Oberverwaltungsgericht NRW, 8 B 823/05

G r ü n d e :

Die Antragstellerin ist Eigentümerin des im Außenbereich gelegenen Grundstücks Gemarkung X. , Flur , Flurstück , der zu Wohnzwecken umgebauten ehemaligen Hofstelle des "U. ". Der Antragsgegner erteilte der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen am 28. Oktober 2002 eine Baugenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage Nordex N80 mit 80 m Nabenhöhe und 80 m Rotordurchmesser in etwa 320 m Entfernung nördlich der Nordfassade des U. auf dem Grundstück Gemarkung X. , Flur , Flurstück 74 mit den Standortkoordinaten und , gegen die der Rechtsvorgänger der Antragstellerin rechtzeitig Widerspruch erhob. Für denselben Standort erteilte der Antragsgegner der Rechtsvorgängerin der Beigeladenen am 13. Februar 2004 eine Nachtragsgenehmigung zur Errichtung einer Windkraftanlage Typ Südwind S 77 mit 80 m Nabenhöhe und 77 m Rotordurchmesser anstelle der zunächst genehmigten Anlage Nordex N80. Der Nachtragsgenehmigung waren verschiedene Nebenbestimmungen beigefügt, durch die der Betreiberin insbesondere die Einhaltung eines Immissionsrichtwerts von 45 dB (A) nachts am Grundstück der Antragstellerin und zu diesem Zweck eine lärm- und leistungsreduzierte Betriebsweise mit einem Schallleistungspegel von 101 dB (A), entsprechend einer Leistung von etwa 1.200 kW, während der Nachtzeit aufgegeben wurde.

Das Verwaltungsgericht hat den Antrag der Antragstellerin auf Anordnung ihres mit Schreiben vom 18. Mai 2004 erhobenen Widerspruchs abgelehnt.

II.

Die Beschwerde der Antragstellerin mit dem sinngemäßen Antrag,

unter Abänderung der erstinstanzlichen Entscheidung die aufschiebende Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Baugenehmigung des Antragsgegners vom 28. Oktober 2002 in der Fassung seiner Nachtragsgenehmigung vom 13. Februar 2004 zur Errichtung einer Windkraftanlage Typ Südwind S 77 mit 80 m Nabenhöhe und 77 m Rotordurchmesser auf dem Grundstück Gemarkung X. , Flur , Flurstück anzuordnen,

hat teilweise Erfolg.

1. Mit dem vorliegenden Antrag begehrt die Antragstellerin bei sachgerechter Auslegung (§§ 88 und 122 Abs. 1 VwGO) - weiterhin - die Anordnung der kraft Gesetzes gemäß § 212 a Abs. 1 BauGB ausgeschlossenen aufschiebenden Wirkung ihres Widerspruchs gegen die Baugenehmigung vom 28. Oktober 2002 in der Fassung seiner Nachtragsgenehmigung vom 13. Februar 2004. Dem steht nicht entgegen, dass nach der am 1. Juli 2005 in Kraft getretenen Neuregelung in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG

- Art. 1 Nr. 7 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2003/105/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Dezember 2003 zur Änderung der Richtlinie 96/82/EG des Rates zur Beherrschung der Gefahren bei schweren Unfällen mit gefährlichen Stoffen vom 25. Juni 2005 (BGBl. I S. 1865) -

Baugenehmigungen für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern, die "bis zum 1. Juli 2005" (gemeint ist offensichtlich: vor dem 1. Juli 2005) erteilt worden sind, als Genehmigungen nach dem Bundes-Immissionsschutzgesetz gelten. Allerdings haben Widersprüche Dritter gegen immissionsschutzrechtliche Genehmigungen grundsätzlich gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Baugenehmigungen sind hingegen nach § 80 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 VwGO i.V.m. § 212 a Abs. 1 BauGB kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Die gesetzlichen Voraussetzungen des § 212 a Abs. 1 BauGB sind hier erfüllt; denn der Widerspruch der Antragstellerin richtet sich gegen die bauaufsichtliche Zulassung des Vorhabens. Die sofortige Vollziehbarkeit dieser bauaufsichtlichen Zulassung ist auch nicht nachträglich entfallen. Auf Baugenehmigungen, die - wie hier - vor dem 1. Juli 2005 für Windkraftanlagen mit einer Gesamthöhe von mehr als 50 Metern erteilt worden sind, findet unbeschadet der gesetzlichen Fiktion in § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG weiterhin § 212 a Abs. 1 BauGB Anwendung. Die Fortgeltung der bei Erteilung der Baugenehmigung eingetretenen sofortigen Vollziehbarkeit über den 30. Juni 2005 hinaus ist zwar im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt, sie entspricht aber dem aus dem Regelungszusammenhang des § 67 BImSchG ersichtlichen Gesetzeszweck (a) und dem im Gesetzgebungsverfahren deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers (b). Auch verfassungsrechtliche Erwägungen legen diese Auslegung nahe (c).

