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G r ü n d e:

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Da der Vollstreckungsgläubiger durch Schriftsatz vom 29. März 2004 seinen Antrag auf Anordnung von Ersatzzwangshaft einschränkungslos – also auch mit Wirkung für die Vergangenheit - zurückgenommen hat, ist der angefochtene Beschluss zu ändern und die Anordnung von Ersatzzwangshaft gegen den Vollstreckungsschuldner und der erlassene Haftbefehl aufzuheben.

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Die nach Erledigung des ursprünglich verfolgten Begehrens und Entlassung des Vollstreckungsschuldners aus der gegen ihn seit dem 1. August 2003 vollstreckten Ersatzzwangshaft am 7. August 2003 von ihm mit dem Antrag,

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festzustellen, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts Düsseldorf bezüglich der Anordnung von Zwangshaft gegen den Vollstreckungsschuldner und der Erlass eines Haftbefehls sowie der Vollzug des Haftbefehls rechtswidrig waren,

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hilfsweise

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festzustellen, dass der Beschluss des Verwaltungsgerichts bezüglich der Anordnung von Zwangshaft, des Erlasses des Haftbefehls und der Vollzug der Ersatzzwangshaft rechtswidrig waren, soweit ein Zeitraum von vier Tagen überstiegen wurde,

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weiterverfolgte Beschwerde hat keinen Erfolg.

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Ein fortbestehendes Bedürfnis nach gerichtlicher Entscheidung trotz Erledigung des ursprünglichen Rechtsschutzziels besteht in derartigen Fällen lediglich insoweit, als das Interesse des Vollstreckungsschuldners an einer gerichtlichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der gegen ihn angeordneten Maßnahmen in besonderer Weise schutzwürdig ist. Insofern entfällt das Rechtsschutzinteresse etwa dann nicht, wenn das gerichtliche Verfahren mit dem geänderten Prozessgegenstand dazu dienen kann, einer Wiederholungsgefahr zu begegnen, oder wenn die begehrte Feststellung, dass eine Maßnahme rechtswidrig war, zur Rehabilitierung erforderlich ist, was bei einem Freiheitsentzug für den Regelfall anerkannt ist.

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Vgl. BVerfG, Beschlüsse vom 5. Dezember 2001 – 2 BvR 527/99, 1337 und 1777/00 -, DVBl 2001, 688, und vom 8. April 2004 – 2 BvR 1811/03.

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Unter dem Gesichtpunkt der Wiederholungsgefahr lässt sich vorliegend ein solches schutzwürdiges Interesse des Vollstreckungsschuldners nicht begründen, weil er nicht substantiiert dargelegt hat oder sonst ersichtlich ist, dass der Vollstreckungsgläubiger beabsichtigt, auf der Grundlage der gegen den Vollstreckungsschuldner ursprünglich erlassenen ausländerrechtlichen Ordnungsverfügung erneut einen Haftbefehl zu beantragen. Vielmehr hat der Vollstreckungsgläubiger mit Schriftsatz vom 8. April 2004 – seiner inzwischen geänderten Verwaltungspraxis entsprechend – ausdrücklich erklärt, dass er dem Vollstreckungsschuldner von der Einstellung des Vollstreckungsverfahrens hinsichtlich der festgesetzten Zwangsgelder Mitteilung gemacht habe und eine Vollstreckung aus den Festsetzungsbescheiden nicht mehr erfolgen werde.

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Ein fortbestehendes Rechtsschutzinteresse kann deshalb allein unter dem Gesichtspunkt eines Rehabilitierungsinteresses des Vollstreckungsschuldners allenfalls insoweit bestehen, als in sein Recht auf Freiheit der Person durch die vom Vollstreckungsgläubiger beantragten und teilweise vollzogenen Maßnahmen eingegriffen worden ist. Die Anerkennung eines solchen Interesses des Vollstreckungsschuldners führt hier jedoch nicht zum Erfolg des gestellten Feststellungsantrags. Zwar ist hier infolge der uneingeschränkten und damit auch rückwirkenden Rücknahme des Antrags auf Anordnung von Ersatzzwangshaft durch die Vollstreckungsgläubigerin die Rechtswidrigkeit der Anordnung von Ersatzzwangshaft und des Erlasses des Haftbefehles durch den angefochtenen Beschluss wegen Fehlens der formellen Voraussetzungen eines Antrags der Vollzugsbehörde in § 61 Abs. 1 VwVG nachträglich eingetreten, hier jedoch auf den Antrag des Vollstreckungsschuldners nicht – allein deswegen  festzustellen. Damit würde nämlich dem vom Bundesverfassungsgericht, a.a.O., aufgestellten Erfordernis einer gerichtlichen Klärung und Feststellung der Rechtslage bei trotz Erledigung fortbestehendem Rechtsschutzinteresse wegen eines schwerwiegenden Grundrechtseingriffs nicht Genüge getan. Vielmehr ist das vom Bundesverfassungsgericht, a.a.O., gebilligte Ziel des vom Vollstreckungsschuldners verfolgten Feststellungsantrages die nachträgliche gerichtliche Überprüfung der ursprünglich getroffenen Maßnahmen und die Rechtmäßigkeit der auf dieser Grundlage erfolgten Freiheitsentziehung.

