Oberverwaltungsgericht NRW, 8 B 96/05

Gründe:

Die Beschwerde der Antragstellerin mit dem sinngemäßen Antrag,

unter Änderung des Beschlusses des Verwaltungsgerichts die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs vom 29. Juli 2004 gegen die dem Rechtsvorgänger der Beigeladenen durch den Antragsgegner erteilte Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage anzuordnen,

hat keinen Erfolg.

1. Das Rechtsschutzbedürfnis der Antragstellerin ist allerdings nicht dadurch entfallen, dass nach der am 1. Juli 2005 in Kraft getretenen Neuregelung in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG

- Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2003/105/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2003 zur Änderung der Richtlinie 96/82/EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen mit gefährlichen Stoffen vom 25. Juni 2005 (BGBl. I S. 1865) -

Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern, die "bis zum 1. Juli 2005" (gemeint ist offensichtlich: vor dem 1. Juli 2005) erteilt worden sind, als Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz gelten. Allerdings haben Widersprüche Dritter gegen immissionsschutzrechtliche Genehmigungen grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Baugenehmigungen sind hingegen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212 a Abs. 1 BauGB kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 212 a Abs. 1 BauGB sind hier erfüllt; denn der Widerspruch der Antragstellerin richtet sich gegen die bauaufsichtliche Zulassung des Vorhabens. Die sofortige Vollziehbarkeit dieser bauaufsichtlichen Zulassung ist auch nicht nachträglich entfallen. Auf Baugenehmigungen, die - wie hier - vor dem 1. Juli 2005 für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern erteilt worden sind, findet unbeschadet der gesetzlichen Fiktion in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG weiterhin § 212 a Abs. 1 BauGB Anwendung. Die Fortgeltung der bei Erteilung der Baugenehmigung eingetretenen sofortigen Vollziehbarkeit über den 30. Juni 2005 hinaus ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, sie entspricht aber dem aus dem Regelungszusammenhang des § 67 BImSchG ersichtlichen Gesetzeszweck (a) und dem im Gesetzgebungsverfahren deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers (b). Auch verfassungsrechtliche Erwägungen legen diese Auslegung nahe (c).

a) Für eine Fortgeltung der sofortigen Vollziehbarkeit der für eine Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung spricht der objektive Zweck der gesetzlichen Neuregelung. § 67 Abs. 9 BImSchG stellt - ebenso wie die Absätze 5 bis 8 - eine Ausnahme von dem in § 67 Abs. 4 BImSchG normierten Grundsatz dar, dass bereits begonnene Verfahren einschließlich solcher Widerspruchsverfahren, die auf Widersprüchen Dritter beruhen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1982 - 7 C 42.80 -, BVerwGE 65, 313; Jarass, BImSchG, 6. Aufl., 2005, § 67 Rn. 31,

bei Gesetzesänderungen nach neuem Recht zu Ende zu führen sind. Die Ausnahme von diesem Grundsatz ist in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG in Bezug auf Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, eindeutig geregelt. Diese Verfahren werden - wenn nicht der Bauherr von der in § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG eingeräumten Möglichkeit einer Klageänderung Gebrauch macht - nach den Vorschriften der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bisherigen, bis zum 30. Juni 2005 geltenden Fassung abgeschlossen. Das bedeutet, dass auch für Anlagen, die eine Gesamthöhe von mehr als 50 Metern aufweisen und die deshalb nach Nr. 1.6 des Anhangs der 4. BImSchV in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung

- Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005 (BGBl. I S. 1687) -

einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürften, aufgrund der Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG weiterhin die Erteilung einer Baugenehmigung in Betracht kommt, sofern die Anlage nicht Teil einer Windfarm ist, die bereits nach bisher geltendem Recht einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedurfte. Die aufgrund eines solchen, nach der Übergangsregelung fortgeführten Verfahrens erteilte Baugenehmigung gilt gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3 Halbsatz 2 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Mithin sieht das Gesetz - sogar - für den Fall, dass der Bauherr bisher noch keine Baugenehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage erhalten hat, eine Übergangsregelung vor, nach der nicht ein völlig neues Genehmigungsverfahren bei einer anderen Behörde eingeleitet werden muss. Der Bauherr soll vielmehr auf einen bisher erreichten Verfahrensstand aufbauen können. Der Zweck der Übergangsregelung besteht demgemäß darin, im Interesse der Windkraftanlagenbetreiber der Verzögerung anhängiger Verfahren entgegenzuwirken, die anderenfalls aus der geänderten Abgrenzung zwischen bau- und immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlagen erwachsen würde. Dieser objektive Gesetzeszweck legt nahe, dass Entsprechendes - erst recht - dann gilt, wenn der Bauherr bereits eine Baugenehmigung erhalten hat. Auch in diesem Fall sollen dem Betreiber die Vorteile eines schon erreichten Verfahrensstandes nicht genommen werden. Zu diesen Vorteilen zählt auch die sofortige Vollziehbarkeit der erteilten Baugenehmigung.

