Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 801/04

T a t b e s t a n d :

Der Kläger steht im Range eines Justizhauptsekretärs (Besoldungsgruppe A 8) im Dienste des Beklagten. Im September 1999 fragte er bei der Beihilfestelle an, ob die Kosten für eine intrazytoplasmatische Spermainjektion (ICSI) übernommen würden. Bei dieser Behandlungsmethode handelt es sich um eine besondere Methode der extracorporalen Befruchtung (= In-vitro-Fertilisation, IVF), bei der außerhalb des Körpers der Frau ein einzelnes Spermium mit einer Mikropipette direkt in eine besonders vorbereitete Eizelle injiziert wird und diese Eizelle dann in die Gebärmutter der Frau übertragen wird. Der Anfrage des Klägers war ein Attest des Frauenarztes Dr. med. Q. , L. , beigefügt, wonach beim Kläger eine Fertilitätsstörung (= Fruchtbarkeitsstörung) vorliege, die eine solche Behandlung zur Erfüllung des beim Kläger und seiner Ehefrau bestehenden Kinderwunsches erforderlich mache.

Mit Schreiben vom 11. Oktober 1999 teilte der Generalstaatsanwalt dem Kläger mit, dass es sich bei der ICSI-Behandlung um eine wissenschaftlich noch nicht anerkannte Methode handele. Aufgrund eines Erlasses des nordrhein-westfälischen Finanzministeriums vom 13. Oktober 1998 könnten die Kosten für eine solche Behandlung jedoch für bis zu vier Versuche als dem Grunde nach beihilfefähig anerkannt werden. Daraufhin unterzogen sich der Kläger und seine Ehefrau einer ICSI-Behandlung, die aber erfolglos blieb. Für die Kosten dieser Behandlung wurde dem Kläger eine Beihilfe gewährt.

Am 1. Januar 2000 trat die Sechzehnte Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung (BVO) vom 16. Dezember 1999 (GVBl. S. 673) in Kraft. Durch Art. I Nr. 7 dieser Verordnung wurde § 8 BVO folgender Absatz 4 angefügt: "Aufwendungen für eine intrazytoplasmatische Spermainjektion (ICSI) sind nicht beihilfefähig."

Im Rahmen des Schriftverkehrs über die Höhe der für den ersten Behandlungsversuch zu gewährenden Beihilfe wies der Generalstaatsanwalt mit Schreiben vom 10. Februar 2000 den Kläger darauf hin, dass aufgrund der Änderung der Beihilfenverordnung Kosten für eine ICSI-Behandlung nunmehr überhaupt nicht mehr beihilfefähig seien. Vor dem 1. Januar 2000 entstandene Aufwendungen könnten allerdings entsprechend dem Erlass vom 13. Oktober 1998 weiterhin abgerechnet werden.

Am 17. März 2000 unterzogen der Kläger und seine Ehefrau sich einer erneuten ICSI-Behandlung. Für diese Behandlung entstanden dem Kläger Kosten in Höhe von 3501,41 DM (Rechnung vom 4. April 2000). Auf Antrag des Klägers, ihm zu diesen Aufwendungen eine Beihilfe zu gewähren, erkannte der Generalstaatsanwalt mit Bescheid vom 10. Mai 2000 lediglich die Kosten einer Spermienuntersuchung i.H.v. 104,88 DM als beihilfefähig an. Bezüglich der nicht als beihilfefähig anerkannten Kosten für die eigentliche ICSI-Behandlung legte der Kläger Widerspruch ein: Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit für eine solche Behandlung durch § 8 Abs. 4 BVO stehe im Widerspruch zur jüngsten Rechtsprechung der Sozialgerichte zu den Bestimmungen des Fünften Buches Sozialgesetzbuch (SGB V), wonach die gesetzlichen Krankenkassen die Kosten für eine entsprechende Behandlung zu übernehmen hätten. Es könne daher keine Rede davon sein, dass es sich bei der ICSI-Behandlung um eine wissenschaftlich nicht anerkannte Methode handele. Hilfsweise berufe er sich auf Vertrauensschutz, da ihm die Kostenübernahme schriftlich zugesichert worden sei.

Mit Widerspruchsbescheid vom 11. Juni 2001, dem Prozessbevollmächtigten des Klägers zugestellt am 20. Juni 2001, wies der Generalstaatsanwalt den Widerspruch des Klägers zurück: Die Aufwendungen für eine ICSI-Behandlung seien aufgrund der am 1. Januar 2000 in Kraft getretenen Änderung der Beihilfenverordnung entgegen der vor dem 1. Januar 2000 bestehenden Verwaltungspraxis nicht mehr beihilfefähig, da § 8 Abs. 4 BVO die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für eine solche Behandlung ausdrücklich ausschließe. Es sei auch nicht zu beanstanden, dass das nordrhein-westfälische Beihilfenrecht bezüglich der Erstattungsfähigkeit der Kosten für eine ICSI-Behandlung eine von den Beihilfevorschriften des Bundes bzw. anderer Bundesländer oder dem SGB V abweichende Regelung treffe. Auf Vertrauensschutz könne sich der Kläger schon deswegen nicht berufen, weil er vor Durchführung der zweiten Behandlung auf die neue Rechtslage hingewiesen worden sei.

Der Kläger hat am 19. Juli 2001 Klage erhoben: § 8 Abs. 4 BVO in der Fassung der 16. Änderungsverordnung vom 16. Dezember 1999 sei rechtswidrig, da der Ausschluss der Beihilfefähigkeit der ICSI-Behandlung nicht durch § 88 Landesbeamtengesetz (LBG NRW) gedeckt sei. Wissenschaftlich anerkannte Behandlungsmethoden könnten nur nach § 88 Satz 5 LBG NRW - unter diese Vorschrift lasse sich die ICSI-Behandlung nicht subsumieren - nicht aber gemäß § 88 Sätze 1-4 LBG NRW von der Beihilfefähigkeit ausgenommen werden. Die ICSI- Behandlung sei wissenschaftlich anerkannt, und zwar sowohl durch die Bundesärztekammer, in deren Richtlinien zur Durchführung der assistierten Reproduktion sie seit 1998 aufgenommen sei, als auch durch die Rechtsprechung des Bundessozialgerichts. Die Frage, ob eine Behandlungsmethode wissenschaftlich anerkannt sei oder nicht, lasse sich nur einheitlich entscheiden, so dass auch das Land Nordrhein-Westfalen an die wissenschaftliche Anerkennung der ICSI- Behandlung gebunden sei. Darüber hinaus verstoße § 8 Abs. 4 BVO gegen Art. 3 Abs. 1 GG, da zum einen die Aufwendungen für eine solche Behandlung in anderen Bundesländern beihilfefähig seien, und zum anderen diese Behandlung in den Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen aufgenommen sei.

Der Kläger hat beantragt,

das beklagte Land unter Änderung des Bescheides vom 10. Mai 2000 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 11. Juni 2001 zu verpflichten, ihm auf seinen Antrag vom 21. April 2000 wegen der am 17. März 2000 durchgeführten ICSI- Behandlung eine weitere Beihilfe in Höhe von 868,31 EUR zu gewähren.