a) Für eine Fortgeltung der sofortigen Vollziehbarkeit der für eine Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung spricht der objektive Zweck der gesetzlichen Neuregelung. § 67 Abs. 9 BImSchG stellt - ebenso wie die Absätze 5 bis 8 - eine Ausnahme von dem in § 67 Abs. 4 BImSchG normierten Grundsatz dar, dass bereits begonnene Verfahren einschließlich solcher Widerspruchsverfahren, die auf Widersprüchen Dritter beruhen,

vgl. BVerwG, Urteil vom 18. Mai 1982 - 7 C 42.80 -, BVerwGE 65, 313; Jarass, BImSchG, 6. Aufl., 2005, § 67 Rn. 31,

bei Gesetzesänderungen nach neuem Recht zu Ende zu führen sind. Die Ausnahme von diesem Grundsatz ist in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG in Bezug auf Verfahren auf Erteilung einer Baugenehmigung für Windkraftanlagen, die vor dem 1. Juli 2005 rechtshängig geworden sind, eindeutig geregelt. Diese Verfahren werden - wenn nicht der Bauherr von der in § 67 Abs. 9 Satz 4 BImSchG eingeräumten Möglichkeit einer Klageänderung Gebrauch macht - nach den Vorschriften der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung in der bisherigen, bis zum 30. Juni 2005 geltenden Fassung abgeschlossen. Das bedeutet, dass auch für Anlagen, die eine Gesamthöhe von mehr als 50 Metern aufweisen und die deshalb nach Nr. 1.6 des Anhangs der 4. BImSchV in der seit dem 1. Juli 2005 geltenden Fassung

- Verordnung zur Änderung der Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen und zur Änderung der Anlage 1 des Gesetzes über die Umweltverträglichkeitsprüfung vom 20. Juni 2005 (BGBl. I S. 1687) -

einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedürften, aufgrund der Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 Satz 3 BImSchG weiterhin die Erteilung einer Baugenehmigung in Betracht kommt, sofern die Anlage nicht Teil einer Windfarm ist, die bereits nach bisher geltendem Recht einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedurfte. Die aufgrund eines solchen, nach der Übergangsregelung fortgeführten Verfahrens erteilte Baugenehmigung gilt gemäß § 67 Abs. 9 Satz 3 Halbsatz 2 BImSchG als immissionsschutzrechtliche Genehmigung. Mithin sieht das Gesetz - sogar - für den Fall, dass der Bauherr bisher noch keine Baugenehmigung für die Errichtung einer Windkraftanlage erhalten hat, eine Übergangsregelung vor, nach der nicht ein völlig neues Genehmigungsverfahren bei einer anderen Behörde eingeleitet werden muss. Der Bauherr soll vielmehr auf einen bisher erreichten Verfahrensstand aufbauen können. Der Zweck der Übergangsregelung besteht demgemäß darin, im Interesse der Windkraftanlagenbetreiber der Verzögerung anhängiger Verfahren entgegenzuwirken, die anderenfalls aus der geänderten Abgrenzung zwischen bau- und immissionsschutzrechtlich genehmigungsbedürftigen Anlagen erwachsen würde. Dieser objektive Gesetzeszweck legt nahe, dass Entsprechendes - erst recht - dann gilt, wenn der Bauherr bereits eine Baugenehmigung erhalten hat. Auch in diesem Fall sollen dem Betreiber die Vorteile eines schon erreichten Verfahrensstandes nicht genommen werden. Zu diesen Vorteilen zählt auch die sofortige Vollziehbarkeit der erteilten Baugenehmigung.

