Oberverwaltungsgericht NRW, 8 A 1598/04

Tatbestand:

Die Klägerin wendet sich gegen eine Nebenbestimmung zu einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid, in der ihr aufgegeben worden ist, für die Entsorgung eines im Produktionsprozess ihrer Harzfabrik entstehenden Destillats einen Entsorgungsnachweis zu führen.

Die Klägerin betreibt in ihrem Betrieb in N. -I. eine Harzfabrik, in der unter anderem neuartige Wasserklarlacke für die Automobilindustrie hergestellt werden, die lösemittelhaltige Klarlacke ersetzen sollen. Um diesen Herstellungsprozess aufnehmen zu können, beantragte sie die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung zur wesentlichen Änderung der vorhandenen Harzfabrik. Gegenstand der Änderung war die Herstellung von jährlich 440 t Bindemittel-Pastillen (Acrylfestharze), die wiederum für die Herstellung des in Wasser dispergierten Pulverklarlacks verwendet werden sollten. Nach der vorgelegten Anlagen- und Betriebsbeschreibung wird zunächst aus dem Lösemittel Xylol (200 t/a), Monomeren (410 t/a) und Initiatoren (TBPEH) (30 t/a) gelöstes Acrylatharz (640 t/a) hergestellt. Dieses wird in einer weiteren Reaktorstraße auf 180°C erwärmt, wodurch etwa 2/3 der gesamten Xylolmenge verdampft und in einem Destillatauffangbehälter aufgefangen wird. Die Restmenge an Xylol wird entfernt, indem die Reaktorstraße unter Vakuum gesetzt wird. So entsteht eine Acrylatharzschmelze, die fast ausschließlich aus Festharz besteht und durch einen Rotoformer in Tropfen zerlegt wird, die ihrerseits auf einem Kühlband zu den angestrebten Bindemittel-Pastillen erstarren. Die Destillate, die bei der Erwärmung (196 t/a) und unter Vakuum (4 t/a) jeweils entstehen, enthalten in schwankenden Konzentrationen durchschnittlich zu 80 % Xylol und zu 20 % Reaktions- und Zwischenprodukte. Sie sollten nach Nr. 2.B der Anlagen- und Betriebsbeschreibung für den nachfolgenden Einsatz als Ersatzbrennstoff in Container abgeleitet und den Lagerbereichen des Energieversorgungszentrums bzw. einem gleichwertigen Einsatz (intern oder auch extern) zugeführt werden. In einem ergänzenden zu den Genehmigungsunterlagen genommenen Schreiben vom 20. Februar 1998 verdeutlichte die Klägerin, momentan sei ausschließlich eine Verwendung des Destillats in ihrem Werk vorgesehen. Eine externe Verwendung sei derzeit nicht beabsichtigt. Unter den Antragsangaben zu den Rest- und Abfallstoffen legte die Klägerin in Bezug auf die Lösemitteldestillate dar, die vorgesehene Art der Lackherstellung spare gegenüber konventioneller Lackproduktion, auch bei thermischer Verwertung der Destillate, erhebliche Mengen an Lösemitteln ein. Mittelfristige Ziele seien ein Recycling der Destillate und weitergehend die Entwicklung eines Fertigungsprozesses ohne Destillatabfälle.

Der Beklagte erteilte der Klägerin am 8. Mai 1998 die begehrte Änderungsgenehmigung. Sie enthielt unter Nr. IV.2.1 die folgende Nebenbestimmung:

"Für die Entsorgung der bei der Produktion anfallenden besonders überwachungsbedürftigen Abfälle - Destillat [...] - mit den Abfallschlüsselnummern

ASN 59703 Destillationsrückstände, lösemittelhaltig (ohne halogenierte organische Lösemittel) [...]

ist nach § 3 Nachweisverordnung - NachwV - vom 10.09.1996 (BGBl. I S. 1382) der Entsorgungsnachweis zu führen. Sofern die Entsorgung in der betriebseigenen Rückstandsverbrennungsanlage erfolgt, ist der Nachweis der ordnungsgemäßen Entsorgung anstatt über den Entsorgungsnachweis über das der Bezirksregierung Münster vorzulegende Abfallwirtschaftskonzept und die Abfallbilanz gemäß §§ 44, 47 i.V.m. §§ 19, 20 Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetz - KrW-/AbfG - vom 27.09.1994 (BGBl. I S. 2705) zu erbringen."

Mit ihrem Widerspruch wandte sich die Klägerin gegen die Einstufung des Lösemitteldestillats als Abfall unter der Abfallschlüsselnummer (ASN) 59703 und begehrte die Streichung des Worts "Destillat" sowie des nachfolgenden Passus "ASN 59703 Destillationsrückstände, lösemittelhaltig (ohne halogenierte organische Lösemittel)" in der Nebenbestimmung Nr. IV.2.1. In erster Linie beanstandete sie, dass das Lösemitteldestillat als Abfall und nicht als Produkt angesehen worden sei. Für die Einstufung als Produkt sei maßgeblich, ob für die fragliche Substanz ein unmittelbarer Verwendungszweck ohne eine weitere, für die beabsichtigte Nutzung untypische Aufarbeitung vorgesehen sei. Hier sei ein entsprechender Einsatz im Energieversorgungszentrum geplant, weil eine unmittelbare Verwendung im Bereich der Lackproduktion ausscheide. Ergänzend beanstandete die Klägerin, das Lösemitteldestillat müsse, wenn es als Abfall angesehen werden könne, unter eine andere ASN, nämlich die ASN 55370 "Lösemittelgemische ohne halogenierte organische Lösemittel", gefasst werden.