Die Beklagte hat beantragt, die Klage abzuweisen,

und zur Begründung ergänzend ausgeführt, dass Krankheitskosten in erster Linie aus den Bezügen des Beamten zu tragen seien. Beihilfen träten lediglich ergänzend hinzu, um die Belastung durch Krankheitskosten zu mildern. Aus diesem ergänzenden Charakter der Beihilfen ergebe sich für den Dienstherrn ein weiter Spielraum, innerhalb dessen er die Voraussetzungen, den Umfang sowie Art und Weise der Beihilfengewährung bestimmen könne.

Auf Anfrage des Verwaltungsgerichts hat sich das Finanzministerium des Landes Nordrhein-Westfalen unter dem 31. Januar 2003 schriftlich zu den Beweggründen des Verordnungsgebers geäußert, die Aufwendungen für eine ICSI-Behandlung von der Beihilfefähigkeit auszunehmen: Maßgeblich für diese Entscheidung sei das Gesundheitsrisiko für die auf diesem Wege gezeugten Kinder gewesen, das auch von Anwendern dieser Methode diskutiert werde. An dieser Auffassung werde derzeit weiter festgehalten, da ausreichende Studien zu dieser Frage nicht vorlägen. Sofern sich in Zukunft aufgrund von Studien erweisen sollte, dass das Fehlbildungsrisiko bei einer ICSI-Behandlung nicht höher sei als bei auf natürlichem Wege gezeugten Kindern, bestünden keine Bedenken, § 8 Abs. 4 BVO zu ändern. Die Bedenken bezüglich des erhöhten Fehlbildungsrisikos würden auch vom Bundesverwaltungsgericht anerkannt; in seiner Entscheidung vom 22. März 2001 habe es den Ausschluss der ICSI-Behandlung aus der truppenärztlichen Versorgung mit eben dieser Begründung gebilligt.

Daraufhin hat der Kläger ergänzend vorgetragen, dass neuere Studien, insbesondere eine Studie der Universität Lübeck, gezeigt hätten, dass das Fehlbildungsrisiko bei im Wege der intrazytoplasmatischen Spermainjektion gezeugten Kindern gegenüber dem Fehlbildungsrisiko bei auf natürlichem Wege gezeugten Kindern geringfügig erhöht sei. Während bei Ersteren bei jedem 12. bis 13. Kind mit einer Fehlbildung zu rechnen sei, trete bei Letzteren bei jedem 14. bis 15. Kind eine Fehlbildung auf. Ein derart geringfügig erhöhtes Fehlbildungsrisiko sei nicht ausreichend, um die Aufwendungen für eine ICSI-Behandlung von der Beihilfefähigkeit auszuschließen, zumal die Studien ergeben hätten, dass das erhöhte Fehlbildungsrisiko nicht durch die Behandlungsmethode verursacht sei, sondern auf dem genetischen Erbe der Eltern beruhe. Im Übrigen dürfe die Fürsorge des Dienstherrn nicht so weit gehen, dem Beamten die Entscheidung abzunehmen, ob er ein erhöhtes Fehlbildungsrisiko eingehen wolle. Diese Entscheidung obliege allein dem Beamten. Werde in diese Entscheidung eingegriffen, verstoße dies gegen das Grundrecht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit.

Mit Urteil vom 21. November 2003 hat das Verwaltungsgericht die Klage abgewiesen: Dem Kläger stehe kein Anspruch auf eine weitere Beihilfe zu, da Aufwendungen für eine ICSI-Behandlung gemäß § 8 Abs. 4 BVO nicht beihilfefähig seien. Es sei auch nicht möglich, dem Kläger für die Teile der ICSI-Behandlung eine Beihilfe zu gewähren, die auch bei einer konventionellen IVF-Behandlung angefallen wären. Beihilfe werde nur für die tatsächlich erfolgte, nicht aber für eine hypothetische Behandlung gewährt. § 8 Abs. 4 BVO verstoße auch nicht gegen höherrangiges Recht. Der Ausschluss der Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für eine ICSI-Behandlung werde durch die Verordnungsermächtigung gedeckt, da diese Regelung eine zulässige Konkretisierung des Begriffs "Angemessenheit" in § 88 Satz 2 LBG NRW darstelle. Die Fürsorgepflicht des Dienstherrn gebiete es ebenfalls nicht, eine Beihilfe zu den Aufwendungen einer ICSI-Behandlung zu gewähren. Grundsätzlich habe der Dienstherr seine Fürsorgepflicht bezüglich der Unterstützung des Beamten in Krankheitsfällen durch die von ihm, dem Dienstherrn, erlassenen Beihilfevorschriften konkretisiert. Unmittelbar aus der Fürsorgepflicht könne ein Anspruch nur hergeleitet werden, wenn anderenfalls die Fürsorgepflicht in ihrem Kern verletzt wäre. Dies sei hier nicht der Fall, da dem Dienstherrn bei der Ausgestaltung der Beihilferegeln ein weiter Gestaltungsspielraum zukomme. Dieser Spielraum sei durch den Ausschluss der Aufwendungen für ICSI-Behandlungen durch § 8 Abs. 4 BVO nicht überschritten. Diese Regelung sei gerechtfertigt, da sich trotz der vom Kläger zitierten Studie weiterhin nicht ausschließen lasse, dass mit dieser Behandlungsmethode ein erhöhtes Missbildungsrisiko verbunden sei. Diesbezüglich sei ausreichend, dass keine gesicherten Erkenntnisse vorlägen, so dass nicht zu entscheiden sei, welche Studien zum richtigen Ergebnis gekommen seien. Angesichts der uneinheitlichen Erstattungspraxis in Bund und Ländern könne der Kläger den von ihm geltend gemachten Anspruch auch nicht auf einen von einem allgemeinen Konsens getragenen Beihilfestandard stützen. Schließlich verstoße die Regelung des § 8 Abs. 4 BVO auch nicht gegen den Gleichheitssatz.

Hiergegen richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung des Klägers, zu deren Begründung er ergänzend vorträgt: Der Hinweis auf den kontroversen wissenschaftlichen Meinungsstand sei nicht ausreichend, um den Ausschluss medizinischer Aufwendungen von der Beihilfefähigkeit zu rechtfertigen. In der heutigen Gesellschaft gebe es zu jedem Thema eine abweichende Meinung. Das Verwaltungsgericht hätte sich daher bezüglich des angeblich erhöhten Missbildungsrisikos eine eigene Meinung bilden müssen, ggf. auf Grundlage eines Sachverständigengutachtens. Im Übrigen sei nicht einzusehen, dass ICSI- Behandlungen von der Beihilfefähigkeit ausgenommen würden, da die Dienstfähigkeit des Beamten nicht beeinträchtigt werde, wenn tatsächlich ein Kind mit Fehlbildung geboren würde. Es sei dem Dienstherrn auch verwehrt, darüber zu bestimmen, ob ein Beamter Kinder bekomme. Diese Entscheidung liege allein beim Kläger und seiner Ehefrau. Durch die Weigerung, die Kosten für den einzigen erfolgsversprechenden Weg, ein Kind zu bekommen, zu übernehmen, mache der Dienstherr es dem Kläger aber faktisch unmöglich, ein Kind zu bekommen. Dadurch werde der Kläger in seinen Grundrechten aus Art. 2 Abs. 1 (freie Entfaltung der Persönlichkeit) und Art. 6 GG (Schutz der Familie) verletzt.