b) Ein solches Verständnis entspricht auch dem im Gesetzgebungsverfahren deutlich gewordenen Willen des Gesetzgebers. Die Einfügung des § 67 Abs. 9 BImSchG steht ausweislich der Begründung des Bundestagsausschusses für Umwelt, Naturschutz und Reaktorsicherheit, der die Änderung angeregt hat, im Zusammenhang mit den Vollzugsproblemen, die aufgrund des Urteils des Bundesverwaltungsgerichts vom 30. Juni 2004 (- 4 C 9.03 -, BVerwGE 121, 182) entstanden sind. Der Gesetzgeber wollte den hinsichtlich der Genehmigung von Windkraftanlagen bei Anwendung des bisher maßgeblichen Begriffs der Windfarm entstandenen Abgrenzungsproblemen entgehen und mit der Übergangsregelung in § 67 Abs. 9 BImSchG "Reibungsverluste" vermeiden.

Vgl. BT-Drs. 15/5443, S. 3.

Anhaltspunkte dafür, dass der Gesetzgeber mit der gesetzlichen Fiktion nach § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG die Rechtsposition des Anlagenbetreibers schwächen wollte, sind danach nicht im Ansatz erkennbar. Die Übergangsregelung soll im Gegenteil dem Interesse der Windkraftanlagenbetreiber an einer zügigen Durchführung des Verfahrens dienen.

c) Gegen die Annahme, dass aufgrund der Fiktion des § 67 Abs. 9 Satz 1 BImSchG die mit Erteilung einer Baugenehmigung vor dem 1. Juli 2005 kraft Gesetzes eingetretene sofortige Vollziehbarkeit am 1. Juli 2005 entfallen wäre, sprechen auch verfassungsrechtliche Erwägungen. Zwar verstoßen gesetzliche Regelungen, durch die der Gesetzgeber auf eine bislang gegebene verfahrensrechtliche Lage, in der sich ein Beteiligter befindet, mit Wirkung für die Zukunft einwirkt, nicht gegen das Rückwirkungsverbot. Nach dem allgemeinen Grundsatz des intertemporalen Verfahrens- und Prozessrechts erfassen Änderungen des Verfahrensrechts mit ihrem Inkrafttreten grundsätzlich auch anhängige Verwaltungs- und Gerichtsverfahren, sofern Übergangsregelungen nichts Abweichendes bestimmen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 11. November 2002 - 7 AV 3.02 -, NVwZ 2003, 401; Hess. VGH, Beschluss vom 14. Februar 1991 - 13 TH 2288/90 -, InfAuslR 1991, 272; Sächs. OVG, Beschluss vom 15. März 1994 - 1 S 633/93 -, LKV 1995, 119; BayVGH, Beschluss vom 17. Dezember 1998 - 15 CS 98.2858 -, BayVBl. 1999, 373.

Dieser allgemeine Grundsatz wird jedoch durch die im Rechtsstaatsprinzip wurzelnden Grundsätze der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes eingeschränkt. Deren Missachtung kann den Beteiligten in seinem Grundrecht aus Art. 2 Abs. 1 GG verletzen.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 22. März 1983 - 2 BvR 475/78 -, BVerfGE 63, 343 (353), Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -, BVerfGE 87, 48 (62 ff.).

Das Vertrauen in den Fortbestand verfahrensrechtlicher Regelungen ist von Verfassungs wegen zwar weniger geschützt als das Vertrauen in die Aufrechterhaltung materieller Rechtspositionen; im Einzelfall aber können verfahrensrechtliche Regelungen nach ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht in gleichem Maße schutzwürdig sein wie Positionen des materiellen Rechts. Vor diesem Hintergrund erfährt der allgemeine Grundsatz des intertemporalen Prozessrechts, dass eine Änderung des Verfahrensrechts grundsätzlich auch anhängige Rechtsstreitigkeiten erfasst, für anhängige Rechtsmittelverfahren eine einschränkende Konkretisierung: Beim Fehlen abweichender Bestimmungen führt eine nachträgliche Beschränkung von Rechtsmitteln gerade nicht zum Fortfall der Statthaftigkeit bereits eingelegter Rechtsmittel.

