Beigeladenen eingereichte Erklärung des Vermessungsingenieurs T. vom 12. November 2004, dass der Grenzstein gegenüber dem 1992 vorgefundenen Rohr um ca. 0,07 bis 0,08 m näher zum Grundstück der Beigeladenen gesetzt worden sei. Er selbst fügt an, dass dieser Grenzstein nicht falsch, sondern nur unglücklich gesetzt worden sei. Danach hält das Gebäude "N" nicht den zum Grenzverlauf - auch unter Berücksichtigung vermessungstechnisch statthafter Fehlertoleranzen - von der Baugenehmigung vorgeschriebenen Abstand von 3,00 m ein. Die Rechtsfrage, welche Rechtsfolgen sich aus der neuen Festlegung eines Grundstücksgrenzpunktes ergeben, stellt sich nicht, da der Grenzverlauf, nicht der Grenzstein, entscheidend ist. Der von der Beigeladenen vorgetragene Versuch, Putz abzutragen, um die vorgegebene Abstandfläche von 3,00 m zu erreichen, ist nach ihren eigenen Angaben fehlgeschlagen. Die sich aus dieser Unterschreitung der vorgegebenen Abstandfläche ergebenden Rechtsfolgen sind so weitreichend, dass eine erhebliche Abweichung gegeben ist und die Baugenehmigung erloschen ist.

Auch bei einer möglichen Inanspruchnahme des Schmalseitenprivilegs nach § 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW gegenüber der Grundstücksgrenze der Klägerin unterschreitet der Abstand an der nördlichsten Ecke des Gebäude "N" das von der vorgenannten Vorschrift geforderte Mindestmaß von 3,00 m - unabhängig von der nunmehr aufgekommenen Frage nach der Länge des Gebäudes "N". Vor diesem Hintergrund bedarf es keiner Entscheidung, ob das Schmalseitenprivileg in § 6 Abs. 6 Satz 1 BauO NRW hier zur Anwendung kommt. Insbesondere sind die von der Beigeladenen in diesem Zusammenhang problematisierten Fragen, ob sich der Nachbar auf einen Verstoß gegen § 6 Abs. 3 Nr. 1 BauO NRW berufen kann und ob eine analoge Anwendung des § 6 Abs. 13 BauO NRW in Betracht kommt, nicht mehr zu erörtern. Diesbezüglich greift der geltend gemachte Zulassungsgrund gemäß § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ebenfalls nicht ein.

III.

Weiter hat das Verwaltungsgericht in seinem Urteil im Ergebnis zu Recht festgestellt, dass dem Abwehrrecht der Klägerin nicht die von ihrer Rechtsvorgängerin 1970 abgegebene Einverständniserklärung sowie die 1978 getroffene Vereinbarung in dem notariellen Dienstbarkeitsvertrag und eine Verwirkung entgegenstehen. Das Zulassungsvorbringen rechtfertigt keine andere Bewertung.

Es kann dahingestellt bleiben, ob von den diesbezüglichen Feststellungen des Urteils des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen vom 4. Mai 2000 in dem Verfahren 7 A 4749/96 Bindungswirkungen auch für das vorliegende Verfahren ausgehen.

Die vorgenannten Erklärungen stehen dem Abwehrrecht der Klägerin bezüglich dieses Vorhabens aufgrund der Baugenehmigung vom 5. November 2001 nicht entgegen, wie das Verwaltungsgericht in seinem Urteil vom 28. Juni 2004 auch an anderer Stelle zum Ausdruck gebracht hat. An der Entscheidungserheblichkeit der Frage der Rechtskraftwirkung fehlt es daher für den Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 3 VwGO.