Der Kläger beantragt,

unter Abänderung des Urteils des Verwaltungsgerichts nach dem erstinstanzlichen Antrag zu erkennen.

Der Beklagte beantragt,

die Berufung zurückzuweisen,

und weist darauf hin, dass sich aus den vom Kläger zitierten Grundrechten kein Anspruch auf Gewährung staatlicher Leistungen zwecks Realisierung seines Kinderwunsches ableiten lasse. Der vom Kläger geltend gemachte Anspruch sei aufgrund einer bewussten Entscheidung des Verordnungsgebers ausgeschlossen. Dass § 8 Abs. 4 BVO nicht gegen höherrangiges Recht verstoße, habe das Verwaltungsgericht zutreffend dargelegt. Allerdings habe sich die Einschätzung der Risiken von ICSI-Behandlungen zwischenzeitlich geändert. Der Verordnungsgeber habe auf diese Entwicklung reagiert, indem er § 8 Abs. 4 BVO durch die am 1. Januar 2004 in Kraft getretene Neunzehnte Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung vom 12. Dezember 2003 (GVBl. S. 756) neu gefasst habe. Nach der neuen Regelung seien künstliche Befruchtungen unter den Voraussetzungen des § 27a Abs. 1, Abs. 2 und Abs. 3 Satz 1 SGB V beihilfefähig; ICSI-Behandlungen seien davon nicht mehr ausgenommen. Auf diese Vorschrift könne der Kläger seinen Anspruch aber nicht stützen, da die neue Regelung nur für nach dem 31. Dezember 2003 entstandene Aufwendungen gelte. Die Entscheidung des Verordnungsgebers, die neue Regelung nicht rückwirkend in Kraft zu setzen, sei ebenfalls nicht zu beanstanden, da diesem auch insoweit ein weiter Gestaltungsspielraum zustehe.

Auf Anfrage des Senats hat das Finanzministerium des Landes Nordrhein- Westfalen mit Schreiben vom 28. Juli 2005 Unterlagen übersandt, die der Entscheidung des Verordnungsgebers zur erstmaligen Einfügung des § 8 Abs. 4 BVO durch die 16. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung sowie dessen Änderung durch die 19. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung zugrunde lagen.

Bezüglich der weiteren Einzelheiten des Sach- und Streitstandes wird auf die Gerichtsakte sowie auf den dem Senat vorliegenden Auszug aus der Beihilfeakte des Klägers Bezug genommen.

Entscheidungsgründe:

Die zulässige Berufung hat in der Sache keinen Erfolg. Das Verwaltungsgericht hat die Verpflichtungsklage [§ 42 Abs. 1 Alt. 2 Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO)] des Klägers zu Recht abgewiesen, da ihm kein Anspruch auf die von ihm begehrte weitere Beihilfe zu den Aufwendungen für die am 17. März 2000 erfolgte ICSI- Behandlung zusteht (§ 113 Abs. 5 Satz 1 VwGO).

1. Auf das Schreiben des Generalstaatsanwalts vom 11. Oktober 1999 lässt sich der vom Kläger geltend gemachte Anspruch nicht stützen, und zwar weder unter dem Gesichtspunkt einer in diesem Schreiben enthaltenen Zusicherung i.S.d § 38 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) noch unter dem Gesichtspunkt des Vertrauensschutzes. Dabei kann offen bleiben, ob dieses Schreiben eine Zusicherung i.S.d. § 38 Abs. 1 Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG) enthält oder lediglich eine nicht rechtsverbindliche Auskunft über die damals geltende Rechtslage. Unterstellt man zugunsten des Klägers, dass das Schreiben vom 11. Oktober 1999 eine rechtsverbindliche Zusicherung enthält, so wäre der Beklagte, ohne dass es einer weiteren Erklärung des Generalstaatsanwalts bedurft hätte

- zur entsprechenden Auslegung des § 38 Abs. 3 VwVfG vgl. BVerwG, Urteil vom 25. Januar 1995 - 11 C 29/93 -, BVerwGE 97, 323 -,

gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG nicht mehr an diese Zusage gebunden.

Nach dieser Vorschrift ist eine erteilte Zusicherung nicht länger bindend, wenn sich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- oder Rechtslage derart ändert, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen. Diese Voraussetzungen sind hier erfüllt: Unterstellt, das Schreiben vom 11. Oktober 1999 enthält eine Zusicherung, so wäre diese an eben jenem Tage mit Blick auf die damals noch geltende Rechtslage erklärt worden. Erst danach, und zwar am 1. Januar 2000, trat die 16. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung in Kraft, mit der Aufwendungen für ICSI-Behandlungen von der Beihilfefähigkeit ausgenommen wurden. Diese Regelung war dem Bediensteten des Generalstaatsanwaltes, der das Schreiben vom 11. Oktober 1999 verfasste, an diesem Tage nicht bekannt, da diese Regelung erst am 16. Dezember 1999 beschlossen und erst am 27. Dezember 1999 im Gesetz- und Verordnungsblatt veröffentlicht wurde. Hätte der betreffende Bedienstete diese Regelung gekannt, so hätte er die in dem Schreiben vom 11. Oktober 1999 enthaltene Erklärung so nicht abgegeben und so auch nicht abgeben dürfen, da seine Zusicherung der Rechtslage widersprochen hätte.

Etwas anderes könnte allenfalls dann gelten, wenn die vier Behandlungsversuche, auf die sich das Schreiben des Generalstaatsanwalts vom 10. Februar 2000 bezieht, als eine - im Rechtssinne - einheitliche Behandlung anzusehen wären. § 38 Abs. 3 VwVfG ist nämlich nur anwendbar, solange von der Zusicherung noch kein Gebrauch gemacht wurde. Bei einer einheitlichen Behandlung hätte der Kläger bereits am 9. Oktober 1999 (Datum der ersten ICSI- Behandlung), also vor In-Kraft-Treten des durch die 16. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung eingefügten § 8 Abs. 4 BVO (im Folgenden § 8 Abs. 4 BVO a.F.) von der Zusicherung Gebrauch gemacht. Unter welchen Umständen eine aus mehreren Behandlungsschritten bestehende Behandlung als einheitliche Behandlung anzusehen ist, ist weder in der Beihilfenverordnung noch in einer anderen Norm geregelt. Ob eine einheitliche Behandlung vorliegt, ist daher nach der Art und den Umständen der jeweiligen Behandlung zu entscheiden. Danach ist jeder einzelne ICSI-Behandlungsversuch grundsätzlich - und nach den gegebenen Umständen auch hier - als rechtlich selbständige Behandlung anzusehen. Die Durchführung eines weiteren Versuches hängt vom Scheitern des jeweils vorhergehenden Versuches ab. Hinzu kommt, dass zwischen den hier in Rede stehenden einzelnen Behandlungsversuchen ein relativ langer Zeitraum gelegen hat. Gegen eine einheitliche Behandlung spricht auch, dass bei Nichtdurchführung eines weiteren Versuches nicht wie bei anderen sich über einen längeren Zeitraum erstreckenden Behandlungen (z.B. krankengymnastische oder kieferorthopädische Behandlung) ein bereits erzielter Behandlungserfolg zunichte gemacht wird. Dementsprechend haben der Kläger und seine Ehefrau insbesondere wegen der seelischen Belastung vor jedem weiteren Behandlungsversuch erneut abgewogen, ob sie sich einer erneuten ICSI-Behandlung unterziehen wollen. Schließlich haben sie von sich aus nach dem dritten Versuch keinen weiteren unternommen.