BVerfG, Beschluss vom 7. Juli 1992 - 2 BvR 1631/90, 2 BvR 1728/90 -, a.a.O., m.w.N.

Auch wenn es im vorliegenden Fall nicht um die Beschränkung eines Rechtsmittels geht, ist die Interessenlage im Wesentlichen vergleichbar. Die aus § 212 a Abs. 1 BauGB folgende verfahrensrechtliche Position des Bauherrn steht ihm nicht erst aufgrund eines Rechtsbehelfs (vgl. § 80 a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 3 VwGO), sondern bereits kraft Gesetzes zu.

Die vorstehenden verfassungsrechtlichen Erwägungen sprechen deshalb dafür, dass die durch § 212 a Abs. 1 BauGB bewirkte sofortige Vollziehbarkeit einer vor dem 1. Juli 2005 für eine Windkraftanlage erteilten Baugenehmigung fortgilt. Eine ausdrückliche gesetzliche Übergangsregelung des Inhalts, dass die sofortige Vollziehbarkeit einer vor Inkrafttreten des § 67 Abs. 9 BImSchG erteilten, von einem Dritten angefochtenen Baugenehmigung für eine Windkraftanlage mit Ablauf des 30. Juni 2005 entfällt, besteht nicht. Vielmehr spricht alles für eine gegenteilige Gesetzesauslegung. Eine eindeutige Übergangsregelung wäre aus den dargelegten verfassungsrechtlichen Gründen erforderlich gewesen, wenn dem Anlagenbetreiber, der finanzielle Dispositionen aufgrund der ihn begünstigenden verfahrensrechtlichen Position getroffen hat, diese Position wieder hätte genommen werden sollen. Der Gesetzgeber musste bei der Neuregelung davon ausgehen, dass die Betreiber von Windkraftanlagen, denen ungeachtet etwaiger Drittwidersprüche sofort vollziehbare Baugenehmigungen erteilt worden waren, die Anlagen in einer Vielzahl von Fällen unter beträchtlichen finanziellen Aufwendungen errichtet und in Betrieb genommen hatten. Eine verfahrensrechtliche Gleichstellung der von einem Dritten angefochtenen Baugenehmigung mit einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung hätte zur Folge gehabt, dass ein Anlagenbetreiber, der sich rechtstreu verhalten wollte, aufgrund des am 30. Juni 2005 verkündeten Änderungsgesetzes verpflichtet gewesen wäre, die Anlage mit Beginn des 1. Juli 2005 außer Betrieb zu nehmen und sodann im Einzelfall die behördliche Anordnung der aufschiebenden Wirkung zu beantragen. Das würde sogar dann gelten, wenn ein Antrag des Nachbarn auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs zuvor schon erfolglos geblieben wäre. Eine derart weitgehende Zurückstellung der Vertrauensschutzinteressen des Anlagenbetreibers hätte eine ausdrückliche Regelung und eine entsprechende, verfassungsrechtlich tragfähige Begründung erfordert; an beidem fehlt es hier.

2. Ausgehend von dem vorstehend dargestellten Verständnis des § 67 Abs. 9 BImSchG ist der Antrag auch zu Recht weiterhin gegen den Antragsgegner als Baugenehmigungsbehörde gerichtet. Unter Berücksichtigung der Parallelität der für Anfechtungs- und Verpflichtungssituationen maßgeblichen Regelungen in § 67 Abs. 9 Satz 1 und Satz 3 BImSchG bleibt die Behörde, die die von einem Dritten angefochtene Baugenehmigung erlassen hat, ebenso wie die Baugenehmigungsbehörde, die für die Erteilung einer Baugenehmigung in einem aufgrund der Übergangsregelung nach altem Recht fortzusetzenden Verfahren zuständig ist, alleinige Herrin des Verfahrens. Das gilt bis zu dessen unanfechtbarem Abschluss.