Jedenfalls lässt sich aus diesen Erklärungen kein Verzicht auf die Einhaltung von Grenzabständen auch bezüglich des am 5. November 2001 genehmigten Vorhabens entnehmen. Das 1970 in Zusammenhang mit dem Bauteil "E" erklärte Einverständnis bezog sich nach seinem eindeutigen Wortlaut nur auf die Überschreitung der rückwärtigen Bautiefe. Die 1978 getroffene Vereinbarung über die Dienstbarkeit zielt darauf ab, es der Beigeladenen zu ermöglichen, den Bauteil "B" und eventuelle rückwärtige Erweiterungen in dem von der Dienstbarkeit erfassten Bereich grenzständig zu errichten; hieraus ist jedoch nicht herzuleiten, dass für den Fall einer Bebauung mit Grenzabstand die einschlägigen abstandrechtlichen Regelungen nicht mehr gelten sollen, vielmehr kann sich die Klägerin bei der künftigen Bebauung auf alle anderen rechtlich relevanten Merkmale der ihnen von der Rechtsordnung zugestandenen Abwehrrechte berufen.

Schließlich kann ebenfalls dahingestellt bleiben, ob die von dem Verwaltungsgericht angenommene rechtsbindende Wirkung der Feststellungen des Oberverwaltungsgerichts für das Land Nordrhein-Westfalen in seinem Urteil vom 4. Mai 2000 zur Frage der Verwirkung des Abwehrrechts der Klägerin zu Recht erfolgt ist. Auch diesbezüglich führt das Verwaltungsgericht an anderer Stelle aus, dass es die Überlegungen in dem vorgenannten Urteil teilt. Die Beigeladene hat nicht dargelegt, warum die Ausführungen in dem vorgenannten Urteil des Oberverwaltungsgerichts zur Frage der Verwirkung des Abwehrrechts aufgrund eigener abstandflächenwidriger Bebauung nicht greifen.

Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich, dass die Rechtsache insoweit auch keine besonderen Schwierigkeiten tatsächlicher oder rechtlicher Art aufweist (Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Das Verwaltungsgericht hat darüber hinaus zu Recht auf die Klage der Klägerin die Beklagte verpflichtet, der Beigeladenen den Abbruch der infolge der aufgehobenen Baugenehmigung vom 14. Oktober 1992 und 16. September 1993 verwirklichten Baumaßnahmen (Gebäudeteil N) auf dem Grundstück I.-straße 19 in S. aufzugeben.

Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit dieses Teils des angefochtenen Urteils bestehen nicht.

Die Beigeladene trägt zur Begründung des geltend gemachten Zulassungsgrundes der ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit des erstinstanzlichen Urteils vor, der Baukörper "N" sei bereits nicht formell illegal, da die Beigeladene am 23. Oktober 2001 eine Verpflichtungserklärung abgegeben habe, nach der die Öffnungen des Baukörpers "N" zu dem Baukörper "E" zu schließen seien; im Übrigen habe sich der Sachverhalt inzwischen insoweit geändert, als diese Öffnungen nunmehr verschlossen seien (I.). Weiter bestünden keine Bedenken hinsichtlich der materiellen Baurechtswidrigkeit aufgrund der nunmehr erteilten Baugenehmigung vom 22. November 2004 für eine Änderung der südlichen Außenwände des Baukörpers "N", so dass die Außenwand dieses Gebäudes zu der Außenwand des Gebäudes "A/E" in einem Winkel von mehr als 75° zueinander stehen und die Überdeckung der Abstandflächen dieser beiden Außenwände nach § 6 Abs. 3 Nr. 1 BauO NRW unerheblich sei. Ein Verstoß gegen § 6 Abs. 1, Abs. 6 Satz 1 BauO NRW sei damit nicht mehr gegeben; zweifelhaft sei, ob aus dem von der Beklagten am 17. Juni 2004 vorgenommenen Abstandmessung die materielle Baurechtswidrigkeit abgeleitet werden könne (II.). Schließlich bestünden nachhaltige Zweifel an der Annahme, dass die Klägerin einen Anspruch gegen die Beklagte, der Beigeladenen die Beseitigung des Baukörpers N aufzugeben, habe (III.).

Der Einwand, die formelle Illegalität des Baukörpers N sei nicht gegeben, greift nicht durch; ernstliche Zweifel bestehen auch insoweit nicht. Zunächst steht, wie unter A. II. bereits ausgeführt, keine das streitgegenständliche Gebäude "N" erfassende Baugenehmigung dem Anspruch der Klägerin entgegen, die Baugenehmigung vom 5. November 2001 ist erloschen. Auf die Frage, ob die Öffnungen zum Gebäudeteil "E" nunmehr geschlossen sind, kommt es nicht mehr an. Eine legalisierende Wirkung geht auch nicht von der von der Beklagten am 22. November 2004 erteilten Baugenehmigung für eine Änderung der südlichen Außenwände des Gebäudes "N" aus; diese beinhaltet keine Änderung bezüglich der Abstandflächen zur Grundstücksgrenze der Klägerin.