Vertrauensschutz kann der Kläger aus dem Schreiben des Generalstaatsanwalts vom 11. Oktober 1999 nicht für sich herleiten, da er bereits mit Schreiben vom 10. Februar 2000 (und zuvor schon telefonisch) und damit vor der erneuten ICSI- Behandlung am 17. März 2000 auf die neue Rechtslage hingewiesen wurde. Ob Vertrauensschutzgesichtspunkte in Fällen, in denen eine gemäß § 38 Abs. 3 VwVfG nicht mehr verbindliche Zusage vorliegt, überhaupt den geltend gemachten Anspruch begründen könnten, bedarf daher keiner Entscheidung.

2. Aus § 8 Abs. 4 BVO in der am 1. Januar 2004 in Kraft getretenen Fassung der 19. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung (im Folgenden: § 8 Abs. 4 BVO n.F.) lässt sich der vom Kläger geltend gemachte Anspruch nicht herleiten, da diese Vorschrift ausweislich Artikel II Satz 2 der 19. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung nur für nach dem 31. Dezember 2003 entstandene Aufwendungen gilt. Die streitgegenständliche ICSI-Behandlung fand jedoch bereits am 17. März 2000 statt.

Aufgrund des weiten Gestaltungsspielraums, der dem Verordnungsgeber bei der Ausgestaltung der Beihilfevorschriften zukommt (s.u. 3 a), war dieser auch nicht verpflichtet, § 8 Abs. 4 BVO n.F. rückwirkend in Kraft zu setzen. Gesichtspunkte, die ausnahmsweise zu einer rückwirkenden Regelung Anlass hätten geben müssen, liegen nicht vor. Insbesondere hat der Verordnungsgeber noch in angemessener Frist auf die geänderte Erkenntnislage bezüglich des Fehlbildungsrisikos für die im Wege der intrazytoplasmatischen Spermainjektion gezeugten Kinder reagiert. Dabei ist dem Verordnungsgeber ein gewisser zeitlicher Spielraum für die Sammlung und Auswertung neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse zuzugestehen. Dieser zeitliche Spielraum ist hier in Bezug auf die Wiedereinbeziehung der Aufwendungen für ICSI- Behandlungen in den Kreis der beihilfefähigen Aufwendungen nicht überschritten: Der Verordnungsgeber hat binnen eines Zeitraums von etwa 18 Monaten auf die Ende Mai 2002 im Bundesanzeiger (Nr. 92 vom 22. Mai 2002, S. 10941) veröffentlichte Aufnahme der ICSI-Methode in die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung sowie die Anfang 2002 bekannt gewordenen Ergebnisse der Lübecker Studie (Bl. 124, 204 und 207 d. Gerichtsakte) reagiert; dies ist angesichts der zu berücksichtigenden medizinischen und rechtlichen Fragen (z.B. der Kostenzurechnung, vgl. Bl. 192 d. Gerichtsakte) noch angemessen.

Allein aus der - aus Sicht des Klägers unbefriedigenden - Tatsache, dass vor und ab dem 1. Januar 2004 entstandene Aufwendungen für eine ICSI-Behandlung in Bezug auf ihre Beihilfefähigkeit unterschiedlich behandelt werden, folgt keine Verpflichtung des Verordnungsgebers, eine rückwirkende Regelung vorzunehmen, soweit damit - wie hier (s.u. 3 f) - nicht der allgemeine Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG verletzt wird.

3. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich auch nicht aus dem am 17. März 2000 geltenden Beihilfenrecht. Vielmehr schließt § 8 Abs. 4 BVO a.F. den Anspruch des Klägers ausdrücklich aus. Dies gilt, wie das Verwaltungsgericht zurecht entschieden hat, auch bezüglich der Aufwendungen für Behandlungsschritte, die bei einer konventionellen IVF-Behandlung ohne intrazytoplasmatische Spermainjektion ebenfalls hätten erfolgen müssen. Dies ergibt sich zum einen daraus, dass Aufwendungen, die im Grundsatz nicht beihilfefähig sind, vom Dienstherrn nicht deshalb ersetzt verlangt werden können, weil durch diese Aufwendungen andere beihilfefähige Aufwendungen erspart worden sind

- vgl. OVG NRW, Urteil vom 23. August 1993 - 12 A 1031/91; Mohr/Sabolewski, Beihilfenrecht NW, Band I, Stand: April 2005, B I § 1 Anm. 2, S. B 3 -,

zum anderen aber auch daraus, dass eine konventionelle IVF-Behandlung im Falle des Klägers aufgrund der bei ihm vorliegenden Fertilitätsstörung medizinisch kontraindiziert gewesen wäre.

Der durch § 8 Abs. 4 BVO a.F. bestimmte Ausschluss von der Beihilfefähigkeit ist rechtmäßig. Die Vorschrift beruht auf einer ausreichenden Ermächtigungsgrundlage (a). Die im Dezember 1999 vorliegenden Erkenntnisse reichten aus, um den Ausschluss von für ICSI-Behandlungen entstandene Aufwendungen von der Beihilfefähigkeit zu rechtfertigen (b). Darüber hinaus verstößt § 8 Abs. 4 BVO a.F. weder gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn (c) noch gegen andere höherrangige Rechtsvorschriften (d-f).

a) § 8 Abs. 4 BVO a.F. findet in § 88 Satz 4 i.V.m. Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW eine ausreichende Ermächtigungsgrundlage. § 88 Satz 4 LBG NRW bestimmt, dass das Nähere, d.h. die ins einzelne gehenden Beihilfebestimmungen, durch Rechtsverordnung zu regeln sind. Gemäß § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW sind die notwendigen und angemessenen Aufwendungen für den Beihilfeberechtigten .... beihilfefähig. Diese Vorschriften erlauben es dem Dienstherrn, Behandlungsmethoden von der Beihilfefähigkeit auszunehmen, deren gesundheitliche Unbedenklichkeit in der medizinischen Fachdiskussion (noch) nicht abschließend geklärt ist.

Vgl. entsprechend BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36.00 -, ZBR 2001, 412 (zum Ausschluss der ICSI-Behandlung aus der unentgeltlichen truppenärztlichen Versorgung); OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. Mai 2003 - 1 R 5/02 -, juris.

Denn dem Dienstherrn, vertreten durch den Verordnungsgeber, kommt bei der Ausgestaltung der Beihilfevorschriften ein weiter Gestaltungsspielraum zu.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 - BVerfGE 83, 89 m.w.N.

