G r ü n d e

Der Antrag auf Zulassung der Berufung hat keinen Erfolg. Die mit ihm geltend gemachten Zulassungsgründe des Verfahrensmangels (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO) und der tatsächlichen Schwierigkeiten der Rechtssache (§ 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO) bestehen nicht.

1. Einen der Beurteilung des Berufungsgerichts unterliegenden Verfahrensmangel, auf dem die Entscheidung des Verwaltungsgerichts beruhen kann (§ 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO), lässt das Vorbringen des Klägers nicht hervortreten.

Der Berufungszulassungsantrag wird insofern im Wesentlichen auf zwei angeblich vorliegende Verfahrensmängel gestützt, nämlich die Versagung rechtlichen Gehörs und die Verletzung der gerichtlichen Aufklärungspflicht. Beide Gesichtspunkte greifen nicht durch.

a) Die Verletzung rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) lässt sich nicht mit Erfolg auf den Umstand stützen, dass das Verwaltungsgericht den in den mündlichen Verhandlung gestellten Vertagungsantrag des Klägers abgelehnt und aufgrund der mündlichen Verhandlung vom 10. Juli 2003 entschieden hat. Die Voraussetzungen für eine Vertagung lagen nämlich nicht vor. Gemäß § 227 Abs. 1 Satz 1 ZPO, der nach § 173 Satz 1 VwGO entsprechend anwendbar ist, kann eine Verhandlung aus erheblichen Gründen vertagt werden. Erhebliche Gründe in diesem Sinne sind nur solche Umstände, die zur Gewährleistung rechtlichen Gehörs eine Zurückstellung des Beschleunigungs- und Konzentrationsgebotes erfordern, weil der Beteiligte sich trotz aller zumutbaren eigenen Bemühungen nicht in hinreichender Weise rechtliches Gehör verschaffen konnte.

BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1995 – 9 B 1/95 – NJW 1995, 1231.

Ein derartiger Fall kann beispielsweise vorliegen, wenn das Gericht erstmals in der mündlichen Verhandlung auf neue, aus seiner Sicht entscheidungserhebliche Gesichtspunkte rechtlicher oder tatsächlicher Natur hinweist, mit denen ein Beteiligter nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens nicht zu rechnen brauchte und auf die er sich in zumutbarer Weise nicht in derselben mündlichen Verhandlung einlassen kann.

Vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 13. Auflage 2003, § 102 Rdnr. 4.

Gleiches mag gelten, wenn ein Sachverständiger im Rahmen einer Beweisaufnahme bisher nicht erörterte Aspekte vorträgt, hinsichtlich derer eine Einlassung für die Beteiligten nicht möglich ist. Grundsätzlich gilt aber auch dann, dass die Beteiligten in der mündlichen Verhandlung über das Ergebnis der Beweisaufnahme (§ 173 Satz 1 VwGO i.V.m. § 285 Abs. 1 ZPO) verhandeln und die Sache möglichst nicht vertagt, sondern aufgrund einer einzigen mündlichen Verhandlung entschieden wird (vgl. auch § 87 Abs. 1 Satz 1 VwGO).

In der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht sind keine neuen Tatsachen und/oder sachverständige Bewertungen zutage getreten, die den Kläger hätten überraschen können und die es ihm unmöglich gemacht hätten, dazu angemessen Stellung zu beziehen. Entgegen der Annahme des Klägers ist der Amtsarzt der Stadt E. Dr. H. dort nicht als sachverständiger Zeuge oder als Sachverständiger vernommen worden. Es fehlt (schon) formal an einem Beweisbeschluss des Gerichts. Auch das Protokoll der mündlichen Verhandlung gibt keinen Anlass zu der Annahme, dass das Gericht Dr. H. im Wege oder auch nur im Sinne einer Beweisaufnahme vernommen hätte, § 105 VwGO i.V.m. § 160 Abs. 2 bis 4 ZPO. Dr. H. ist auch nicht als Sachverständiger beeidigt worden, § 98 VwGO i.V.m. § 410 ZPO. Vielmehr ist der Amtsarzt als fachkundiger Beistand für den Vertreter der Beklagten in der mündlichen Verhandlung aufgetreten, um seine zuvor abgegebenen Stellungnahmen, die als medizinische Gutachten anzusehen sind,