Mit Widerspruchsbescheid vom 27. November 1998 ersetzte die Bezirksregierung Münster die ASN 59703 "Destillationsrückstände, lösemittelhaltig (ohne halogenierte organische Lösemittel)" in der angefochtenen Nebenbestimmung Nr. IV.2.1 durch die ASN 55370 "Lösemittelgemische ohne halogenierte organische Lösemittel". Im Übrigen wies sie den Widerspruch der Klägerin zurück, weil sie die bei der Acrylatharzsynthese anfallenden Lösemitteldestillate als Abfall und nicht als Produkt ansah. Dabei stellte sie in erster Linie darauf ab, dass die Lösemitteldestillate im Produktionsprozess unvermeidbar anfielen, ohne dass der Zweck der Anlage darauf ausgerichtet sei. Sie seien zudem verunreinigt, weshalb sie nicht erneut bei der Produktion eingesetzt werden könnten.

Mit ihrer am 23. Dezember 1998 erhobenen Klage hat die Klägerin zunächst begehrt, die Nebenbestimmung Nr. IV.2.1 des Genehmigungsbescheids vom 8. Mai 1998 in der Fassung des Widerspruchsbescheids vom 27. November 1998 insoweit aufzuheben, als dort eine Auflage betreffend Abfälle - Destillat - mit der ASN 59703/ ASN 55370 enthalten sei. Sie hat ergänzend zu ihrem Vorbringen im Widerspruchsverfahren im Wesentlichen vorgetragen: Der Produktionsprozess verändere das Lösemittel nicht in seiner chemischen Zusammensetzung; die in den Destillaten enthaltenen Restmonomere und Initiatorspaltprodukte stünden deshalb ihrer weiteren Verwendung als Lösemittel in der Produktion nicht entgegen. Hierfür könne sie die Destillate veräußern und beachtliche Erlöse erzielen; ihr lägen entsprechende Kaufangebote vor. Sie selbst beabsichtige keine Wiederverwendung, weil diese mit den mitunter hohen Qualitätsanforderungen an die Autolackherstellung nicht vereinbar sei. Derzeit sei der Einsatz des Destillats als Ersatzbrennstoff, durch den teure Primärbrennstoffe eingespart würden, ökonomisch sinnvoller als die Veräußerung zur Herstellung von Lack- und Lösemittelgemischen. Daher sei der Zweck der Produktion auch auf die Herstellung des Destillats als Brennstoff- Nebenprodukt ausgerichtet. Im Übrigen hat die Klägerin umfangreich und in Auseinandersetzung mit jüngerer Rechtsprechung des EuGH dargelegt, weshalb sie das Destillat unter diesen Umständen nicht als Abfall ansieht.

Die Klägerin hat beantragt,

den Beklagten unter teilweiser Aufhebung der Nr. IV.2.1 des Genehmigungsbescheids vom 8. Mai 1998 sowie des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Münster vom 27. November 1998 zu verpflichten, die Genehmigung zur wesentlichen Änderung der Harz-Fabrik und zum Betrieb der geänderten Anlage gemäß dem Antrag vom 16. Oktober 1997 ohne das Erfordernis eines Entsorgungsnachweises im Sinne der Nr. IV.2.1 Sätze 1 und 2 des Genehmigungsbescheids für das bei der Produktion von Bindemittel-Pastillen anfallende Lösemittel zu erteilen.

Der Beklagte hat beantragt,

die Klage abzuweisen.

Er hat vertiefend begründet, weshalb er die streitigen verunreinigten Lösemittel als Abfall ansieht, und insbesondere die Ansicht vertreten, ihre Wiederverwertung und ihr positiver Marktwert schlössen diese Beurteilung nicht aus.