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Mit Blick darauf lässt sich eine Rechtswidrigkeit der Haftanordnung nicht feststellen. Rechtsgrundlage für die Haftanordnung war § 61 Abs. 1 Satz 1 VwVG NRW. Danach kann das Verwaltungsgericht auf Antrag der Vollstreckungsbehörde die Ersatzzwangshaft anordnen, wenn ein Zwangsgeld uneinbringlich ist und der Pflichtige bei der Anordnung des Zwangsgeldes auf die Möglichkeit der Anordnung einer Ersatzzwangshaft hingewiesen worden ist. Voraussetzung der Haftanordnung als einem unselbständigen Zwangsmittels ist ferner, dass die Zwangsgeldfestsetzung unanfechtbar oder sofort vollziehbar und nicht nichtig ist. Diese Voraussetzungen waren im Fall des Vollstreckungsschuldners gegeben. Die mit Bescheiden vom 16. Januar 2003, 3. Februar 2003, 17. Februar 2003 festgesetzten Zwangsgelder waren, soweit darauf vom Vollstreckungsschuldner nicht ein Teilbetrag von 375,- EUR geleistet worden ist, uneinbringlich. Da der Vollstreckungsschuldner seinen Lebensunterhalt im fraglichen Zeitraum aus Mitteln der Sozialhilfe bestritten hat, ist im vorliegenden Zusammenhang ohne Bedeutung, dass der Vollstreckungsgläubiger – soweit ersichtlich – keine Einziehungsversuche unternommen hat. Vielmehr würde sich das Verlangen von Einziehungsversuchen in Bezug auf die festgesetzten Zwangsgelder in dieser konkreten Situation als bloße Förmelei darstellen.

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Vgl. hierzu Beschluss des Senats vom 31. März 2004 – 18 E 1162/03 -, NWVBl 2004, 389 = NVwZ-RR 2004, 786 = DÖV 2004, 1051 (Ls) = DVBl. 2004, 908 (Ls).

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Die Bescheide der Vollstreckungsgläubigerin, mit denen die hier maßgeblichen Zwangsgelder angedroht worden sind, enthalten jeweils den Hinweis, dass das Verwaltungsgericht im Falle ihrer Uneinbringlichkeit auf Antrag die Ersatzzwangshaft anordnen könne.

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Die der Anordnung der Ersatzzwangshaft zugrundeliegenden Zwangsgeldfestsetzungen sind bestandskräftig, da von Seiten des Vollstreckungsschuldners dagegen kein Widerspruch erhoben worden ist. Sie erweisen sich auch nicht als nichtig. Ihre Nichtigkeit folgt nicht aus der hier insofern nur in Betracht kommenden Fehlerhaftigkeit der ihnen zugrunde liegenden bestandskräftigen Ordnungsverfügung vom 11. November 2002, durch die der Vollstreckungsschuldner unter Fristsetzung aufgefordert wurde, der Vollstreckungsgläubigerin "den" für seinen Aufenthalt im Bundesgebiet "erforderlichen gültigen Pass vorzulegen". Diese Ordnungsverfügung ist zwar rechtswidrig, weil die Vollstreckungsgläubigerin damit das ihr insoweit nach § 14 Abs. 1 OBG NRW zustehende Ermessen überschritten hat, als sie den Vollstreckungsschuldner zu einer Passbeschaffung verpflichtet hat. Eine derartige Maßnahme geht mangels Rechtsgrundlage über den der Vollstreckungsgläubigerin zukommenden Handlungsrahmen hinaus, weil das Ausländerrecht – ebenso wie das Asylrecht – keine abstrakte Passbeschaffungspflicht als solche, sondern nur dem Ausländer mögliche und ihm konkret zumutbare Mitwirkungspflichten zur Erlangung eines Passes kennt.