vgl. BVerwG, Beschluss vom 20. Februar 1998 – 2 B 81.97 – Schütz/Maiwald, Beamtenrecht des Bundes und der Länder. ES/C II 3.4 Nr. 7; OVG NRW, Beschluss vom 20. November 2004 – 6 A 666/03 -,

zu erläutern und zu vertiefen. Hierin liegt ihrem Inhalt nach keine Beweisaufnahme, sondern eine informatorische Anhörung eines Verfahrensbeteiligten zur Aufbereitung des Prozessstoffes.

Vgl. Rudisile, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner, Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: September 2003, § 98 Rdnr. 243.

Ungeachtet dieser formalen Betrachtungsweise hat Dr. H. auch keine Erklärungen abgegeben, auf die der anwaltlich vertretene Kläger in der mündlichen Verhandlung nicht hätte reagieren können. In diesem Zusammenhang ist von maßgeblicher Bedeutung, dass der Kläger selbst mit Schriftsätzen vom 19. April und vom 2. Juli 2003 verschiedene Fragen aufgeworfen hatte, die Dr. H. in der mündlichen Verhandlung beantwortet hat. Die Fragen bezogen sich auf unterschiedliche Formulierungen in den medizinischen Stellungnahmen des Dr. H. vom 10. August 1999 und vom 17. Mai 2000 sowie auf das Verständnis der Operationsberichte vom 29. September 1997 und vom 24. Juli 1998. Diese Stellungnahmen und Berichte waren den Verfahrensbeteiligten bekannt, ebenso die Schlussfolgerungen, die der Amtsarzt daraus gezogen hatte. Die Befragung von Dr. H. in der mündlichen Verhandlung ging dem folgend vor allem auf die genannten Schriftsätze des Klägervertreters zurück; auf die Beantwortung der von ihm selbst aufgeworfenen Fragen musste der Kläger daher gefasst sein. Auch die Art und Weise der Beantwortung erfolgte nicht dergestalt, dass sie für einen medizinischen Laien unverständlich gewesen wäre. Eine neue Tatsache stellte allerdings der Hinweise von Dr. H. dar, er habe vor seiner (entscheidenden) Stellungnahme vom 17. Mai 2000 in der dem Gesundheitsamt der Beklagten vorliegenden Krankenakte des Klägers einen Bericht der Orthopädin Dr. B. mit der Beschreibung verschiedener Röntgenaufnahmen gefunden. Diese Hintergrunderläuterung bot jedoch keinen Anlass zu einer Vertagung der mündlichen Verhandlung. Substanziell Neues war mit dem Hinweis nicht verbunden. Dementsprechend hat der Kläger auch im Berufungszulassungsverfahren nicht vorgetragen, welche rechtliche Bedeutung er dieser neuen Information beigemessen hat und warum sie überhaupt entscheidungserheblich sein sollte. Auch das Verwaltungsgericht ist im Übrigen in den Entscheidungsgründen seines Urteils hierauf mit keinem Wort eingegangen. Gleiches gilt hinsichtlich der den Außenmeniskus betreffenden Wertung.

Schließlich hätten der Kläger und sein Prozessbevollmächtigter in der mündlichen Verhandlung ausreichend Gelegenheit gehabt, ihrerseits Herrn Dr. H. zu befragen, namentlich – falls ihnen das wesentlich erschien – zur Bedeutung des Berichts von Dr. B. . Von dieser Möglichkeit haben sie keinen Gebrauch gemacht und damit ihnen zumutbare und von der Prozessordnung zugemutete Bemühungen unterlassen, eventuell vorhandene Unklarheiten und Widersprüche aufzudecken.

Vgl. zu dieser prozessualen Pflicht BVerwG, Beschluss vom 23. Januar 1995 – 9 B 1/95 – a.a.O.