Die Übergangsregelung bestimmt lediglich, dass bereits rechtshängige Baugenehmigungsverfahren nach altem Recht fortgeführt werden. Das bedeutet für das Verfahren der Drittanfechtung, dass die Rechtmäßigkeit der Baugenehmigung sich entsprechend allgemeinen, für das Baurecht entwickelten Grundsätzen,

vgl. BVerwG, Beschlüsse vom 22. April 1996 - 4 B 54.96 -, BRS 58 Nr. 157, und vom 23. April 1998 - 4 B 40.98 -, NVwZ 1998, 1179; OVG NRW, Urteil vom 27. Juni 1996 - 7 A 3590/91 -, BRS 58 Nr. 147,

nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung beurteilt. Eine Funktionsnachfolge dergestalt, dass nunmehr die Immissionsschutzbehörde für die Erteilung bzw. Verteidigung der nach altem Recht zu beurteilenden Baugenehmigung für eine Windkraftanlage zuständig wäre, findet danach nicht statt. Immissionsschutzrechtliche Bestimmungen sind in dem nach § 67 Abs. 9 BImSchG fortgeführten Verfahren nur insoweit maßgeblich, als die Baugenehmigung rechtswidrig ist bzw. nicht erteilt werden kann, wenn die Anlage schon nach bisherigem Recht einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung bedurfte. Demgemäß liegen in Fällen der vorliegenden Art auch die Voraussetzungen für eine Beiladung der immissionsschutzrechtlich zuständigen Behörde nicht vor, da ihre rechtlichen Interessen durch die Entscheidung nicht im Sinne von § 65 Abs. 1 VwGO berührt werden.

Klarstellend weist der Senat darauf hin, dass sich die vorstehenden Ausführungen zur zunächst fortgeltenden Zuständigkeit der Baugenehmigungsbehörde lediglich auf Verfahren beziehen, die vor dem 1. Juli 2005 erteilte und noch nicht unanfechtbare Baugenehmigungen zum Gegenstand haben. Sie beziehen sich hingegen nicht auf Überwachungs- oder Vollstreckungsmaßnahmen im Zusammenhang mit den vorerwähnten Baugenehmigungen.

3. Die Beschwerde ist teilweise begründet.

Das Beschwerdevorbringen, auf dessen Prüfung der Senat gemäß § 146 Abs. 4 Satz 6 VwGO beschränkt ist, stellt den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts nur hinsichtlich des Nachtbetriebs der Windenergieanlage in Frage. Bei der gemäß den §§ 80 a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO vorzunehmenden Interessenabwägung überwiegt insoweit das Interesse der Antragstellerin, vom Vollzug der angefochtenen Genehmigung vorerst verschont zu bleiben, das Interesse der Beigeladenen an der sofortigen Ausnutzung der Genehmigung. Nach der im vorliegenden Verfahren allein möglichen und gebotenen summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage ist der Ausgang des Hauptsacheverfahrens hinsichtlich des Nachtbetriebs der Windkraftanlage offen. Die angefochtene Genehmigung steht insoweit nicht offensichtlich mit solchen Bestimmungen in Einklang, auf deren Verletzung sich die Antragstellerin berufen kann. Die bei dieser Sachlage vorzunehmende weitere Interessenabwägung fällt zu Gunsten der Antragstellerin aus, soweit die angefochtene Genehmigung den Betrieb der Windkraftanlage während der Nachtzeit betrifft. Insoweit ist nach dem gegenwärtigen Erkenntnisstand nicht auszuschließen, dass der Betrieb der Anlage Beeinträchtigungen verursacht, die der Antragstellerin nicht zuzumuten sind.

Im Übrigen, also soweit es um die Errichtung und den Tagbetrieb der Windkraftanlage geht, stellt das Beschwerdevorbringen, das sich auf die Lärmproblematik beschränkt, den angefochtenen Beschluss des Verwaltungsgerichts nicht in Frage.

a) Bei summarischer Prüfung bestehen Anhaltspunkte dafür, dass die beim nächtlichen Betrieb der genehmigten Windkraftanlage verursachten Geräusche zu Lasten der Antragstellerin gegen das nachbarschützende und als öffentlicher Belang in § 35 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 BauGB verankerte Gebot der Rücksichtnahme verstoßen könnten. In Bezug auf Immissionskonflikte bestimmt das Bundes- Immissionsschutzgesetz die Grenze der Zumutbarkeit für Nachbarn und damit das Maß der gebotenen Rücksichtnahme mit Wirkung auch für das Baurecht. Danach sind Immissionen unzumutbar, die im Sinne von § 3 Abs. 1 BImSchG geeignet sind, schädliche Umwelteinwirkungen hervorzurufen.