Das Verwaltungsgericht hat die Klage der Klägerin mit Urteil vom 23. Januar 2004 abgewiesen. Es hat die angefochtene Nebenbestimmung als Inhaltsbestimmung angesehen, weil sich die dem Abfallrecht zugehörigen Nachweispflichten nach der Nachweisverordnung als Pflichten der Betreiber genehmigungsbedürftiger Anlagen darstellten. Die Klägerin könne nicht die Erteilung einer Genehmigung ohne eine solche Nachweisverpflichtung beanspruchen. Die Lösemittelrückstände seien besonders überwachungsbedürftige Abfälle im Sinne der Nachweisverordnung. Sie unterfielen der ASN 08 01 11 "Farb- und Lackabfälle aus Herstellung, Zubereitung, Vertrieb, Anwendung und Entfernung von Farben und Lacken, die organische Lösemittel oder andere gefährliche Stoffe enthalten". Sie seien Abfall, weil sie unter die in Anhang I des KrW-/AbfG aufgeführte Gruppe Q 16 "Stoffe oder Produkte aller Art" fielen und die Klägerin sich ihrer entledigen wolle. Der Wille zur Entledigung sei anzunehmen, weil das abgestrippte Lösemittel bei der Herstellung von Stoffen oder Erzeugnissen anfalle, ohne dass der Zweck der Herstellung nach Auffassung des Erzeugers unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung hierauf gerichtet sei. Es sei insbesondere kein Nebenprodukt. Den Antragsunterlagen lasse sich entnehmen, dass Zweck der Anlage nicht die Herstellung des Destillats sei: Dies habe nur eine Hilfsmittelfunktion im Produktionsprozess und sei unter den Rest- und Abfallstoffen aufgeführt. Zudem gebe es hierfür keinen Produktnamen oder Qualitätsnormen, wie sie für Produkte typisch seien. Auch würde das Destillat nicht mehr anfallen, wenn die Klägerin den Lack ohne Lösemittel herstellen könnte, was sie selbst als wichtiges Entwicklungsziel ansehe. Schließlich sei das Destillat kein Ersatzbrennstoff, weil die günstige Verwertungsmöglichkeit im Betrieb, nicht aber ein Heiz- oder Preisvorteil gegenüber Primärbrennstoffen im Vordergrund stehe.

Auf den Antrag der Klägerin ist die Berufung mit Beschluss vom 24. Januar 2005 zugelassen worden.

Mit der Berufung beanstandet die Klägerin: Das angefochtene Urteil setze sich nicht mit einschlägigen aktuellen Entscheidungen des EuGH zur Abgrenzung zwischen Produkt und Abfall auseinander, sondern stelle auf Abgrenzungskriterien aus einem unverbindlichen und zudem überholten Entwurf eines Papiers der Länderarbeitsgemeinschaft Abfall - LAGA - aus dem Jahr 1997 ab. Unter anderem habe der EuGH kürzlich entschieden, ein im Produktionsverfahren gewonnener Stoff, dessen Wiederverwendung ohne vorherige Bearbeitung in Fortsetzung des Gewinnungsverfahrens gewiss sei, sei kein Abfall. Davon sei auszugehen, wenn die Wiederverwendung einen wirtschaftlichen Vorteil bringe. Das abgestrippte Lösemittel werde in der Produktion gezielt als Nebenerzeugnis hergestellt, um es für den neuen Verwendungszweck als Brennstoff zu gewinnen und dadurch Primärbrennstoffe einzusparen. Die baldige Wiederverwendung für diesen Zweck sei gewiss und wirtschaftlich vorteilhaft.

Die Klägerin beantragt,

unter Abänderung des angefochtenen Urteils die Nebenbestimmung Nr. IV.2.1 des Genehmigungsbescheids des Beklagten vom 8. Mai 1998 in der Gestalt des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Münster vom 27. November 1998 insoweit aufzuheben, als sie sich auf Destillat mit der Abfallschlüsselnummer ASN 55370 "Lösemittelgemische ohne halogenierte organische Lösemittel" bezieht.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen.

Er wiederholt im Kern sein bisheriges Vorbringen und legt ergänzend dar, dass dieses durch die von der Klägerin angeführte Rechtsprechung des EuGH nicht in Frage gestellt werde. Das Destillat unterscheide sich von den Stoffen, die Gegenstand der entschiedenen Fälle gewesen seien. Es sei insbesondere kein Regelbrennstoff. Im Übrigen sei wegen der schwankenden Anteile an Verunreinigungen zweifelhaft, ob es ohne Weiteres als Lösemittelprodukt auf den Markt gebracht werden könne.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstands wird auf die Gerichtsakte und die beigezogenen Verwaltungsvorgänge des Beklagten (zwei Hefter) Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die Berufung hat Erfolg. Die Klage ist zulässig (I.) und begründet (II.).

I. Die Klage ist als Anfechtungsklage im Sinne von § 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO statthaft. Denn die der Klägerin in der streitigen Nebenbestimmung Nr. IV.2.1 auferlegte Nachweispflicht für Destillat stellt ein vom Genehmigungsgegenstand - wesentliche Änderung und Betrieb der geänderten Harzfabrik - unabhängiges eigenständiges Handlungsgebot bezogen auf das in der Produktion entstehende Destillat dar. Die Nachweispflicht bezieht sich gerade nicht unmittelbar auf den Betrieb der genehmigten Anlage. Die Klägerin macht der Sache nach geltend, die Genehmigung hätte rechtmäßig ohne die Nebenbestimmung erlassen werden müssen, ohne dass dies von vornherein auszuschließen ist.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. November 2000 - 11 C 2.00 -, BVerwGE 112, 221 = NVwZ 2001, 429 = UPR 2001, 148; OVG NRW, Urteile vom 10. Dezember 1999 - 21 A 3481/96 -, NVwZ-RR 2000, 671, vom 25. Oktober 2001 - 21 A 1022/97 -, NWVBl. 2002, 229 m.w.N., und vom 19. Mai 2005 - 8 A 2228/03 -.