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Vgl. Beschluss des Senats vom 9. Februar 2004 – 18 B 811/03 -, EZAR 060 Nr. 12 = DÖV 2004, 666 –NVwZ-RR 2004, 689 – EildStNRW 2004, 394.

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Die Rechtswidrigkeit der Ordnungsverfügung könnte nur dann die Nichtigkeit einer darauf basierenden Zwangsgeldfestsetzung nach sich ziehen, wenn sie ihrerseits nichtig wäre. Dies ist aber nicht der Fall. Nichtigkeitsgründe gemäß § 44 Abs. 2 VwVfG NRW liegen nicht vor. Namentlich greift dessen Nr. 4 nicht ein, nach dem ein Verwaltungsakt nichtig ist, den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann. Diese Vorschrift erfasst nur die objektive tatsächliche Unmöglichkeit, das heißt, niemand kann den mit dem Verwaltungsakt beabsichtigten Erfolg herbeiführen. Daraus folgt, dass der Pflichtige die zur Erfüllung der abverlangten Leistung erforderlichen Handlungen nicht alle selbst vornehmen muss. Es ist vor allem grundsätzlich unbedeutend, durch wen und auf welche Weise er sich dabei durch Dritte helfen lässt bzw. helfen lassen muss. Dementsprechend betrifft die tatbestandsmäßige Voraussetzung der Nr. 4 allein die Frage, ob der Pflichtige die von ihm verlangte Leistung unter keinen Umständen bewirken kann.

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Vgl. Beschluss des Senats vom 31. März 2004 – 18 E 1162/03 -, m.w.N., a.a.O.

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Das ist hier zu verneinen. Die verlangte Leistung (Passvorlage) ist ihrer Natur nach grundsätzlich jedem Ausländer möglich, sofern nicht der atypische Ausnahmefall vorliegt, dass ein Staat seinem Staatsbürger unter keinen für diesen zumutbaren Umständen einen Pass auszustellen bereit ist. Die dazu erforderlichen Handlungen können unterschiedlichster Art sein und sich ggf. auch auf die Beantragung eines Passes bei der zuständigen Auslandsvertretung des Heimatstaates erstrecken. Der Vollstreckungsschuldner hat nicht glaubhaft dargelegt, dass es ihm unmöglich ist, einen Pass zu beschaffen und diesen der Vollstreckungsgläubigerin vorzulegen. Bereits im Asylverfahren sind durchgreifende Zweifel an der Angabe des Vollstreckungsschuldners aufgekommen, er sei sierra-leonischer Staatsangehöriger. Auf Grund der Inhaltsleere seines Vorbringens und seiner fehlerhaften Angaben zu den Verhältnissen in Sierra-Leone ist im Ablehnungsbescheides des Bundesamtes für die Anerkennung ausländischer Flüchtlinge vom 26. März 2001 davon ausgegangen worden, dass der Vollstreckungsschuldner nicht aus Sierra-Leone stammt und sein diesbezügliches Vorbringen lediglich eine Schutzbehauptung zur Verschleierung seiner wahren Herkunft darstellt. Der Vollstreckungsschuldner hat im vorliegenden Verfahren auch nicht ansatzweise versucht, die im Asylverfahren aufgezeigten Ungereimtheiten aufzulösen und zu erklären. Er hat insoweit lediglich allgemein vorgetragen, er bemühe sich um Nachweise für eine bestehende sierra-leonische Staatsangehörigkeit. Deshalb kann nicht angenommen werden, dass es ihm unmöglich ist, – gegebenenfalls mit Hilfe Dritter  einen Nationalpass eines anderen Staates, nämlich des Staates, dessen Staatsangehörigkeit er tatsächlich besitzt, zu beschaffen.