Vgl. BVerwG, Urteile vom 30. September 1983 - 4 C 74.78 -, BVerwGE 68, 58 (59 f.), vom 27. August 1998 - 4 C 5.98 -, NVwZ 1999, 523 (526), und vom 23. September 1999 - 4 C 6.98 -, BVerwGE 109, 314 (319 f.); OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, NVwZ 2003, 756, und Beschluss vom 26. April 2002 - 10 B 43/02 -, NWVBl. 2003, 29.

Die Verursachung derartiger schädlicher Umwelteinwirkungen i.S.d. § 3 Abs. 1 BImSchG durch die genehmigte Windkraftanlage ist in der Nachtzeit in Würdigung des Beschwerdevorbringens der Antragstellerin möglich.

Dabei sind der Antragsgegner und das Verwaltungsgericht zutreffend davon ausgegangen, dass Bewohnern des Außenbereichs von Windenergieanlagen ausgehende Lärmpegel von 60 dB(A) tagsüber und 45 dB(A) nachts in Anlehnung an die für Mischgebiete nach der TA-Lärm 1998 festgelegten Grenzwerte zuzumuten sind.

Vgl. zur ständigen Rechtsprechung des OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 - , a.a.O.; Beschluss vom 3. September 1999 - 10 B 1283/99 -, NVwZ 1999, 1360; Beschluss vom 26. April 2002 - 10 B 43/02 -, a.a.O., 29 f.; Beschluss vom 13. Mai 2002 - 10 B 671/02 -, NVwZ 2002, 1131 (1132); Beschluss vom 28. April 2004 - 21 B 573/03 -; Beschluss vom 23. Juli 2004 - 21 B 753/03 -; Beschluss vom 15. September 2005 - 8 B 417/05 -.

Vor Erteilung der Genehmigung ist prognostisch zu ermitteln, ob der Nachtwert beim Betriebszustand mit dem höchsten Beurteilungspegel an den maßgeblichen Immissionsorten voraussichtlich eingehalten wird. Mit Blick auf die Probleme einer messtechnischen Überwachung von Windkraftanlagen bedarf es hierzu einer Prognose, die in jedem Fall "auf der sicheren Seite" liegen muss.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, a.a.O.; Beschluss vom 2. April 2003 - 10 B 1572/02 -, BauR 2004, 475.

Das Schallgutachten des Planungsbüros T. vom 29. Oktober 2003 sowie die ergänzenden Stellungnahmen vom 2. März 2005, vom 15. Juli 2005 und vom 7. September 2005 unterliegen im Hinblick auf die von der Antragstellerin beigebrachten gutachtlichen Stellungnahmen der B1. d. Zweifeln, die sich in dem vorliegenden Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes nicht ausräumen lassen. Das Schallgutachten des Büros T. vom 29. Oktober 2003 ermittelt im schallreduzierten Nachtbetrieb am Grundstück der Antragstellerin einen Beurteilungspegel von 41 dB (A) zuzüglich einer Gesamtunsicherheit von 2,5 dB (A). Unter Berücksichtigung einer Schallreflektion im Innenraum des U-förmigen U. hat das Büro T. mit seiner Stellungnahme vom 2. März 2005 eine Grafik vorgelegt, die nur gerundete Pegel erkennen lässt. Auch wenn diese für die Immissionspunkte im südöstlichen Innenwinkel des Hofinnenraums und die nördliche Gebäudefront jeweils einen Gesamtbeurteilungspegel von 44 dB (A) ausweist, bestehend aus einem ermittelten Immissionswert von 41,5 dB (A) und dem Unsicherheitszuschlag von 2,5 dB (A), ist im Bereich dieses Hofinnenwinkels eine hellbraun gekennzeichnete Fläche eingezeichnet, die offensichtlich einen Beurteilungspegel über 45 dB (A) markiert (die Legende ist insoweit unvollständig bzw. fehlerhaft). Schon deshalb ist die Angabe eines Gesamtbeurteilungspegels von 44 dB (A) im Hofinnenbereich Zweifeln ausgesetzt. Unter den mit der Stellungnahme vom 7. September 2005 übersandten Einzelwerten waren keine für die Immissionspunkte im Innenhof. An der Gebäudefront ergab sich für den "TestIP 1" mit den Koordinaten und allein durch die streitgegenständliche Anlage, die allerdings fälschlich als "GE 1,5sl/77,0/80m NH" bezeichnet ist, ein Immissionswert von 41,8 dB (A). Zur Erklärung, weshalb die Reflektion im Innenhof nicht zu höheren Werten als an der Vorderfront des U. führe, heißt es in der Stellungnahme vom 7. September 2005, die den Innenhof nach Süden abschließende Scheune weise unter Berücksichtigung der Dachschräge im Mittel höchstens eine Höhe von 4,5 m auf. Durch diese geringe Höhe könne am Aufpunkt keine Reflektion entstehen.