Zu einer Befragung bedurfte es - zumindest zunächst – keines medizinischen Beistandes. Was dieser hätte prüfen sollen, ist vom Kläger im Berufungszulassungsverfahren denn auch nicht dargelegt worden. Erst wenn Rückfragen des Klägers bzw. seines Prozessbevollmächtigten aus objektiver Sicht unverständlich und nicht nachvollziehbar beantwortet worden wären, hätte eine Vertagung ernsthaft in Erwägung gezogen werden können bzw. müssen.

b) Das Verwaltungsgericht hat den Untersuchungsgrundsatz und die Pflicht zur Aufklärung des Sachverhaltes, die sich beide aus § 86 Abs. 1 VwGO ergeben, nicht verletzt. Das Tatsachengericht kann sich grundsätzlich ohne Verstoß gegen seine Aufklärungspflicht auf eine gutachtliche Stellungnahme stützen, die eine Behörde im Verwaltungsverfahren eingeholt hat und die Wege des Urkundsbeweises oder als Parteivortrag in den Prozess eingeführt worden ist. Die Einholung zusätzlicher Sachverständigengutachten oder gutachtlicher Stellungnahmen liegt nach § 98 VwGO i.V.m. §§ 404 Abs. 1, 412 Abs. 1 ZPO im Ermessen des Gerichts. Dieses Ermessen wird nur dann verfahrensfehlerhaft ausgeübt, wenn das Gericht von der Einholung weiterer Gutachten absieht, obwohl die Notwendigkeit einer (weiteren) Beweiserhebung sich ihm hätte aufdrängen müssen.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 13. März 1993 – 4 B 39/92 – NVwZ 1993, 268 f.; Senatsbeschluss vom 13. Februar 2002 – 1 A 1264/01 -; Rudisile, a.a.O., § 98 Rdnr. 180.

Dies ist vorliegend nicht der Fall. Bedenken gegen die Verwertung der im Verwaltungsverfahren eingeholten amtsärztlichen Gutachten bestehen nicht bereits deshalb, weil Dr. H. als Amtsarzt in Diensten der Beklagten steht. Seine Einschaltung im Verwaltungsverfahren wäre in Anwendung des in zahlreichen Verfahrensordnungen enthaltenen und in § 406 Abs. 1 Satz 1 ZPO für das gerichtliche Verfahren geregelten Rechtsgedankens allerdings ausgeschlossen gewesen, wenn in seiner Person die Besorgnis der Befangenheit begründet gewesen wäre. Dafür reicht die bloße Zugehörigkeit zu demselben Rechtsträger nicht aus, insbesondere dann nicht, wenn der Sachverständige nicht weisungsabhängig ist und von Gesetzes wegen für die Anstellungskörperschaft keine Möglichkeit besteht, auf die Entscheidungen des Arztes Einfluss zu nehmen.

Vgl. BVerwG, Urteil vom 29. November 1991 – 8 C 11/90 – NVwZ-RR 1992, 311 f., zur Erstellung eines Gutachtens im Musterungsstreit durch einen Bundeswehrarzt; vgl. zur Frage der Unparteilichkeit eines Gutachters, der im Auftrag der Anstellungskörperschaft handelt, auch Senatsbeschluss vom 13. Februar 2002 – 1 A 1264/01 -.

Auch der Amtsarzt unterliegt den berufsständischen Regelungen, hier denjenigen der Berufsordnung für die nordrheinischen Ärztinnen und Ärzte vom 14. November 1998 (MBl.NRW 1999, S. 350); dies stellt § 23 Abs. 1 der genannten Berufsordnung für Ärzte in öffentlich-rechtlichen Dienstverhältnissen ausdrücklich klar. Danach gehört es zu den allgemeinen ärztlichen Berufspflichten, dass Ärztinnen und Ärzte ihren Beruf nach ihrem Gewissen, den Geboten der ärztlichen Ethik und der Menschlichkeit ausüben. Sie dürfen insbesondere keine Anweisungen beachten, die mit dieser Aufgabe nicht vereinbar sind oder deren Befolgung sie nicht verantworten können. Ärztinnen und Ärzte dürfen hinsichtlich ihrer ärztlichen Entscheidungen keine Weisungen von Nichtärzten entgegennehmen (§ 2 Abs. 1 und 4 der Berufsordnung); das gilt auch für Weisungen des Dienstherrn im Kernbereich ihrer ärztlichen Tätigkeit. Bei der Ausstellung ärztlicher Gutachten und Zeugnisse haben Ärztinnen und Ärzte nach § 25 Satz 1 der Berufsordnung schließlich mit der notwendigen Sorgfalt zu verfahren und nach bestem Wissen ihre ärztliche Überzeugung auszusprechen.