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Eine Nichtigkeit der Ordnungsverfügung folgt auch nicht aus § 44 Abs. 1 VwVfG NRW. Danach ist ein Verwaltungsakt nichtig, wenn er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. Ungeachtet der Frage, ob die Ordnungsverfügung überhaupt mit einem schwerwiegenden Fehler behaftet ist, erweist sich deren Fehlerhaftigkeit jedenfalls nicht als offenkundig. Offenkundigkeit bedeutet, dass die schwere Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter ohne weiteres ersichtlich sein, sich geradezu aufdrängen muss.

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Vgl. Beschluss des Senats vom 31. März 2004 – 18 E 1162/03 -, m.w.N., a.a.O.

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Einer derartigen Annahme steht bereits entgegen, dass sich die Fehlerhaftigkeit der Ordnungsverfügung vom 11. November 2002 nicht schon bei der direkten Anwendung der insoweit maßgeblichen Vorschriften ergibt, sondern erst nach deren Auslegung und nach Ermittlung ihres Regelungszusammenhangs, wobei Letzterem in diesem Zusammenhang maßgebliche Bedeutung zukommt.

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Vgl. hierzu wiederum Senatsbeschluss vom 9. Februar 2004 – 18 B 811/03 , a.a.O.

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Wenn nach alledem die gesetzlichen Voraussetzungen für eine Haftanordnung erfüllt waren, durfte sie gleichwohl nur erfolgen, wenn sie verhältnismäßig gewesen ist. Insoweit bestehen dem Grunde nach keine Bedenken. Die Haftanordnung war das einzige noch zur Verfügung stehende Zwangsmittel. An seiner Erforderlichkeit fehlt es insbesondere nicht, weil die Vollstreckungsgläubigerin verpflichtet gewesen wäre, nach Uneinbringlichkeit des festgesetzten Zwangsgeldes zunächst das Zwangsmittel des unmittelbaren Zwangs (§§ 57 Abs. 1 Nr. 3, 62 VwVG NRW) als das nunmehr im Vergleich zur Ersatzzwangshaft mildere Zwangmittel anzuwenden. Jenes ist nicht geeignet, die geforderte Passvorlage durchzusetzen. Die wegen des vom Vollstreckungsschuldner behaupteten fehlenden Passbesitzes hier allein angezeigten Mitwirkungshandlungen können nur durch ihn selbst erfolgen. Seine in diesem Zusammenhang in Betracht kommende Vorführung bei der Botschaft Sierra-Leones (§ 70 Abs. 4 Sätze 1 und 2 AuslG) ist bereits am 2. Juli 2002 erfolgt und erfolglos verlaufen. Eine nach dem Ergebnis dieser Vorführung außerdem in Erwägung zu ziehende Vorführung bei der Botschaft Nigerias verspricht derzeit keinen Erfolg. Hierzu bedarf es nach Angaben der Grenzschutzdirektion L.       einer Mitwirkung des Vollstreckungsschuldners, die angesichts dessen, dass er eine nigerianische Staatsangehörigkeit in Abrede stellt, nicht zu erwarten ist, bzw. der Vorlage von Sachbeweisen, wie etwa Dokumente, Briefe von/nach Nigeria, Banküberweisungen etc.; diesbezüglich bestehen keine Anhaltspunkte dafür, dass der Vollstreckungsschuldner derartige Unterlagen besitzt.

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Die Haftanordnung war auch nicht unverhältnismäßig im engeren Sinne. Insoweit ist in der Rechtsprechung des Senats geklärt, dass die Anordnung der Ersatzzwangshaft grundsätzlich vertretbar ist zur Klärung der Identität und Nationalität eines Ausländers, zur Sicherung seiner Abschiebung und in diesem Zusammenhang zur Durchsetzung der Passpflicht. Es handelt sich hierbei um zentrale Regelungen des Ausländerrechts, deren Einhaltung erforderlich ist, um eine im öffentlichen Interesse liegende unerwünschte Zuwanderung von Ausländern zu verhindern.

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Vgl. Beschluss des Senats vom 31. März 2004 – 18 E 1162/03 – , a.a.O.

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Es ist auch nicht ersichtlich, dass die Erfüllung des im Wege der Verwaltungsvollstreckung durchzusetzenden "Gebots" subjektiv unmöglich (Unvermögen) gewesen wäre. Hierfür liegen keine Gesichtspunkte vor, die über diejenigen hinausgehen, die bereits oben im Zusammenhang mit der Frage nach der objektiven Unmöglichkeit geprüft und dort als unerheblich bewertet wurden.