Dieser weite Spielraum des Verordnungsgebers erklärt sich aus den Rechtsgrundlagen der Beihilfengewährung und dem Rechtscharakter der Beihilfen. Die Gewährung von Beihilfen findet ihre Grundlage in der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85 LBG NRW). Dieser muss Vorkehrungen treffen, dass der amtsangemessene Lebensunterhalt des Beamten auch im Falle besonderer finanzieller Belastungen durch Krankheits-, Pflege-, Geburts- oder Todesfälle nicht gefährdet wird.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 - BVerfGE 106, 225.

Dieser Pflicht kommt der Dienstherr nach dem derzeit geltenden, im Bund und in den Ländern im Wesentlichen einheitlichen Beihilfensystem durch die Gewährung ergänzender Beihilfen nach. Mit diesen Beihilfen soll der Beamte von denjenigen krankheitsbedingten Aufwendungen entlastet werden, die die von den Beamten in eigener Verantwortung abzuschließende private Krankenversicherung nicht trägt. Mit den Dienstbezügen stellt der Dienstherr den Beamten nämlich u.a. auch Mittel zum Abschluss einer solchen Krankenversicherung zur Verfügung. Allerdings sind diese Mittel entsprechend dem derzeit geltenden Beihil-fensystem nicht so bemessen, dass die Beamten mit diesen Mitteln die Prämien für einen krankenversicherungsrechtlichen Vollschutz begleichen könnten. Vielmehr sieht das geltende Beihilfensystem vor, dass die Beamten eine Krankenversicherung abschließen, mit der nur ein bestimmter Prozentsatz ihrer krankheitsbedingten Aufwendungen abgedeckt wird; die restlichen Aufwendungen sollen - jedenfalls grundsätzlich - durch die ergänzenden Beihilfen abgedeckt werden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 3. Juli 2003 - 2 C 36/02 -, BVerwGE 118, 227; Urteil des Senats vom 12. November 2003 - 1 A 4755/00 -, NVwZ-RR 2004, 546.

Mit dem Erlass von Beihilfevorschriften konkretisiert der Dienstherr, vertreten durch den Verordnungsgeber, die ihm obliegende Fürsorgepflicht. Diese Pflicht erfordert von Verfassungs wegen aber nicht den Ausgleich jeglicher aus Anlass von Krankheits-, Pflege-, Geburts- und Todesfällen entstandener Aufwendungen und auch nicht deren Erstattung in jeweils vollem Umfang. Allerdings dürfen die Beamten in den genannten Fällen nicht mit erheblichen Aufwendungen belastet bleiben, die für sie unabwendbar sind und denen sie sich nicht entziehen können.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 -, a.a.O., sowie Kammerbeschluss vom 16. Septem-ber 1992 - 2 BvR 1161/89 u.a. - NVwZ 1993, 560. Der somit weite Gestaltungsspielraum des Verordnungsgebers kommt auch in der Ermächtigungsnorm des § 88 LBG NRW durch die Begriffe "notwendig" und "angemessen" in § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW zum Ausdruck. Diesen Begriffen wohnt ein Wertungselement inne, das einen Gestaltungsspielraum eröffnet. Aufgrund dieses Spielraums darf der Verordnungsgeber Aufwendungen für Behandlungsmethoden, deren gesundheitliche Unbedenklichkeit in der medizinischen Fachdiskussion (noch) nicht abschließend geklärt ist, von der Beihilfefähigkeit ausnehmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36.00 -, a.a.O.; OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. Mai 2003 - 1 R 5/02 -, a.a.O.

Derartige Aufwendungen als nicht "notwendig und angemessen" i.S.d. § 88 Satz 2 Halbsatz 1 LBG NRW zu beurteilen, hält einer rechtlichen Überprüfung stand. Unerheblich ist in diesem Zusammenhang, ob die mit der Anwendung einer aus Sicht des Verordnungsgebers bedenklichen Behandlungsmethode verbundenen Risiken gerade dem Beihilfeberechtigten drohen. Aufgrund seines weiten Gestaltungsspielraums ist es dem Verordnungsgeber nicht verwehrt, gesundheitliche Risiken für Angehörige und ungeborene Kinder bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen.

Das nordrhein-westfälische Beihilfenrecht enthielt in der fraglichen Zeit auch keine § 27a SGB V entsprechende Norm, die es dem Verordnungsgeber untersagt hätte, das Fehlbildungsrisiko bei seiner Entscheidung zu berücksichtigen, ob Aufwendungen für intrazytoplasmatische Spermainjektionen beihilfefähig sind. In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass das Bundessozialgericht seine Entscheidung, der (damalige) Ausschluss der ICSI-Behandlung aus dem Leistungskatalog der gesetzlichen Krankenkassen sei rechtswidrig, allein mit den "in § 27a SGB V zum Ausdruck gekommenen Wertungen des Gesetzgebers" begründet hat.

Vgl. BSG, Urteil vom 3. April 2001 - B 1 KR 40/00 R -, BSGE 88, 62.

An diese in § 27a SGB V nach seiner Systematik und Zielsetzung zum Ausdruck gekommene gesetzgeberische Wertung war der Verordnungsgeber für den Bereich der (beamtenrechtlichen) Beihilfengewährung indes nicht gebunden.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36/00 -, a.a.O.; OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. Mai 2003 - 1 R 5/02 -, a.a.O.

Denn § 27a SGB V gilt ohne eine Norm, die die Geltung dieser Bestimmung im Bereich der Beihilfe anordnet, nur für den Bereich der gesetzlichen Krankenversicherung, nicht aber für den Bereich der Beihilfe. Eine entsprechende Norm gab es am 16. Dezember 1999 nicht, als § 8 Abs. 4 BVO a.F. durch die 16. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung in die Beihilfenverordnung eingefügt wurde. Erst durch die Bezugnahme auf § 27a SGB V in Art. 1 Nr. 7d der Neunzehnten Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung (Änderung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. zu § 8 Abs. 4 BVO n.F.) hat der Verordnungsgeber selbst die Beihilfefähigkeit von Aufwendungen für Maßnahmen der künstlichen Befruchtung in Anlehnung an § 27a SGB V geregelt.

b) Entgegen den Einwänden des Klägers reichten die im Dezember 1999 gegen die ICSI-Methode bestehenden medizinischen Bedenken aus, um Aufwendungen für solche Behandlungen entsprechend der Regelung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. von der Beihilfefähigkeit auszuschließen.

Maßgeblich ist in diesem Zusammenhang allein der wissenschaftliche Erkenntnisstand im Dezember 1999, da die 16. Verordnung zur Änderung der Beihilfenverordnung mit der Einfügung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. am 16. Dezember 1999 erlassen wurde. Der Verordnungsgeber kann bei seiner Entscheidung nur die Erkenntnisse berücksichtigen, die im Zeitpunkt seiner Entscheidung bereits existieren. Eine vom Verordnungsgeber erlassene Regelung wird also nicht - insbesondere nicht im Sinne einer Automatik - dadurch nachträglich rechtswidrig, dass neue Forschungsergebnisse zu einem anderen Ergebnis kommen. Diesbezüglich ist der Verordnungsgeber lediglich gehalten, die wissenschaftliche Diskussion zu verfolgen, um seine Entscheidung, soweit neue Erkenntnisse vorliegen, zu überprüfen und ggf. zu ändern. Dieser Verpflichtung ist der Verordnungsgeber im vorliegenden Fall nachgekommen (s.o. 2.).