b) Ein solches Verständnis entspricht auch dem im Gesetzgebungsverfahren deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers. Die Einfügung des § 67 Abs. 9 BImSchG steht ausweislich der Begründung des Bundestagsausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, der die Änderung angeregt hat, im Zusammenhang mit den Vollzugsproblemen, die aufgrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2004 (- 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182) entstanden sind. Der Gesetzgeber wollte den hinsichtlich der Genehmigung von Windkraftanlagen bei Anwendung des bisher maßgeblichen Begriffs der Windfarm entstandenen Abgrenzungsproblemen entgehen und mit der Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 BImSchG "Reibungsverluste" vermeiden.

Vgl. BT-Drs. 15/5443, S. 3.

Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Fiktion nach § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG die Rechtsposition des Anlagenbetreibers schwächen wollte, sind danach nicht im Ansatz erkennbar. Die Übergangsregelung soll im Gegenteil dem Interesse der Windkraftanlagenbetreiber an einer zügigen Durchführung des Verfahrens dienen.

c) Gegen die Annahme, dass aufgrund der Fiktion des § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG die mit Erteilung einer Baugenehmigung vor dem 1. Juli 2005 kraft Gesetzes eingetretene sofortige Vollziehbarkeit am 1. Juli 2005 entfallen wäre, sprechen auch verfassungsrechtliche Erwägungen. Zwar verstoßen gesetzliche Regelungen, durch die der Gesetzgeber auf eine bislang gegebene verfahrensrechtliche Lage, in der sich ein Beteiligter befindet, mit Wirkung für die Zukunft einwirkt, nicht gegen das Rückwirkungsverbot. Nach dem allgemeinen Grundsatz des intertemporalen Verfahrens- und Prozessrechts erfassen Änderungen des Verfahrensrechts mit ihrem Inkrafttreten grundsätzlich auch anhängige Verwaltungs- und Gerichtsverfahren, sofern Übergangsregelungen nichts Abweichendes bestimmen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November 2002 - 7 AV 3.02 -, NVwZ 2003, 401; Hess. VGH, Beschluss vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -, InfAuslR 1991, 272; Sächs. OVG, Beschluss vom 15. März 1994 - 1 S 633/93 -, LKV 1995, 119; BayVGH, Beschluss vom 17. Dezember 1998 - 15 CS 98.2858 -, BayVBl. 1999, 373.

Dieser allgemeine Grundsatz wird jedoch durch die im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes eingeschränkt. Deren Missachtung kann den Beteiligten in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 22. März 1983 - 2 BvR 475/78 -, BVerfGE 63, 343 (353), Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -, BVerfGE 87, 48 (62 ff.).

Das Vertrauen in den Fortbestand verfahrensrechtlicher Regelungen ist von Verfassungs wegen zwar weniger geschützt als das Vertrauen in die Aufrechterhaltung materieller Rechtspositionen; im Einzelfall aber können verfahrensrechtliche Regelungen nach ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht in gleichem Maße schutzwürdig sein wie Positionen des materiellen Rechts. Vor diesem Hintergrund erfährt der allgemeine Grundsatz des intertemporalen Prozessrechts, dass eine Änderung des Verfahrensrechts grundsätzlich auch anhängige Rechtsstreitigkeiten erfasst, für anhängige Rechtsmittelverfahren eine einschränkende Konkretisierung: Beim Fehlen abweichender Bestimmungen führt eine nachträgliche Beschränkung von Rechtsmitteln gerade nicht zum Fortfall der Statthaftigkeit bereits eingelegter Rechtsmittel.

BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -, a.a.O., m.w.N.

Auch wenn es im vorliegenden Fall nicht um die Beschränkung eines Rechtsmittels geht, ist die Interessenlage im Wesentlichen vergleichbar. Die aus § 212 a Abs. 1 BauGB folgende verfahrensrechtliche Position des Bauherrn steht ihm nicht erst aufgrund eines Rechtsbehelfs (vgl. § 80 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO), sondern bereits kraft Gesetzes zu.