II. Die Klage ist auch begründet, weil die streitgegenständliche Nebenbestimmung, soweit sie mit der Klage angegriffen worden ist, rechtswidrig ist und die Klägerin in ihren Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Nebenbestimmung ist derjenige des Erlasses des Widerspruchsbescheids der Bezirksregierung Münster vom 27. November 1998. Gemäß dem insofern maßgeblichen materiellen Recht richtet sich die Beurteilung einer gegen eine Nebenbestimmung in einem immissionsschutzrechtlichen Genehmigungsbescheid gerichteten Anfechtungsklage regelmäßig nach den Verhältnissen zum Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung. Von diesem Grundsatz im vorliegenden Fall abzuweichen, besteht kein Anlass.

Vgl. in diesem Zusammenhang auch OVG NRW, Urteile vom 25. Oktober 2001, a.a.O., und vom 19. Mai 2005, a.a.O.

Als Rechtsgrundlage für die Nebenbestimmung Nr. IV.2.1 kommt danach § 12 Abs. 1 des Bundes-Immissionsschutzgesetzes vom 14. Mai 1990 (BGBl. I S. 880) in der Fassung der Änderung durch Art. 1 des Gesetzes vom 19. Oktober 1998 (BGBl. I S. 3178) - BImSchG F. 1998 - in Betracht. Nach dieser Vorschrift kann eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung u.a. mit Auflagen verbunden werden, soweit dies erforderlich ist, um die Erfüllung der in § 6 genannten Genehmigungsvoraussetzungen sicherzustellen.

Nach § 6 Abs. 1 BImSchG F. 1998 ist eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die sich aus § 5 und einer aufgrund des § 7 erlassenen Rechtsverordnung ergebenden Pflichten erfüllt werden (Nr. 1) und andere öffentlich-rechtliche Vorschriften und Belange des Arbeitsschutzes der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht entgegenstehen (Nr. 2). Zur Sicherstellung keiner dieser Voraussetzungen bedarf es der streitgegenständlichen Nachweispflicht für Destillat.

1. Die Klägerin muss den ihr nach § 46 Abs. 1, § 42 Abs. 1 und 2 oder § 47 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 und § 20 Abs. 1 Satz 1 des Kreislaufwirtschafts- und Abfallgesetzes vom 27. September 1994 (BGBl. I S. 2705) in der hier maßgeblichen Fassung der Änderung durch Art. 4 des Gesetzes vom 25. August 1998 (BGBl. I S. 2455) - KrW-/AbfG F. 1998 - aufgegebenen Nachweis schon deshalb weder im Rahmen der Betreiberpflicht nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG F. 1998 noch im Zusammenhang mit § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG F. 1998 führen, weil das Destillat kein Abfall im Sinne von § 3 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG F. 1998 ist. Nach dieser Vorschrift sind Abfälle alle beweglichen Sachen, die unter die in Anhang I aufgeführten Gruppen fallen und deren sich ihr Besitzer entledigt (a), entledigen will (b) oder entledigen muss (c). Diese Begriffsbestimmung entspricht wörtlich dem Abfallbegriff nach Art. 1 a) der Richtlinie 75/442/EWG vom 15. Juli 1975 über Abfälle (ABl. EG L 194 S. 39) in der Fassung der Entscheidung 96/350/EG vom 24. Mai 1996 (ABl. EG L 135 S. 32) - RL 75/442 -, so dass der nationale Abfallbegriff entsprechend dem gemeinschaftsrechtlichen Abfallbegriff auszulegen ist.

Vgl. EuGH, Urteil vom 12. Oktober 1993 - C-37/92 -, Slg. 1993, I-4975 (4978); Geiger, EUV/EGV, 4. Aufl. 2004, EGV Art. 249 Rn. 13.

a) Die Klägerin entledigt sich nicht des Destillats. Nach § 3 Abs. 2 KrW-/AbfG F. 1998 liegt eine Entledigung unter anderem dann vor, wenn der Besitzer bewegliche Sachen einer Verwertung oder einer Beseitigung im Sinne des Anhangs II zuführt. Dass das Destillat, das zumindest unter die Abfallgruppe Q 16 des Anhangs I fällt (Stoffe oder Produkte aller Art), einem Verwertungsverfahren in diesem Sinne zugeführt wird (R 9: Verwendung als Brennstoff oder andere Mittel der Energieerzeugung), ist zwischen den Beteiligten nicht umstritten und unterliegt keinem Zweifel. Gleichwohl ist ein Stoff einer in Anhang I genannten Stoffgruppe in europarechtskonformer Auslegung nicht allein deshalb Abfall, weil er einem in Anhang II genannten Verwertungsverfahren zugeführt wird.