Die im Dezember 1999 gegen die ICSI-Methode vorliegenden Bedenken, welche im Übrigen noch in dem hier in Rede stehenden Behandlungszeitpunkt im März 2000 fortbestanden haben, waren so erheblich, dass der Ausschluss der für derartige Behandlungen entstandenen Aufwendungen von der Beihilfefähigkeit gerechtfertigt war. In diesem Zusammenhang bedarf es nicht der Einholung eines Sachverständigengutachtens. Es kommt nämlich nicht darauf an, ob das vom Verordnungsgeber befürchtete erhöhte Fehlbildungsrisiko tatsächlich besteht (inzwischen dürfte wahrscheinlich, wenn nicht sogar erwiesen sein, dass es jedenfalls weit geringer ist, als zunächst befürchtet). Entscheidend ist allein, dass aufgrund der im Dezember 1999 veröffentlichten Forschungsergebnisse sowie dem damaligen Stand der fachwissenschaftlichen Diskussion ein erhöhtes Fehlbildungsrisiko nicht zuverlässig auszuschließen war.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36/00 -, a.a.O.

Bezogen auf den Beurteilungszeitpunkt Dezember 1999 gab es gewichtige Stimmen aus der medizinischen Fachwelt, die die Ansicht vertraten, es könne nicht zuverlässig ausgeschlossen werden, dass die ICSI-Methode mit einem erhöhten Fehlbildungsrisiko für die auf diesem Wege gezeugten Kinder verbunden sei. Dies ergibt sich u.a. aus den vom Verordnungsgeber vorgelegten Unterlagen: So hat der Bundesausschuss der Ärzte und Krankenkassen seine Richtlinien über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung am 1. Oktober 1997 durch eine Regelung (Nr. 10.5) ergänzt, die ausdrücklich feststellte, dass die ICSI-Methode "derzeit keine Methode der künstlichen Befruchtung im Sinne dieser Richtlinie" ist.

Vgl. Bundesanzeiger 1997, Nr. 243, 1209 A; zu den Grundlagen der Entscheidung des Bundesausschusses vgl. LSG NRW, Urteil vom 14. März 2000 - L 5 KR 89/99 -, juris.

In Ergänzung dieses Beschlusses hat der Bundesausschuss in einer Protokollnotiz dazu aufgefordert, "durch entsprechende Studien gesicherte Daten zum Beispiel in Anlehnung an das Mainzer Modell zu gewinnen, die auf der Basis einer prospektiven Dokumentation eine strukturierte und transparente Erfassung der nach intrazytoplasmatischer Spermainjektion geborenen Kinder gewährleisten."

Vgl. Deutsches Ärzteblatt 1998, Heft 3, A-112.

Grund dafür war, dass für die Beurteilung dieser Methode keine ausreichenden Unterlagen zur Beweissicherung für ihre Unbedenklichkeit vorgelegt worden waren. Diese Auffassung wurde nach weiterer Prüfung im Arbeitsausschuss Familienplanung des Bundesausschusses am 5. Oktober 1998 bestätigt. Dabei wurde insbesondere auf die nicht abschätzbaren Risiken wie erhöhte Fehlbildungsrate und vermehrte Chromosomenanomalien verwiesen.

Vgl. Die Leistungen 2/1999, 113.

Prof. Dr. M. , Direktor der Klinik für Frauenheilkunde und Geburtshilfe der medizinischen Universität Lübeck, auf dessen Forschungsergebnisse ("Lübecker Studie") der Kläger sich beruft, hat in einem im November 1999 erschienenen Artikel zwar betont, es gebe bisher keine Studie, die methodisch einwandfrei ein erhöhtes Fehlbildungsrisiko nach ICSI-Behandlung nachgewiesen habe. Allerdings räumte auch er in diesem Artikel ein, "die Datenlage zur ICSI" sei "noch nicht abschließend geklärt."

Vgl. Deutsches Ärzteblatt 1999, Heft 45, B-2330 (B- 2336).

Diese Quellen, auf die sich der Verordnungsgeber bei Einfügung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. in die Beihilfenverordnung gestützt hat, begründen so gewichtige Zweifel an der Unbedenklichkeit der ICSI-Methode, dass der Ausschluss der Aufwendungen für nach dieser Methode vorgenommene Behandlungen von der Beihilfefähigkeit angesichts des oben dargelegten weiten Gestaltungsspielraums des Verordnungsgebers gerechtfertigt ist. Der hiergegen erhobene Einwand des Klägers, in der heutigen Gesellschaft lasse sich zu jeder Frage jemand finden, der eine Gegenmeinung vertrete, greift nicht durch. Der Kläger verkennt, dass es sich bei den vorstehend zitierten Quellen nicht um vereinzelte Außenseitermeinungen handelt, sondern um gewichtige Stimmen aus der medizinischen Fachwelt. Dass andere, gleichfalls gewichtige Stimmen wie z.B. die Bundesärztekammer die ICSI-Methode als unbedenklich eingeschätzt haben

- vgl. z.B. die Richtlinien der Bundesärztekammer zur Durchführung der assistierten Reproduktion, Deutsches Ärzteblatt 1998, Heft 49, A-3166 -,

steht der Rechtmäßigkeit des § 8 Abs. 4 BVO a.F. ebenfalls nicht entgegen. Diesbezüglich ist nochmals darauf zu verweisen, dass es nicht darauf ankommt, ob ein erhöhtes Fehlbildungsrisiko tatsächlich besteht, sondern dass aufgrund des im Dezember 1999 bestehenden Erkenntnisstandes ein erhöhtes Fehlbildungsrisiko nicht zuverlässig auszuschließen war. Dass Letzteres der Fall war, bestätigt die bereits zitierte Entscheidung des Bundessozialgerichts vom 3. April 2001.

Vgl. Rn. 21 des Jurisabdrucks: Es trifft zu, dass die Risiken der ICSI für die auf diesem Wege gezeugten Kinder nicht ausreichend geklärt sind."

c) § 8 Abs. 4 BVO a.F. verstößt auch nicht gegen die Fürsorgepflicht des Dienstherrn. Bei den Aufwendungen für die am 17. März 2000 erfolgte ICSI- Behandlung handelt es sich nicht um Aufwendungen, die für den Kläger unausweichlich sind und denen er sich nicht entziehen kann.

Zum Kriterium der Unausweichlichkeit vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 -, a.a.O., sowie Kammerbeschluss vom 16. September 1992 - 2 BvR 1161/89 u.a. - NVwZ 1993, 560.