Die vorstehenden verfassungsrechtlichen Erwägungen sprechen deshalb dafür, dass die durch § 212 a Abs. 1 BauGB bewirkte sofortige Vollziehbarkeit einer vor dem 1. Juli 2005 für eine Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung fortgilt. Eine ausdrückliche gesetzliche Übergangsregelung des Inhalts, dass die sofortige Vollziehbarkeit einer vor Inkrafttreten des § 67 Abs. 9 BImSchG erteilten, von einem Dritten angefochtenen Baugenehmigung für eine Windkraftanlage mit Ablauf des 30. Juni 2005 entfällt, besteht nicht. Vielmehr spricht alles für eine gegenteilige Gesetzesauslegung. Eine eindeutige Übergangsregelung wäre aus den dargelegten verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich gewesen, wenn dem Anlagenbetreiber, der finanzielle Dispositionen aufgrund der ihn begünstigenden verfahrensrechtlichen Position getroffen hat, diese Position wieder hätte genommen werden sollen. Der Gesetzgeber musste bei der Neuregelung davon ausgehen, dass die Betreiber von Windkraftanlagen, denen ungeachtet etwaiger Drittwidersprüche sofort vollziehbare Baugenehmigungen erteilt worden waren, die Anlagen in einer Vielzahl von Fällen - so auch hier - unter beträchtlichen finanziellen Aufwendungen errichtet und in Betrieb genommen hatten. Eine verfahrensrechtliche Gleichstellung der von einem Dritten angefochtenen Baugenehmigung mit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung hätte zur Folge gehabt, dass ein Anlagenbetreiber, der sich rechtstreu verhalten wollte, aufgrund des am 30. Juni 2005 verkündeten Änderungsgesetzes verpflichtet gewesen wäre, die Anlage mit Beginn des 1. Juli 2005 außer Betrieb zu nehmen und sodann im Einzelfall die behördliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu beantragen. Das würde sogar dann gelten, wenn ein Antrag des Nachbarn auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs zuvor schon erfolglos geblieben wäre. Eine derart weitgehende Zurückstellung der Vertrauensschutzinteressen des Anlagenbetreibers hätte eine ausdrückliche Regelung und eine entsprechende, verfassungsrechtlich tragfähige Begründung erfordert; an beidem fehlt es hier.

2. Ausgehend von dem vorstehend dargestellten Verständnis des § 67 Abs. 9 BImSchG ist der Antrag auch zu Recht weiterhin gegen den Antragsgegner als Baugenehmigungsbehörde gerichtet. Unter Berücksichtigung der Parallelität der für Anfechtungs- und Verpflichtungssituationen maßgeblichen Regelungen in § 67 Abs. 9 Satz 1 und Satz 3 BImSchG bleibt die Behörde, die die von einem Dritten angefochtene Baugenehmigung erlassen hat, ebenso wie die Baugenehmigungsbehörde, die für die Erteilung einer Baugenehmigung in einem aufgrund der Übergangsregelung nach altem Recht fortzusetzenden Verfahren zuständig ist, alleinige Herrin des Verfahrens. Das gilt bis zu dessen unanfechtbarem Abschluss.

Die Übergangsregelung bestimmt lediglich, dass bereits rechtshängige Baugenehmigungsverfahren nach altem Recht fortgeführt werden. Das bedeutet für das Verfahren der Drittanfechtung, dass die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung sich entsprechend allgemeinen, für das Baurecht entwickelten Grundsätzen,

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. April 1996 - 4 B 54.96 -, BRS 58 Nr. 157, und vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179; OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 1996 - 7 A 3590/91 -, BRS 58 Nr. 147,

nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung beurteilt. Eine Funktionsnachfolge dergestalt, dass nunmehr die Immissionsschutzbehörde für die Erteilung bzw. Verteidigung der nach altem Recht zu beurteilenden Baugenehmigung für eine Windkraftanlage zuständig wäre, findet danach nicht statt. Immissionsschutzrechtliche Bestimmungen sind in dem nach § 67 Abs. 9 BImSchG fortgeführten Verfahren nur insoweit maßgeblich, als die Baugenehmigung rechtswidrig ist bzw. nicht erteilt werden kann, wenn die Anlage schon nach bisherigem Recht einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedurfte. Demgemäß liegen in Fällen der vorliegenden Art auch die Voraussetzungen für eine Beiladung der immissionsschutzrechtlich zuständigen Behörde nicht vor, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung nicht im Sinne von § 65 Abs. 1 VwGO berührt werden.

Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass sich die vorstehenden Ausführungen zur zunächst fortgeltenden Zuständigkeit der Baugenehmigungsbehörde lediglich auf Verfahren beziehen, die vor dem 1. Juli 2005 erteilte und noch nicht unanfechtbare Baugenehmigungen zum Gegenstand haben. Sie beziehen sich hingegen nicht auf Überwachungs- oder Vollstreckungsmaßnahmen im Zusammenhang mit den vorerwähnten Baugenehmigungen.