Vgl. EuGH, Urteile vom 11. November 2004 - C-457/02 -, vom 15. Januar 2004 - C-235/02 -, Slg. 2004, S. I-1005, vom 11. September 2003 - C-114/01 -, Slg. 2003, I-8725, und vom 18. April 2002 - C-9/00 -, Slg. 2002, I-3533.

§ 3 Abs. 2 KrW-/AbfG F. 1998 lässt gerade die Frage offen, ob ein Stoff, der einem Verfahren nach Anhang II.B zugeführt wird, ein wiederverwendbares Erzeugnis oder Abfall zur Verwertung ist, obwohl nach den Erwägungsrichtlinien der Abfallrahmenänderungsrichtlinie 91/156/EWG vom 18. März 1991 (ABl. L 78 S. 32) die Entstehung von Abfällen durch Förderung wiederverwertbarer und wiederverwendbarer Erzeugnisse begrenzt werden soll. Auch nach Auffassung der Bundesregierung basiert der auf dem gemeinschaftsrechtlichen Abfallkonzept beruhende deutsche Abfallbegriff auf der grundlegenden Unterscheidung zwischen Produktions- und Produktbereich (Wirtschaft), Kreislaufwirtschaft und Abfallbeseitigung.

Vgl. Gesetzentwurf und Gegenäußerung der Bundesregierung, BT-Drs. 12/5672, S. 2 und 114.

Vor diesem Hintergrund erweist sich die Zweckbestimmung für einen Stoff als wichtiges Abgrenzungskriterium zwischen Produkt bzw. Erzeugnis und Abfall. Auf die Zweckstimmung stellt auch § 3 Abs. 3 Satz 1 KrW-/AbfG F. 1998 ab, der in diesem Zusammenhang ergänzend heranzuziehen ist, weil auch das Gemeinschaftsrecht kein konkretes Kriterium dafür vorgibt, wann ein Besitzer sich eines bestimmten Stoffs entledigt und wann er es als Erzeugnis verwendet oder veräußert.

Vgl. Gassner, AöR 123 (1998), S. 201 (215 f.); Fluck, Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und Bodenschutzrecht, § 3 KrW-/AbfG Rn. 125 und 127; Breuer, in: Jarass/Ruchay/Weidemann, KrW-/AbfG, § 3 KrW-/AbfG Rn. 81; siehe hierzu auch EuGH, Urteile vom 11. November 2004, a.a.O., und vom 18. April 2002, a.a.O.

Danach ist der Wille zur Entledigung hinsichtlich solcher Sachen anzunehmen, die bei der Energieumwandlung, Herstellung, Behandlung oder Nutzung von Stoffen oder Erzeugnissen oder bei Dienstleistungen anfallen, ohne dass der Zweck der jeweiligen Handlung hierauf gerichtet ist (Nr. 1), oder deren ursprüngliche Zweckbestimmung entfällt oder aufgegeben wird, ohne dass ein neuer Verwendungszweck unmittelbar an deren Stelle tritt (Nr. 2). Gemäß Satz 2 ist für die Beurteilung der Zweckbestimmung die Auffassung des Erzeugers oder Besitzers unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung zugrunde zu legen.

Bei der Ermittlung der Zweckbestimmung sind ferner die in der Rechtsprechung des EuGH aus dem Zweck der RL 75/442 und der Bedeutung des Begriffs "sich entledigen" entwickelten Anhaltspunkte zu berücksichtigen. Danach gibt es keine Rechtfertigung dafür, ihr Nebenerzeugnisse zu unterwerfen, die wirtschaftlich einen nicht unerheblichen Warenwert haben und deren Wiederverwendung nicht nur möglich, sondern ohne vorherige Bearbeitung in Fortsetzung des Gewinnungsverfahrens gewiss ist. In diesem Fall kann der betreffende Stoff nicht mehr als Last betrachtet werden, derer sich der Besitzer zu entledigen sucht, sondern hat als echtes Erzeugnis zu gelten, auf deren Gewinnung die jeweilige Herstellungshandlung auch ausgerichtet ist.

Vgl. EuGH, Urteile vom 11. November 2004, a.a.O., und vom 15. Januar 2004, a.a.O.

Dabei ist es unerheblich, ob das Nebenerzeugnis zwangsläufig oder erst nach ergänzender Behandlung entsteht.

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2004, a.a.O.

Für die Sicherheit der Wiederverwendung ist auch nicht entscheidend, ob das Nebenerzeugnis einer andersartigen oder derselben Verwendung wie das Haupterzeugnis zugeführt wird.

Vgl. Jacobj, AbfallR 2004, 90 (91).