Hinzu kommt, dass auch der Gesetzgeber etwa die Feststellung der Dienstunfähigkeit eines Beamten (u.a.) an die vorherige Einholung eines amtsärztlichen Gutachtens geknüpft hat, §§ 45 Abs. 2 Satz 2, 47 Abs. 1 LBG. Dabei darf der Dienstherr ohne weiteres auf die bei ihm angestellten Amtsärzte zurückgreifen. Bedenken gegen die Verwendung der amtsärztlichen Stellungnahmen können sich deshalb nicht aus generellen, sondern allenfalls aus einzelfallbezogenen Erwägungen ergeben. Hierfür ist indes nichts vorgetragen. Der Kläger hat sich vielmehr ausdrücklich auf generelle Erwägungen zur Befangenheit eines bei der entscheidenden Behörde beschäftigten Gutachters beschränkt. Dies erscheint umso fragwürdiger, als der Amtsarzt Dr. H. auch die Untersuchung zur Feststellung der dauerhaften Dienstunfähigkeit des Klägers vorgenommen hat und der Kläger im Verwaltungsverfahren ausdrücklich schriftlich bekundet hat, Einwendungen gegen die Zurruhesetzung würden nicht erhoben. Dabei hätte es aus Sicht des Klägers, der seine Versetzung in den Ruhestand nicht selber beantragt hatte, nahegelegen, auch in diesem Stadium des Verfahrens Einwendungen gegen eine (alleinige) Begutachtung durch Dr. H. zu erheben.

Die Notwendigkeit der Einholung einer weiteren gutachtlichen Stellungnahme musste sich dem Verwaltungsgericht auch nicht aus anderen Gründen aufdrängen. In entsprechender Anwendung von § 412 Abs. 1 ZPO i.V.m. § 173 Satz 1 VwGO kann das Gericht eine neue Begutachtung anordnen, wenn es die vorliegende gutachtliche Stellungnahme für ungenügend hält. Das ist immer dann der Fall, wenn das Gutachten unvollständig, widersprüchlich oder aus anderen Gründen nicht überzeugend ist.

Vgl. BVerwG, Beschluss vom 26. Juni 1992 – 4 B 1-11/92 – NVwZ 1993, 572 ff.

Dies ist im gegebenen Fall nicht feststellbar. Die Besonderheit des Falles liegt hier in dem Umstand begründet, dass der Amtsarzt Dr. H. zwei Gutachten, nämlich eines unter dem 10. August 1999 und eines unter dem 17. Mai 2000 erstellt hat. Jedes für sich ist auch nach Auffassung des Klägers in sich widerspruchsfrei, doch sollen die Gutachten einander in ihren Aussagen widersprechen. In dem Gutachten vom 10. August 1999 habe Dr. H. nach Darstellung der dienstunfallabhängigen und der dienstunfallunabhängigen Erkrankungen festgestellt, dass die Voraussetzungen für eine vorzeitige Zurruhesetzung "vor allem" aufgrund der nicht dienstunfallbedingten Erkrankungen vorlägen. Das bedeute aber zugleich, dass die Voraussetzungen auch aufgrund der dienstunfallabhängigen Erkrankungen gegeben seien. In der zweiten gutachtlichen Stellungnahme vom 17. Mai 2000, die während des Klageverfahrens erstellt worden sei, habe Dr. H. mit hinreichender Sicherheit einen Kausalzusammenhang zwischen den Dienstunfällen und der Dienstunfähigkeit des Klägers ausgeschlossen. Hierin liege ein Widerspruch, der nur durch die Einholung eines "Obergutachtens" ausgeräumt werden könne.