Diese Erklärung unterliegt angesichts der in der Stellungnahme der B1. d. vom 9. September 2005 nachvollziehbar zeichnerisch dargelegten Reflektionen, die auf den Immissionspunkt einen halben Meter vor dem Fenster im südlichen Innenhof einwirken, Zweifeln. Es ist nur schwer nachvollziehbar, weshalb eine Reflektion, die im theoretischen Maximum zu einer Lärmerhöhung von 3 dB (A) führen kann (Stellungnahmen der B1. d. vom 13. Januar 2005 und vom 29. Juli 2005 sowie des Büros T. vom 15. Juli 2005), nur deshalb praktisch nicht entstehen soll, weil die den Schall spiegelnde Wand nur 4,5 m hoch ist. Abgesehen davon ermittelt die B1. d. den reflektionsbeeinflussten Immissionswert am Immissionspunkt im südlichen Innenhof mit den Koordinaten und (vgl. Abb. 1 zur Stellungnahme vom 9. September 2005) entsprechend Nr. A.2.3.4 des Anhangs zur TA Lärm 1998 nach Nr. 7.5 der DIN ISO 9613-2 für die reale Quelle (41,0 dB (A)) und die Spiegelquelle (39,9 dB (A)) jeweils separat und kommt nach den Grundsätzen der Schallpegeladdition zu einem Beurteilungspegel von 43,5 dB (A), zu dem der Unsicherheitszuschlag von 2,5 dB (A) hinzuzurechnen ist, den auch die B1. d. in ihrer Stellungnahme vom 13. Januar 2005 für nachvollziehbar berechnet hält. Danach ist es gut denkbar, dass der nächtliche Immissionswert trotz des schallreduzierten Betriebs allein wegen möglicher Reflektionen bei 46,0 dB (A) liegen könnte. Selbst wenn die übrigen Annahmen des Gutachtens des Planungsbüros T. zutreffen sollten, insbesondere dass keine Ton- oder Impulshaltigkeitszuschläge anzusetzen sind, dass das Geräuschverhalten auch im schallreduzierten Betrieb bei 95 % der reduzierten Nennleistung die höchsten Beurteilungspegel erzeugt und dass in dem Unsicherheitenzuschlag von 2,5 dB (A) alle Unsicherheiten erfasst sind, kann damit eine Überschreitung des nächtlichen Immissionswerts von 45 dB (A) nicht ausgeschlossen werden.