In Anwendung dieser Grundsätze stellt sich das im Produktionsprozess der Klägerin entstehende Destillat als ein Nebenerzeugnis dar, auf dessen Herstellung der Produktionsprozess (auch) ausgerichtet ist (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 KrW-/AbfG F. 1998) und für das mit Entfallen der ursprünglichen Zweckbestimmung unmittelbar ein neuer Verwendungszweck vorgesehen ist (vgl. § 3 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 KrW-/AbfG F. 1998). Das ergibt sich aus Folgendem: Das Destillat soll als Ersatzbrennstoff mit einem hohen Heizwert, der dem von leichtem Heizöl vergleichbar ist, ohne weitere Verarbeitung in vollem Umfang für die im Betrieb der Klägerin ebenfalls stattfindende und erforderliche Energieversorgung - aus der gemäß § 3 Abs. 3 Satz 2 KrW-/AbfG F. 1998 für den subjektiven Abfallbegriff maßgeblichen Sicht der Klägerin - wie ein Primärbrennstoff verwendet werden. Denn die Verbrennung ist nach dem Ergebnis der im Genehmigungsverfahren erfolgten Prüfung trotz der vorhandenen Verunreinigungen - nach Darstellung der Vertreter der Klägerin in der mündlichen Verhandlung, der die Vertreter des Beklagten insoweit zugestimmt haben - auch ohne Einsatz der Abgasreinigungseinrichtung zugelassen und unbedenklich, so dass gerade keine Verbrennung "als Abfall" erfolgt. Die Verbrennungseigenschaften des Destillats sind damit bei dem zulässigen Einsatz in der Rückstandsverbrennungsanlage der Klägerin denen von hochwertigen Primärbrennstoffen vergleichbar. Deshalb entspricht der wirtschaftliche Wert des Destillats für die Klägerin den ersparten erheblichen Kosten für Primärbrennstoffe. Angesichts dieses Werts liegt die vollständige unmittelbare Wiederverwendung so sehr im Interesse der Klägerin, dass sie als gewiss anzusehen ist und das Destillat nicht als Last bezeichnet werden kann, deren sich die Klägerin entledigt oder entledigen will. Dass das Xylol vor dem Einsatz im Produktionsprozess einen noch deutlich höheren Wert hatte, ist für diese Beurteilung nicht von Belang.

Auch die Verkehrsanschauung gebietet es nicht, das Destillat trotz der sichergestellten Wiederverwendung deshalb als Abfall anzusehen, weil es kein für nicht genehmigungsbedürftige Feuerungsanlagen zugelassener Regelbrennstoff im Sinne von § 3 Abs. 1 der Verordnung über kleine und mittlere Feuerungsanlagen - 1. BImSchV - in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. März 1997 (BGBl. I S. 490) und kein in Nr. 1.2 Spalte 2 des Anhangs zur Verordnung über genehmigungsbedürftige Anlagen - 4. BImSchV - in der Fassung der Bekanntmachung vom 14. März 1997 (BGBl. I S. 504) und der Änderung durch die Verordnung vom 20. April 1998 (BGBl. I S. 723) genannter Brennstoff für genehmigungsbedürftige Feuerungsanlagen ist. Denn die Klägerin verfügt gerade über eine genehmigte Feuerungsanlage, in der das Destillat als Ersatzbrennstoff eingesetzt werden darf, auch ohne dass es näheren Produktanforderungen oder einer spezifischen Qualitätssicherung unterliegt. Dass die Klägerin diese Verwendungsmöglichkeit nutzen möchte, ist legitim und deshalb der Beurteilung ihres Herstellungs- und Verwendungswillens zugrunde zu legen, ohne dass eine Korrektur unter dem Gesichtspunkt der Verkehrsanschauung angezeigt wäre.

Das Destillat als gebrauchtes und für den vorgesehenen Verwendungszweck noch gebrauchsfähiges Nebenerzeugnis anzusehen, wird nicht dadurch in Zweifel gezogen, dass es unter 8.3 der Antragsunterlagen als Rest- und Abfallstoff bezeichnet worden ist, zumal die Klägerin das anfallende Destillat auf Formular 3 unter Nr. 2.2 ausdrücklich auch auf der Produktseite aufgeführt hat.

Eine andere Einschätzung ist schließlich nicht deshalb gerechtfertigt, weil die Klägerin langfristig eine Produktion ohne Lösemittel anstrebt oder andere Verwendungsmöglichkeiten für sich nicht ausschließt. Für die Frage, ob die Herstellung auch auf Gewinnung des Destillats ausgerichtet ist, ist allein auf den derzeit genehmigten Fertigungsprozess und die derzeit vorgesehene Verwendung als Ersatzbrennstoff abzustellen. Es kommt weder auf langfristige Entwicklungsziele noch darauf an, dass sich die Verwendungsabsichten der Klägerin eines Tages ändern können. Unter veränderten Umständen bedarf es einer erneuten Beurteilung der Abfalleigenschaft. Aktuell profitiert die Klägerin so erheblich von der Verwendung des Destillats, dass es sich bei wertender Betrachtung als Nebenerzeugnis darstellt.

b) Die Klägerin will sich des Destillats auch nicht im Sinne von § 3 Abs. 3 KrW./AbfG F. 1998 entledigen. Das ergibt sich im Einzelnen aus den oben unter a) dargelegten Ausführungen.

c) Da die vorgesehene Verwendung unter Sicherheits- und Umweltschutzgesichtspunkten unbedenklich ist, was zwischen den Beteiligten unstreitig ist, muss sich die Klägerin auch nicht im Sinne von § 3 Abs. 4 KrW-/AbfG F. 1998, dem die Rechtsprechung des BVerwG zum objektiven Abfallbegriff des Abfallentsorgungsgesetzes zugrunde liegt,

vgl. BT-Drs. 12/7284, S. 12 unter Hinweis auf die Urteile des BVerwG vom 24. Juni 1993 - 7 C 11.92 und 7 C 10.92 -, BVerwGE 92, 353 bzw. 359,

des Destillats entledigen. Das ihm innewohnende Gefährdungspotential kann bereits mit Mitteln des Immissionsschutzrechts ausgeschlossen werden.