28

Die Dauer der angeordneten Ersatzzwangshaft führt ebenfalls nicht auf ein Rehabilitationsinteresse. Soweit das Verwaltungsgericht in Ausübung seines freien richterlichen Ermessens eine Ersatzzwangshaft von vierzehn Tagen angeordnet hat, unterliegt dies nicht mehr der nachträglichen Überprüfung auf seine Rechtmäßigkeit im Beschwerdeverfahren, nachdem die Vollstreckungsgläubigerin ihren ursprünglichen Antrag in vollem Umfang zurückgenommen hat. Denn die Ersatzzwangshaft ist nicht für die ursprünglich vom Verwaltungsgericht angeordnete Dauer, sondern lediglich für sieben Tage vollzogen worden. Bezüglich der nicht vollzogenen Ersatzzwangshaft ist ein Rehabilitierungsinteresse des Vollstreckungsschuldners nicht erkennbar. Er hat insoweit nicht dargelegt, inwieweit von der Anordnung des Verwaltungsgerichts noch eine diskriminierende Wirkung für ihn ausgeht, der nach Rücknahme des ursprünglichen Antrages durch die Vollstreckungsgläubigerin im Wege eines feststellenden Beschlusses entgegengetreten werden müsste. Eine solche diskriminierende Wirkung ist auch sonst nicht erkennbar.

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Vgl. zu der entsprechenden Problematik einer nicht vollzogenen (als Überhaft angeordneten) Abschiebungshaft Bayerisches Oberstes Landesgericht, Beschluss vom 16. August 2004 – 4 Z BR 45/04 -, InfAuslR 2004, 444.

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Soweit auf Grund der ergangenen Haftanordnung eine Ersatzzwangshaft für die Dauer von sieben Tagen vollzogen wurde, kann dies im vorliegenden Zusammenhang nicht als rechtswidrig angesehen werden. Dabei geht der Senat in seiner Rechtsprechung davon aus, dass unter Berücksichtigung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit die vollständige Ausschöpfung des für die Ersatzzwangshaft gesetzlich vorgesehenen Rahmens bei der erstmaligen Anordnung dieses Zwangsmittels unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten nur zulässig ist, wenn davon auszugehen ist, dass eine Festsetzung in geringerer Höhe nicht zu dem mit dem Zwangsmittel beabsichtigten Erfolg führt. Soweit unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls eine kürzere Haftdauer als ausreichend angesehen werden kann, um den Willen des Vollstreckungsschuldners zu beugen, darf nur die als insoweit noch angemessene Haftdauer angeordnet werden.

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Vgl. Beschluss des Senats vom 31. März 2004 – 18 E 1162/03 -, a.a.O.

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Eine Haftdauer von sieben Tagen bleibt zeitlich deutlich unter der Höchstgrenze des für eine Ersatzzwangshaft gesetzlich vorgesehenen Rahmens. Es ist vorliegend vom Vollstreckungsschuldner nicht konkret dargetan oder sonst ersichtlich, inwiefern in bezug auf seine Person bei der erstmaligen Anordnung von Ersatzzwangshaft eine Haftdauer von sieben Tagen als nicht mehr angemessen anzusehen sein könnte, sondern unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit nur eine noch kürzere Haftdauer von allenfalls vier Tagen hätte festgesetzt werden dürfen. Im Gegenteil hat sich gezeigt, dass selbst eine Haftdauer von sieben Tagen den Vollstreckungsschuldner unbeeindruckt gelassen hat. Er ist nicht aus der Haft entlassen worden, weil er seinen ausländerrechtlichen Verpflichtungen nachgekommen wäre oder eine entsprechende Erklärung abgegeben hätte. Für seine Entlassung war allein ursächlich, dass die Vollstreckungsgläubigerin auf Veranlassung des Senats mit Blick auf die noch ausstehende Entscheidung im vorliegenden Beschwerdeverfahren die Entlassung des Vollstreckungsschuldners aus der Justizvollzugsanstalt veranlasst hat.

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Die Kostenentscheidung folgt aus § 154 Abs. 2 VwGO.

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Die Streitwertfestsetzung beruht auf § 72 Nr. 1 GKG i.V.m. §§ 13 Abs. 1, 14 Abs. 1, 20 Abs. 3 GKG in der bis zum 30. Juni 2004 geltenden Fassung.

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Dieser Beschluss ist unanfechtbar.