II.

Auch die Ausführungen des Verwaltungsgerichts zur Frage der materiellen Illegalität können durch die Einwände der Beigeladenen nicht in Zweifel gezogen werden. Insbesondere verstößt die Ausgestaltung - wie bereits ausgeführt - gegen § 6 Abs. 1 und Abs. 6 Satz 1 BauO NRW - unabhängig von der jetzt erteilten Baugenehmigung vom 22. November 2004. Auch nach der von der Beigeladenen in Auftrag gegebenen Messung vom 18. August 2004 durch den öffentlich bestellten Vermessungsingenieur T. ergibt sich eine Unterschreitung der erforderlichen Mindesttiefe von 0,046 m im Eckpunkt der Gebäude "E" und "N". Der Versuch, durch Abtragung des Putzes den erforderlichen Mindestabstand zu erreichen, war nach Angaben der Beigeladenen nicht erfolgreich.

III.

Schließlich hat das Verwaltungsgericht zu Recht angenommen, dass die Klägerin einen Anspruch darauf hat, dass die Beklagte der Beigeladenen den Abbruch des Gebäudeteils "N" aufgibt. Ernstliche Zweifel bestehen auch insoweit nicht. Das Ermessen des Beklagten ist hier zugunsten der Klägerin dahin gebunden, dass der Beklagte einschreiten muss. Das Entschließungsermessen der Bauaufsichtsbehörde ist in aller Regel auf eine Pflicht zum Einschreiten reduziert, wenn die Baurechtswidrigkeit einer Anlage auf der Verletzung nachbarschützender Vorschriften des öffentlichen Rechts beruht. In solchen Fällen muss dem rechtswidrigen Zustand abgeholfen werden.

Vgl. OVG NRW, Urteile vom 22. Januar 1996 - 10 A 1464/92 -, BRS 58 Nr. 115 und vom 15. August 1996 - 11 A 850/92 -, BRS 57 Nr. 258.

Gründe, die es dem Beklagten ermöglichen, ausnahmsweise von einem Einschreiten abzusehen, liegen entsprechend den Ausführungen des Verwaltungsgerichts nicht vor; insbesondere folgt nichts anderes aus den von der Rechtsvorgängerin der Klägerin 1970 abgegebenen Erklärungen und der mit ihr getroffenen Vereinbarung von 1978, eine Verwirkung des Abwehrrechts ist darüber hinaus nicht gegeben; auf die vorstehenden Ausführungen wird verwiesen.

Die Rechtssache weist insoweit auch keine besonderen Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Art auf (Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO).

Besondere Schwierigkeiten rechtlicher oder tatsächlicher Art im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO der Rechtssache insgesamt sind auch insoweit nicht gegeben, als die Beigeladene auf den Begründungsaufwand und den historischen Hintergrund des Verfahrens verweist.

Besondere Schwierigkeiten liegen nur dann vor, wenn der Ausgang des Rechtsstreits im Hinblick auf die vom Rechtsmittelführer vorgetragenen Einwände gegen die erstinstanzliche Entscheidung als offen erscheint; die geltend gemachten rechtlichen oder tatsächlichen Schwierigkeiten müssen für das Entscheidungsergebnis von Bedeutung sein.

Vgl. Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Auflage 2006, § 124, Rn. 108, 117ff.

Der Begründungsaufwand und der historische Hintergrund sind für das Entscheidungsergebnis ohne Bedeutung.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 3, 155 Abs. 2 VwGO.

Die Streitwertentscheidung beruht auf § 52 Abs. 1 GKG.

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO). Mit der Ablehnung des Zulassungsantrags ist das Urteil des Verwaltungsgerichts rechtskräftig (§ 124 a Abs. 5 Satz 4 VwGO).