Unter diesen Umständen ist der Antragstellerin auch der genehmigte schallreduzierte Nachtbetrieb der Windkraftanlage mit einem Schallleistungspegel von höchstens 101 dB (A) vor einer verlässlichen Klärung der Lärmbelastung nicht zuzumuten. Insbesondere ist eine mögliche nächtliche Lärmbelastung von 46 dB (A) nicht schon nach Nr. 3.2.1 Abs. 3 der TA Lärm 1998 hinzunehmen. Danach steht eine Überschreitung der Immissionsrichtwerte um nicht mehr als 1 dB (A) nur dann einer Genehmigung nicht entgegen, wenn diese Überschreitung auf eine Vorbelastung zurückzuführen ist. Das ist hier nicht der Fall. Auch der Abschlag nach Nr. 6.9 der TA Lärm 1998 wirkt sich nicht im Genehmigungsverfahren zu Lasten der Antragstellerin aus, weshalb keine Veranlassung besteht, ihn bei der Interessenabwägung im Sinne der Beigeladenen zu berücksichtigen.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 18. November 2002 - 7 A 2127/00 -, a.a.O.

Erst recht sind auch im Eilverfahren Grenzwertüberschreitungen bis zu 3 dB (A) nicht von vornherein unbeachtlich, weil sie möglicherweise unterhalb der Wahrnehmbarkeitsschwelle liegen. Die Antragstellerin hat vielmehr einen Anspruch auf Einhaltung der maßgeblichen Lärmwerte bereits ab Inbetriebnahme der Anlage. Ergeben sich Zweifel an deren Einhaltung, rechtfertigt das eine Interessenabwägung zu Lasten des Betreibers.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 22. März 2004 - 10 B 549/04 -, Beschluss vom 3. Februar 2004 - 7 B 2610/03 -, Beschluss vom 4. August 2003 - 10 B 700/03 -.

Die bei der Lärmprognose bestehenden Unklarheiten werden deshalb auch nicht dadurch ausgeglichen, dass der Beigeladenen aufgegeben worden ist, innerhalb eines Jahres nach Inbetriebnahme der Windkraftanlage durch eine akustische Abnahmemessung den Nachweis zu führen, dass "die Emissionsdaten der Anlage bei Normalbetrieb sowie bei lärm- und leistungsreduziertem Betrieb nicht höher sind als diejenigen, welche der Genehmigung zugrunde gelegt wurden." Abgesehen davon ist die Abnahmemessung ohnehin nicht geeignet, die bislang aufgrund der Ausbreitungsrechnung bestehenden Unklarheiten zu beheben, weil sie sich lediglich auf Emissionswerte und gerade nicht auf die Immissionswerte beziehen soll.

b) Die Beschwerdebegründung gibt keine Veranlassung zu Zweifeln daran, dass die genehmigte Windkraftanlage im Tagbetrieb auch unter Berücksichtigung möglicher Ton- oder Informationshaltigkeitszuschläge den Immissionswert von 60 dB (A) sicher einhält. Auch soweit das Verwaltungsgericht angenommen hat, ein möglicher Verfahrensverstoß könne nicht zum Erfolg im Eilverfahren führen und die streitgegenständliche Anlage sei gegenüber der Antragstellerin nicht wegen einer optisch bedrängenden Wirkung, wegen Lichtimmissionen der Nachtkennzeichnung für den Flugverkehr und wegen möglicher Gefahren durch Eiswurf rücksichtslos, tritt die Beschwerde dem nicht mehr entgegen.

Die Kostenentscheidung folgt aus den §§ 155 Abs. 1 Satz 1, 162 Abs. 3 VwGO. Es entspricht der Billigkeit, die außergerichtlichen Kosten der Beigeladenen für erstattungsfähig zu erklären, weil sie einen Antrag gestellt und sich damit einem eigenen Kostenrisiko ausgesetzt hat (§ 154 Abs. 3 VwGO).

Die Streitwertfestsetzung beruht auf §§ 52 Abs. 1, 53 Abs. 3 Nr. 2 und 66 Abs. 3 Satz 1 GKG. Dabei orientiert sich der Senat bei der Bewertung des Interesses der Antragstellerin an dem vorliegenden Verfahren an Nr. 9.7.1 i.V.m. Nr. 1.5 des Streitwertkatalogs für die Verwaltungsgerichtsbarkeit in der Fassung von Juli 2004 (DVBl. 2004, 1525 = NVwZ 2004, 1327).

Dieser Beschluss ist unanfechtbar (§ 152 Abs. 1 VwGO, §§ 68 Abs. 1 Satz 5, 66 Abs. 3 Satz 3 GKG).