Der vermeintliche Widerspruch besteht indes nicht. Dr. H. ist zu den unterschiedlichen Formulierungen, die der Kläger bereits mit Schriftsatz vom 2. Juli 2003 gerügt hat, in der mündlichen Verhandlung vor dem Verwaltungsgericht angehört worden und hat sie überzeugend begründet. Das erste Gutachten vom 10. August 1999 wurde im Rahmen des Zurruhesetzungsverfahrens erstellt und diente der Klärung der Frage, ob der Kläger dauerhaft dienstunfähig sei. Für die Dienstunfähigkeit im Sinne des § 47 Abs. 1 i.V.m. § 45 Abs. 1 Satz 1 LBG kommt es allein darauf an, ob der Beamte infolge eines körperlichen Gebrechens oder wegen Schwäche seiner körperlichen oder geistigen Kräfte zur Erfüllung seiner Dienstpflichten dauernd unfähig ist. Ob das körperliche Gebrechen oder die Schwäche auf einen oder mehrere Dienstunfälle oder etwa auf andere Umstände wie Verschleißerscheinungen zurückzuführen ist, bedarf in diesem Zusammenhang keiner Feststellung. Insofern war die darauf bezogene Aussage von Dr. H. entbehrlich und hatte allenfalls einen das Gutachten abrundenden Charakter. Die Aussage war zudem vorläufig, weil Dr. H. zu diesem Zeitpunkt für eine abschließende Stellungnahme zur Kausalität noch entscheidende Unterlagen fehlten, so z.B. Röntgenbilder. Demgegenüber ist das Gutachten vom 17. Mai 2000 speziell unter dem Aspekt der geltend gemachten Ansprüche auf Unfallausgleich nach § 35 Abs. 1 BeamtVG und auf Unfallruhegehalt nach § 36 BeamtVG erstellt worden. Hier (erst) ging es, was Dr. H. auch bewusst war, vorrangig um die Frage, auf welcher (wesentlichen) Ursache im Sinne des Dienstunfallrechts die Dienstunfähigkeit beruht. Die Kausalität zwischen Dienstunfall und Dienstunfähigkeit war damit der zentrale Aspekt des zweiten Gutachtens. Zu diesem Zeitpunkt standen Dr. H. die gesamte Krankenakte des Klägers einschließlich der Röntgenbilder zur Verfügung, sodass ihm (erstmals) eine abschließende Erklärung zur Ursache der Dienstunfähigkeit möglich war. Die unterschiedlichen Formulierungen in den beiden Gutachten stellen sich mithin nicht als Widerspruch, sondern als Ergebnis fortgeschrittener Erkenntnis und einer geänderten Fragestellung dar.

2. Die Rechtssache besitzt auch nicht die vom Kläger behaupteten tatsächlichen Schwierigkeiten im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 2 VwGO. Der Kläger hat sich in diesem Zusammenhang auf den seiner Ansicht nach schwierigen Kausalitätsnachweis für die Dienstunfähigkeit berufen. Besondere tatsächliche Schwierigkeiten weist eine Rechtssache auf, wenn sie – betreffend rechtserhebliche Fragestellungen -voraussichtlich in tatsächlicher Hinsicht größere, das heißt überdurchschnittliche Schwierigkeiten verursacht, die den Ausgang eines etwaigen Berufungsverfahrens als zumindest "offen" erscheinen lassen. Die Beurteilung des (fehlenden) Kausalzusammenhangs zwischen den Dienstunfällen des Klägers und seiner späteren Dienstunfähigkeit bewegt sich indes im Rahmen durchschnittlicher Fälle aus diesem Bereich. Sie lässt sich – wie auch hier – häufig schon mit Hilfe eines amtsärztlichen Gutachtens und seiner Erläuterung ausreichend klären. Etwaige außergewöhnliche Besonderheiten gerade dieses Falles hat der Kläger im Zulassungsverfahren nicht substantiiert geltend gemacht. Im Grunde strebt der Kläger im vorliegenden Fall die Einholung eines für ihn günstigeren Gutachtens an, weil ihn das Ergebnis der vorliegenden Stellungnahmen nicht zufrieden stellt. Überdurchschnittliche Schwierigkeiten des Falles sind damit nicht notwendig verbunden.