In einem wertenden Sinne unausweichlich ist die Behandlung schwerer oder gar lebensbedrohlicher Krankheiten. Der Behandlung einer solchen Krankheit dient die ICSI-Behandlung nicht. Allerdings ist die ICSI-Behandlung im Falle des Klägers und seiner Ehefrau die einzige Behandlung, die ihnen (möglicherweise) zur Geburt eines eigenen Kindes verhelfen kann; das Scheitern der unternommenen Versuche belegt dabei, dass auch dies mit noch großen Unsicherheiten behaftet ist. Jedoch bestehen zu einer solchen Behandlung insofern Alternativen, als dass die Erfüllung eines Kinderwunsches auch im Wege der Adoption oder der Aufnahme eines Pflegekindes möglich ist. Der Senat verkennt nicht, dass die Nichterfüllung des Wunsches, ein eigenes Kind zu bekommen, mit einer erheblichen psychischen Belastung des ungewollt kinderlosen Ehepaares einhergehen kann. Dieser möglichen psychischen Belastung stand jedoch dass im Jahre 2000 nicht auszuschließende erhöhte Fehlbildungsrisiko gegenüber. Bei dieser Sachlage ist es jedenfalls vertretbar und im Ergebnis nicht fürsorgepflichtwidrig, wenn der Dienstherr es ablehnt, die Kosten einer ICSI-Behandlung zu übernehmen, solange keine gesicherten medizinischen Erkenntnisse über deren gesundheitliche Unbedenklichkeit vorliegen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36/00 -, a.a.O.

d) Der Verordnungsgeber war auch nicht verpflichtet, vor Erlass des § 8 Abs. 4 BVO a.F. zu prüfen, wie die Beihilfefähigkeit der Aufwendungen für ICSI- Behandlungen in den Beihilferegelungen des Bundes und der anderen Bundesländer geregelt war. Denn der Verordnungsgeber hätte selbst dann, wenn derartige Aufwendungen in allen anderen Bundesländern und im Bund beihilfefähig gewesen wären, von einem solchen bundeseinheitlichen Standard abweichen dürfen. Die Länder haben sich beim Erlass von (Beihilfe-)Vorschriften nur an das Bundesrecht, nicht aber an das zu halten, was im Bund und in anderen Bundesländern in sachverwandten Regelungsbereichen gilt. Ein über einen bundeseinheitlichen Standard ausgeübter Zwang zur Vereinheitlichung des Beihilfenrechts wäre auch nicht mit der Kompetenzverteilung des Grundgesetzes zu vereinbaren.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 -, a.a.O.; Urteil des Senats vom 12. November 2003 - 1 A 4755/00 -, a.a.O. Im Übrigen dürfte sich bezüglich der Aufwendungen für ICSI-Behandlungen kein einheitlicher Beihilfestandard herausgebildet haben, da zumindest im Bund (zumindest im Rahmen der truppenärztlichen Versorgung) und im Saarland diese Aufwendungen nicht erstattungsfähig waren.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 22. März 2001 - 2 C 36/00 -, a.a.O.; OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. Mai 2003 - 1 R 5/02 -, a.a.O.

e) Die Regelung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. verstößt auch nicht gegen Art. 6 Abs. 1 oder Art. 2 Abs. 1 GG.

Allerdings umfasst der Schutz der Familie auch die freie Entscheidung der Eltern, wann und wie viele Kinder sie haben wollen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 10. Januar 1984 - 1 BvL 5/83 - BVerfGE 66, 84, 94; Pieroth/Schlink, Grundrechte, 16. Auflage 2000, Rn. 644.

Der Verwirklichung dieser Entscheidung steht in erster Linie die beim Kläger vorliegende, seine Zeugungsfähigkeit beeinträchtigende Erkrankung, nicht aber § 8 Abs. 4 BVO a.F. entgegen. Diese Vorschrift enthielt weder ein Verbot, überhaupt ein Kind zu bekommen, noch ein Verbot, sich einer ICSI-Behandlung zu unterziehen. Die Regelung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. war allenfalls geeignet, die Entscheidung für oder gegen eine solche Behandlung unter finanziellen Gesichtspunkten mittelbar zu beeinflussen. Jedoch verletzt nicht bereits jede mittelbare Beeinträchtigung das durch Art. 6 Abs. 1 GG geschützte Grundrecht auf Ehe und Familie. Die Besonderheit des Falles liegt darin, dass der Kläger sich auf Art. 6 Abs. 1 GG nicht in seiner klassischen Funktion als Abwehrrecht gegen unmittelbare staatliche Eingriffe beruft. Vielmehr sieht er eine Verletzung des Art 6 Abs. 1 GG darin begründet, dass ihm der Staat nicht die finanziellen Mittel zur Verfügung stellt, die seiner Ansicht nach erforderlich sind, um seine aus dieser Norm folgenden Rechte wahrnehmen zu können. Dieser Gesichtspunkt begründet jedoch keine Verletzung des Art 6 Abs. 1 GG. Zwar enthält diese Norm das Gebot, die Familie zu fördern, jedoch lassen sich aus diesem Gebot keine Ansprüche auf bestimmte staatliche Leistungen ableiten.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 7. Juli 1992 - 1 BvL 51/86 u.a. -, BVerfGE 87, 1, 35; Beschluss vom 6. Mai 1975 - 1 BvR 332/72 -, BVerfGE 39, 316, 326.

Denn die staatliche Förderung der Familie durch finanzielle Leistungen steht unter dem Vorbehalt des Möglichen im Sinne dessen, was der Einzelne vernünftigerweise von der Gesellschaft beanspruchen darf. Der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber hat im Interesse des Gemeinwohls neben der Familienförderung auch andere Gemeinschaftsbelange bei seiner Finanzplanung zu berücksichtigen und dabei vor allem auf die Funktionsfähigkeit und das Gleichgewicht des Ganzen zu achten. Demgemäß lässt sich aus der Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Sozialstaatsprinzip zwar die allgemeine Pflicht des Staates zur Förderung der Familie entnehmen, nicht aber die Entscheidung darüber, in welchem Umfang und in welcher Weise dies zu geschehen hat. Insoweit besteht grundsätzlich Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers. Prüfungsmaßstab ist insofern Art. 3 Abs. 1 GG, der jedoch in Verbindung mit Art 6 Abs. 1 gesehen werden muss.

Vgl. BVerfG, Urteil vom 7. Juli 1992 - 1 BvL 51/86 u.a. -, BVerfGE 87, 1, 35.

Art. 2 Abs. 1 GG ist hier schon deswegen nicht verletzt, da bezogen auf die Entscheidung, Kinder zu bekommen, Art. 6 Abs. 1 GG für Ehepaare lex specialis ist.

Vgl. Schmitt-Kammler in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 3. Auflage 2003, Art. 6, Rn. 26, Fn. 107.

f) Die Regelung des § 8 Abs. 4 BVO a.F. ist auch mit Art. 3 Abs. 1 GG - unter Berücksichtigung der Wertentscheidung des Art. 6 Abs. 1 GG - vereinbar. Der allgemeine Gleichheitssatz ist verletzt, wenn die (un-)gleiche Behandlung der geregelten Sachverhalte mit Gesetzlichkeiten, die in der Natur der Sache liegen, und mit einer am Gerechtigkeitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht mehr vereinbar ist, wenn also bezogen auf den jeweils in Rede stehenden Sachbereich und seine Eigenart ein vernünftiger, einleuchtender Grund für die vom Gesetzgeber getroffene Regelung fehlt.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 13. November 1990 - 2 BvF 3/88 -, a.a.O. m.w.N.