Vgl. Bericht des Umweltausschusses, BT-Drs. 12/7284, S. 12 f.

Diese Einschätzung entspricht im Ergebnis der Rechtsprechung des EuGH zum gemeinschaftsrechtlichen Abfallbegriff, wonach ein als Nebenerzeugnis hergestelltes Produkt nicht deshalb Abfall ist, weil seine Verwendung unter besonderen Vorsichtsmaßnahmen für die Umwelt erfolgen muss.

Vgl. EuGH, Urteil vom 15. Januar 2004, a.a.O., Rn. 46 i.V.m. Rn. 39.

2. Selbst dann, wenn das streitige Destillat als besonders überwachungsbedürftiger Abfall anzusehen wäre, könnte der Klägerin die Nachweispflicht nach § 46 Abs. 1, § 42 Abs. 1 und 2 oder § 47 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 und § 20 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG F. 1998 nicht im Rahmen der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung auferlegt werden. Auch wenn die Klägerin im Sinne dieser Vorschriften nachweispflichtig wäre, wäre die dies festlegende Bestimmung im Genehmigungsbescheid nicht zur Erfüllung der Genehmigungsvoraussetzungen erforderlich, § 12 Abs. 1 BImSchG F. 1998.

a) Insbesondere diente diese Bestimmung auch dann nicht dazu, die Erfüllung der in § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG F. 1998 geregelten Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwertung oder Beseitigung sicherzustellen. § 9 Satz 1 KrW-/AbfG F. 1998 bestimmt, dass sich die Betreiberpflichten in Bezug auf Abfälle nach den Vorschriften des BImSchG richten. Zwar ist das Erfordernis der ordnungsgemäßen Verwertung und Beseitigung im Sinne von § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG F. 1998 Einfallstor für stoffbezogene abfallrechtliche Anforderungen in das Recht der genehmigungsbedürftigen Anlagen nach dem BImSchG F. 1998, soweit diese beim Betrieb der Anlage zu beachten sind und einen Bezug zu ihr haben.

Vgl. Fluck, Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und Bodenschutzrecht, a.a.O., § 9 KrW-/AbfG Rn. 91, 157; ders., DVBl. 1997, 463 (466 f., 468 f.); Rebentisch, NVwZ 1997, 417 (420); ähnlich Paetow, in: Kunig/Paetow/Versteyl, KrW-/AbfG, 1998, § 9 Rn. 9.

Jedoch betrifft die hier streitige Nachweispflicht nach § 46 Abs. 1, § 42 Abs. 1 und 2 oder § 47 Abs. 1 i.V.m. § 19 Abs. 1 Satz 1 und § 20 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG F. 1998 nicht die in § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG F. 1998 geregelte Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwertung oder Beseitigung. Ob eine Verwertung ordnungsgemäß ist, richtet sich nach den §§ 4 bis 6 KrW-/AbfG F. 1998; ob eine Abfallbeseitigung ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit erfolgt, richtet sich nach den §§ 10 ff. KrW-/AbfG F. 1998.

Die der Klägerin aufgegebene Nachweisführung über Entsorgungsnachweise im Sinne von § 3 NachwV ist demgegenüber Teil des in den §§ 40 ff. KrW-/AbfG F. 1998 im Einzelnen geregelten Nachweisverfahrens, das ein abgestuftes Überwachungssystem für die Abfallwirtschaftsbehörden darstellt, um ihnen eine effektive Überprüfung zu ermöglichen, ob Abfälle im Sinne der genannten Vorschriften ordnungsgemäß verwertet oder beseitigt werden.

Vgl. OVG NRW, Urteil vom 19. Mai 2005 - 8 A 2228/03 -; VG Minden, Urteil vom 24. September 2003 - 11 K 2518/02 -, NVwZ-RR 2004, 831 (834).

Auch die Pflichten zur Erstellung von Abfallwirtschaftskonzepten und Abfallbilanzen reichen als interne Planungsinstrumente eines Abfallerzeugers über die in § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG F. 1998 geregelte Pflicht zur ordnungsgemäßen Verwertung oder Beseitigung von Abfällen hinaus.