3. Nicht entscheidungserheblich sind die mit Schriftsätzen vom 26. Juli und 8. September 2004 vorgetragenen neuen Tatsachen und nachgereichten neuen ärztlichen Bescheinigungen und Berichte, welche die Beklagte veranlasst haben, eine erneute ergänzende Stellungnahme des Amtsarztes Dr. H. einzuholen. Für das Vorliegen eines gerichtlichen Verfahrensmangels können naturgemäß nur die Vorgänge Bedeutung besitzen, die sich bis zum Zeitpunkt der zur Überprüfung gestellten Verfahrenshandlung des Gerichts ereignet haben. Es mag zweifelhaft sein, ob und inwieweit eine Änderung der Sach- oder Rechtslage im Berufungszulassungsverfahren im Übrigen zu berücksichtigen ist. Diese Frage stellt sich allerdings vor allem bei dem Zulassungsgrund des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

Vgl. Kopp/Schenke, a.a.O., § 124 Rdnr. 7 c.

Auf diesen hat der Kläger sein Zulassungsbegehren jedoch nicht gestützt, und zwar weder ausdrücklich noch – mangels Auseinandersetzung mit den Entscheidungsgründen des erstinstanzlichen Urteils – konkludent. Hinsichtlich des geltend gemachten Zulassungsgrundes der tatsächlichen Schwierigkeiten der Rechtssache kann offen bleiben, ob und unter welchen Voraussetzungen nachträglich und außerhalb der Zulassungsbegründungsfrist des § 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO vorgetragene neue Tatsachen eine Zulassung der Berufung aus diesem Grund denkbar erscheinen lassen können.

Vgl. dazu näher Seibert, in: Sodan/Ziekow, Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, Stand: Januar 2003, § 124 Rdnr. 130 ff., 167 ff.

Denn als Vortrag neuer, das heißt nach der Entscheidung erster Instanz eingetretener Tatsachen ist lediglich der diagnostizierte, operierte und geheilte Leistenbruch des Klägers anzusehen, der unabhängig davon, ob sein Auftreten in einem nachweisbaren Zusammenhang mit dem letzten Dienstunfall des Klägers vom 15. Juni 1998 stand, schon angesichts seiner möglichen und hier erfolgten vollständigen Heilung die dauerhafte Dienstunfähigkeit des Klägers infolge eines Dienstunfalls unter keinem erdenklichen Gesichtspunkt zu begründen vermöchte.

Soweit der Kläger darüber hinaus den Bescheid des Versorgungsamtes E. über einer Anerkennung eines Grades der Behinderung nach dem Schwerbehindertengesetz in Höhe von 30 % vorgelegt hat, handelt es sich nicht um eine neue Tatsache, denn der Bescheid datiert vom 24. Mai 2000; es ist auch nicht vorgetragen oder ersichtlich, welche Schlussfolgerungen der Kläger aus diesem Bescheid ziehen will. Die ärztliche Bescheinigung der Fachärztin für Orthopädie Dr. G. -N. vom 12. August 2004 handelt – neben der Feststellung, der Kläger sei nach erfolgter Leistenbruchoperation in dieser Hinsicht beschwerdefrei – lediglich die Wirbelsäulenbeschwerden des Klägers als mögliche Folgen körperlicher - auch berufsbedingter – Belastungen ab und trifft damit keine vom erstinstanzlichen Sach- und Streitstand abweichende neue Aussage.

Die Kostenentscheidung beruht auf § 154 Abs. 2 VwGO, die Streitwertfestsetzung auf §§ 13 Abs. 1 Satz 1, 14, 15 GKG in der hier noch anwendbaren bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung (§ 72 Nr. 1 GKG n.F.) und orientiert sich an dem zweifachen Jahreswert des erstrebten monatlich zu gewährenden Unfallausgleichs nach Maßgabe des § 35 Abs. 1 Satz 2 BeamtVG i.V.m. § 31 Abs. 1 Satz 1 BVG in der Fassung vom 15. Juni 1999 (24 x 1.149,- DM (entspricht 587,47 Euro p.m.)).

Der Beschluss ist unanfechtbar.

Oberverwaltungsgericht NRW, 1 A 3831/03

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