Davon ausgehend stellt es keinen Verstoß gegen den allgemeinen Gleichheitssatz dar, dass Aufwendungen für ICSI-Behandlungen, die vor dem 1. Januar 2000 (Erlass vom 13. Oktober 1998) oder nach dem 31. Dezember 2003 (§ 8 Abs. 4 BVO n.F.) entstanden sind, beihilfefähig waren bzw. sind, nicht aber Aufwendungen für ICSI-Behandlungen, die im Zeitraum 1. Januar 2000 bis 31. De- zember 2003 entstanden sind. Der sachliche Grund für diese Ungleichbehandlung liegt in dem fortschreitenden medizinischen Erkenntnisstand bezüglich des Fehlbildungsrisikos für die im Wege der ICSI-Behandlung gezeugten Kinder.

Allerdings ist dem Kläger zuzugestehen, dass die wiederholte Änderung der die Beihilfefähigkeit für Aufwendungen einer ICSI-Behandlung geltenden Regelungen aus Sicht eines juristischen Laien nur sehr schwer nachvollziehbar, wenn nicht sogar willkürlich erscheint. Willkür im Rechtssinne liegt jedoch erst dann vor, wenn jeder sachliche Grund für eine bestimmte Vorgehensweise fehlt. Ob ein bestimmter Grund (noch) ausreicht, um unterschiedliche Regelungen ähnlicher Sachverhalte zu tragen, hängt u.a. auch von den rechtlichen Bindungen ab, denen der Gesetz- bzw. Verordnungsgeber bei der Ausgestaltung einer Rechtsmaterie unterliegt. Bei der Ausgestaltung des Beihilfenrechts steht dem Verordnungsgeber - dies wurde bereits begründet - ein sehr weiter Gestaltungsspielraum zu. Angesichts dieses weiten Spielraums stellt der fortschreitende medizinische Erkenntnisstand einen hinreichenden Differenzierungsgrund für die unterschiedlichen Regelungen der Beihilfefähigkeit von ICSI-Behandlungen zwischen 1998 und heute dar.

Die Tatsache, dass Aufwendungen für IVF-Behandlungen ohne intrazytoplasmatische Spermainjektion auch im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2003 beihilfefähig waren, ist ebenfalls nicht geeignet, einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz zu begründen. Auch diesbezüglich liegen ausreichende sachliche Gründe für die Entscheidung des Verordnungsgebers vor: Zum einen sind die unterschiedlichen Voten des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen bezüglich beider Behandlungsmethoden zu nennen. Die IVF-Behandlung ohne intrazytoplasmatische Spermainjektion hatte der Bundesausschuss bereits 1990 unter Nr. 10.3 in seine Richtlinien über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung aufgenommen.

Vgl. Bundesarbeitsblatt 12/90, S. 21.

Dagegen wurde bezüglich der intrazytoplasmatischen Spermainjektion in der am 1. Oktober 1997 in die Richtlinie eingefügten Regelung der Nr. 10.5 ausdrücklich bestimmt, dass diese Behandlungsmethode keine Methode der künstlichen Befruchtung i.S.d. Richtlinie sei. Zum anderen bezog sich jedenfalls die im Zeitraum 1997 bis 2002 geführte fachmedizinische Diskussion in erster Linie auf ein erhöhtes Fehlbildungsrisiko bei ICSI-Behandlungen, nicht aber auf ein vergleichbares Risiko bei IVF-Behandlungen. Ob Aufwendungen für ICSI-Behandlungen im Zeitraum vom 1. Januar 2000 bis 31. Dezember 2003 - wie vom Kläger behauptet - in vielen anderen Bundesländern beihilfefähig waren, bedarf keiner weiteren Aufklärung. In diesem Falle wäre die hiermit verbundene Ungleichbehandlung aufgrund der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung gerechtfertigt. Wird der Landesgesetz- bzw. -verordnungs- geber innerhalb seiner Rechtssetzungskompetenz tätig, können sich die davon Betroffenen zur Begründung eines Verstoßes gegen Art. 3 Abs. 1 GG nicht auf abweichende Regelungen des Bundes bzw. anderer Bundesländer berufen.

Vgl. BVerfG, Beschluss vom 7. November 2002 - 2 BvR 1053/98 -, a.a.O. m.w.N.

Schließlich ergibt sich ein Verstoß gegen den Gleichheitssatz auch nicht daraus, dass Aufwendungen für ICSI-Behandlungen seit dem 1. Januar 1998 von den gesetzlichen Krankenkassen übernommen werden mussten und seit der Aufnahme der ICSI-Behandlung in die Richtlinien des Bundesausschusses der Ärzte und Krankenkassen über ärztliche Maßnahmen zur künstlichen Befruchtung auch ein entsprechender Sachleistungsanspruch gegen die gesetzlichen Krankenkassen besteht.

Bezüglich der Rechtslage nach SGB V vgl. BSG, Urteil vom 3. April 2001 - B 1 KR 40/00 R -, a.a.O.

Denn Beihilfe und gesetzliche Krankenversicherung sind unterschiedliche Systeme sozialer Sicherung, welche nicht isoliert mit Blick auf bestimmte Einzelregelungen am Gleichheitsgrundsatz gemessen werden können.

Vgl. Urteil des Senats vom 12. November 2003 - 1 A 4755/00 -, a.a.O.; OVG des Saarlandes, Urteil vom 6. Mai 2003 - 1 R 5/02 -, a.a.O. m.w.N.

100

Im Zusammenhang mit dem vom Kläger an den Verordnungsgeber gerichteten Vorwurf der Willkür sei abschließend darauf hingewiesen, dass es rechtlich ebenfalls nicht zu beanstanden gewesen wäre, wenn der Verordnungsgeber Aufwendungen für ICSI-Behandlungen ab dem 1. Januar 2000 nicht von der Beihilfefähigkeit ausgenommen hätte. Auch diese Lösung wäre - entgegen dem Empfinden des Klägers - nicht willkürlich, sondern im Rahmen des weiten Einschätzungs- und Gestaltungsspielraums des Verordnungsgebers erfolgt.

101

4. Der geltend gemachte Anspruch ergibt sich schließlich nicht unmittelbar aus der Fürsorgepflicht des Dienstherrn (§ 85 LBG NRW). Dies folgt daraus, dass der vom Kläger geltend gemacht Anspruch gemäß § 8 Abs. 4 BVO a.F. ausdrücklich ausgeschlossen ist und diese Norm - wie bereits dargelegt - nicht gegen die Fürsorgepflicht verstößt. Darüber hinaus ist auch nicht ersichtlich, dass hier die Fürsorgepflicht in ihrem Wesenskern betroffen wäre.

102

Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO. Die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit beruht auf § 167 VwGO i.V.m. §§ 708 Nr. 10, 711 Zivilprozessordnung (ZPO).

103

Die Revision ist nicht zuzulassen, weil die Voraussetzungen nach §§ 132 Abs. 2 VwGO, 127 Beamtenrechtsrahmengesetz (BRRG) nicht gegeben sind.

104