Die Nachweispflicht und die Pflicht zur Erstellung von Abfallwirtschaftskonzepten und -bilanzen sind nur gemäß § 9 Satz 2 KrW-/AbfG F. 1998 unberührt bleibende sonstige abfallwirtschaftsrechtliche Pflichten des Anlagenbetreibers. Ob ihnen genügt wird, ist deshalb für die Einhaltung der Genehmigungsvoraussetzung des § 5 Abs. 1 Nr. 3 BImSchG F. 1998 unerheblich.

b) Wenn das Destillat besonders überwachungsbedürftiger Abfall wäre, wäre die streitgegenständliche Nebenbestimmung - soweit sie angefochten ist - auch nicht zur Einhaltung von Anforderungen aus anderen öffentlich-rechtlichen Vorschriften im Sinne von § 6 Abs. 1 Nr. 2 BImSchG F. 1998 erforderlich.

Die Einhaltung von Pflichten nach anderen Vorschriften kann einem Betreiber in der den Betrieb einer Anlage zulassenden Genehmigung nur aufgegeben werden, wenn sie anlagenbezogen sind.

Vgl. Jarass, BImSchG, 6. Aufl. 2005, § 6 Rn. 10; Wasielewski, in: GK-BImSchG, § 6 Rn. 13.

Die abfallrechtliche Nachweisführung im Sinne der Nachweisverordnung ist ebenso wenig anlagenbezogen wie die Pflicht zur Erstellung eines Abfallwirtschaftskonzepts oder einer Abfallbilanz.

Für die Nachweispflicht im Sinne der §§ 46 und 43 KrW-/AbfG F. 1998 folgt dies schon daraus, dass es gemäß den §§ 44 Abs. 1 Satz 2 und 47 Abs. 1 Satz 2 KrW- /AbfG F. 1998 keines entsprechenden Nachweises bedarf, soweit Abfälle in eigenen Anlagen verwertet oder beseitigt werden. Damit bezieht sich das Nachweiserfordernis nur auf Abfälle, die die Anlage verlassen und die außerhalb der Anlage verwertet oder beseitigt werden sollen. Im Hinblick auf eine solche externe Entsorgung fehlt es an dem erforderlichen Anlagenbezug, so dass dem Anlagenbetreiber als solchem insoweit kein Entsorgungsnachweis nach § 3 NachwV abverlangt werden kann.

Vgl. OVG NRW, Beschluss vom 18. Dezember 1998 - 20 B 1388/98 -, NVwZ-RR 1999, 731.

Anlagenbezogen muss der Anlagenbetreiber lediglich alle erforderlichen Vorbereitungen treffen um zu gewährleisten, dass Abfälle nach den einschlägigen Vorschriften ordnungsgemäß verwertet bzw. ohne Beeinträchtigung des Wohls der Allgemeinheit beseitigt werden können.

Vgl. BR-Drs. 674/00, S. 118; BT-Drs. 14/4599, S. 127 auch zur hier maßgeblichen Rechtslage.

Die Pflicht zur Erstellung von Abfallwirtschaftskonzepten und Abfallbilanzen im Sinne der §§ 19 und 20 KrW-/AbfG F. 1998, die gemäß § 47 Abs. 1 Satz 1 KrW-/AbfG F. 1998 die Nachweise nach der Nachweisverordnung ersetzen, soweit Abfälle anlagenintern verwertet werden, stellt sich gleichfalls nicht als anlagenbezogene Pflicht dar, weil sie anders als die Nachweispflicht nach den §§ 43 und 46 KrW-/AbfG F. 1998 nicht dem Betreiber der Anlage obliegt, sondern dem Abfallerzeuger. Damit ist für die Konzeptpflicht nicht auf einzelne Anlagen, sondern auf sämtliche Standorte eines Abfallerzeugers abzustellen, an denen Abfälle anfallen, auch wenn ein pflichtiger Erzeuger gemäß § 7 der Abfallwirtschaftskonzept- und -bilanzverordnung vom 13. September 1996 (BGBl. I S. 1447, ber. BGBl. 1997 I S. 2862) - AbfKoBiV - für jeden Standort, an dem Abfälle anfallen, ein Abfallwirtschaftskonzept zu erstellen hat.

Vgl. Versteyl, in: Kunig/Paetow/Versteyl, a.a.O., § 19 Rn. 10.; Spoerr, in: Jarass/Ruchay/ Weidemann, a.a.O., § 19 KrW-/AbfG Rn. 32 ff., insb. Rn. 34.

Auch wenn Anlagenbetreiber und Abfallerzeuger identisch sind, obliegen dem Anlagenbetreiber nicht als solchem die einem Abfallerzeuger auferlegten Pflichten zur Erstellung von Abfallwirtschaftskonzepten und -bilanzen, so dass diese Pflichten nicht den erforderlichen Bezug zur Anlage haben.

Vgl. Fluck, Kreislaufwirtschafts-, Abfall- und Bodenschutzrecht, a.a.O., § 9 KrW-/AbfG Rn. 159.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 1 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit folgt aus § 167 VwGO i.V.m. den §§ 708 Nr. 10 und 711 ZPO.

Die Voraussetzungen für die Zulassung der Revision nach § 132 Abs. 2 VwGO liegen nicht vor.