3. Ob die vorliegende Beschwerde auch im Übrigen zulässig, insbesondere fristgerecht erhoben ist, kann dahinstehen. Denn sie ist jedenfalls unbegründet. Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht in Frage. Das Verwaltungsgericht hat das Rechtsschutzgesuch der Antragstellerin mit der Begründung abgelehnt, dass der Widerspruch der Antragstellerin, die sich auf Verletzung von Mitwirkungsrechten und ihres kommunalen Selbstverwaltungsrechts beruft, mit überwiegender Wahrscheinlichkeit unbegründet sei und dass selbst dann, wenn der Ausgang des Hauptsacheverfahrens offen sein sollte, die im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmende Interessenabwägung zu Ungunsten der Antragstellerin ausfalle.

Jedenfalls die zweite Begründung, die die Versagung des begehrten vorläufigen Rechtsschutzes selbstständig trägt, wird durch das Beschwerdevorbringen nicht in Frage gestellt. Das Interesse der Beigeladenen daran, die Anlage auch weiterhin betreiben zu dürfen, ist offenkundig von beträchtlichem Gewicht. Sie hat bereits erhebliche Investitionen getätigt, indem sie die streitbefangene Windkraftanlage - im Übrigen nach Abschluss eines Gestattungsvertrages hinsichtlich der Benutzung eines im Eigentum der Antragstellerin stehenden Weges - im Dezember 2004 errichtet hat. Anhaltspunkte für überwiegende gegenläufige Interessen der Antragstellerin sind dem Beschwerdevorbringen demgegenüber nicht zu entnehmen. Auch mit Blick auf das grundsätzlich gewichtige und schutzwürdige Interesse an der Wahrung ihrer kommunalen Planungshoheit ist der Antragstellerin zuzumuten, die umstrittene Windkraftanlage bis zum Abschluss des Hauptsacheverfahrens hinzunehmen. Durch die sofortige Vollziehbarkeit der Baugenehmigung werden keine unumkehrbaren Fakten geschaffen, so dass eine endgültige Vereitelung der gemeindlichen Planungsabsichten nicht droht. Die hier in Rede stehende Windkraftanlage entfaltet keine Vorbildwirkung in Bezug auf Vorhaben, denen nunmehr die Darstellungen des Flächennutzungsplans entgegenstehen.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 7. August 2002 - 10 B 1001/02 -.

Ein überwiegendes Interesse der Antragstellerin an der Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs ist auch deshalb nicht erkennbar, weil ihre Rechtsposition in Bezug auf die Wahrung der gemeindlichen Planungshoheit durch einen Erfolg des vorliegenden Rechtsschutzgesuchs nicht verbessert würde. Der Antragstellerin geht es letztlich um eine Klärung, ob und inwieweit sie durch die der Beigeladenen erteilte Baugenehmigung in ihrer Flächennutzungsplanung, die für das betreffende Gebiet nunmehr andere Nutzungszwecke vorsieht, gebunden ist. Eine derartige Klärung, die eine verlässliche Grundlage für weitere planerische Entscheidungen wäre, kann indessen nur in einem Hauptsacheverfahren, nicht hingegen in einem Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes herbeigeführt werden. Die bei dem gegenwärtigen Sachstand allein zu erreichende Einstellung des Betriebs wäre in Bezug auf die Gewährleistung der kommunalen Planungshoheit ohne Belang. Eine Verpflichtung der Beigeladenen zum sofortigen Abriss der Anlage kommt aufgrund einer Entscheidung im vorläufigen Rechtsschutz nicht in Betracht.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 11. März 2005 - 10 B 2462/04 -, juris.

Die weiteren Ausführungen der Antragstellerin, mit denen sie ein Suspensivinteresse aus dem Fehlen einer hinreichenden finanziellen Absicherung eines etwaigen Rückbaus herzuleiten sucht, sind vor diesem Hintergrund nicht nachvollziehbar. Zudem liefe eine Betriebseinstellung den finanziellen Interessen der Antragstellerin sogar zuwider, weil sich das Risiko, dass die Beigeladene für die Kosten eines etwaigen Rückbaues nicht aufkommen kann, erhöhen würde, wenn sie - nachdem die Investitionen bereits getätigt worden sind - die Anlage stilllegen und auf die entsprechenden Einnahmen verzichten müsste.

Die Kostenentscheidung folgt aus §§ 154 Abs. 2, 162 Abs. 3 VwGO. Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 1 GKG. Dabei orientiert sich der der Senat bei der Bewertung des Interesses der Antragstellerin an dem vorliegenden Verfahren an Nr. 9.7.2 in Verbindung mit Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung von Juli 2004 (DVBl. 2004, 1525 = NVwZ 2004, 1327). Die Änderung der erstinstanzlichen Streitwertfestsetzung stützt sich auf § 63 Abs. 3 GKG.

Dieser Beschluss unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).